If you are in Geneva next Thursday, you may want to take part in the presentation of the book on economic complicity with the last Argentinian dictatorship titled “Cuentas pendientes”, edited by Verbitsky and Bohoslavky, which will take place at the UNPG Library in Geneva. Here is the information.

Thursday, 10 April 2014, from 4 p.m. to 5:30 p.m.
in collaboration with the Permanent Mission of the Argentine Republic
to the United Nations Office and other international organizations in Geneva
and the International Commission of Jurists (ICJ)
UNOG Library Events Room B-135
Palais des Nations, Geneva

Horacio Verbitsky and Juan Pablo Bohoslavsky bring together contributions, from more than twenty specialists, in this book that aims to reveal complicity that existed between economic and other private actors and the dictatorship in Argentina.
The cases of business collaboration that are discussed range from the role of private companies, to the financing role of banks and the mass media. The book also discusses economic illegal appropriation of business, the role of lawyers, business organizations, economic think tanks, the Catholic hierarchy, and scholars. Theoretical questions on the economy of authoritarian governments, rational choice, transitional justice and accountability of non-state actors for their involvement are also addressed.
The book accomplishes the task of gathering substantive information on civil and economic complicity that was previously scattered. In achieving it, the book contributes to the promotion of truth, justice, reparation and guarantees of non-recurrence.

Welcome Remarks:
Blandine Blukacz-Louisfert, Officer-in-Charge, UNOG Library

Introductory Remarks:
Anders Kompass, Director, Field Operations and Technical Cooperation Division, OHCHR

Speakers:
Horacio Verbitsky, President of Argentina’s Center for Legal and Social Studies (CELS)
Juan Pablo Bohoslavsky, Sovereign Debt Expert for UNCTAD

Discussants:
Alfredo Calcagno, Head of Macroeconomic and Development Policies Branch, UNCTAD
Marcelo Torelly, CNPq Brazil, visiting academic at the University of Oxford
Carlos Lopez, Senior Legal Adviser, International Commission of Jurists (ICJ)

Closing Remarks:
H.E. Mr. Alberto D’Alotto, Ambassador, Permanent Representative of the Argentine Republic to the United Nations and other international organizations in Geneva

Moderator:
Sigrun Habermann-Box, UNOG Library

Desde que entró en vigor la nueva norma sobre justicia universal en España se reproducen opiniones variadas y contradictorias sobre su alcance. ¿A qué crímenes se aplica? ¿En que espacios? ¿Cómo afecta a los procedimientos abiertos en la Audiencia Nacional? La norma, igual que la reforma de carácter furtivo propugnada por los partidos mayoritarios PSOE y PP en 2009, tiene un cierto problema de legitimidad, como ocurre con todas las leyes que no se sancionan de acuerdo con los procedimientos jurídicos apropiados. No pretendo ahora volver sobre toda la discusión de una ley que, como demuestran los hechos, es excesivamente compleja y exagerada para el fin que debía cumplir: limitar razonablemente la competencia en materia de jurisdicción universal de los tribunales españoles de acuerdo con el derecho internacional. En cambio, sí me gustaría pronunciar una concisa opinión sobre tres temas centrales que se discuten hoy: la interpretación que ha hecho el juez del caso Couso de los artículos 146 y 147 del Convenio IV de Ginebra sobre derecho humanitario internacional, la controversia sobre si hay competencia para juzgar a traficantes de drogas apresados en alta mar y la obligación de sobreseimiento de las causas abiertas que no cumplan con los requisitos establecidos en la nueva ley.

Creo que el juez que investiga el caso de la muerte del cámara de Tele 5 José Couso, muerto por un proyectil disparado desde un tanque del ejército de EE.UU. contra su hotel en Bagdad en abril de 2003, ha tomado una postura interpretativa que no puede calificarse como incorrecta, pero que tampoco resulta la posición mayoritaria en el derecho internacional. En efecto, si bien el significado del artículo 96 de la Constitución española es indiscutible (los tratados solo se pueden reformar de acuerdo con el derecho internacional, no por meras leyes internas), su aplicación a este caso precisa una interpretación del Convenio de Ginebra que no se corresponde necesariamente con la que interpretación mayoritaria, ya que la obligación de juzgar no se ha interpretado como una obligación ilimitada e incondicional (ni siquiera por la propia Cruz Roja Internacional) sino limitada por la presencia física de los acusados de cometer crímenes graves contra el derecho humanitario internacional. Si no casi la totalidad de los Estados del mundo, que son parte en en Convenio de Ginebra, estarían ejerciendo la jurisdicción universal de una forma activa sin importar sus leyes nacionales. Esa universalización del principio de justicia universal para los crímenes graves de derecho humanitario sería deseable en la medida en que crearía una verdadera cooperación judicial internacional en la lucha contra la impunidad frente a este tipo de crímenes, pero hoy por hoy no es la interpretación mayoritaria de los jueces nacionales de los Estados obligados a aplicar dicho Convenio. Más aún, tratados posteriores que regulan esta materia en relación con otros crímenes de derecho internacional piden expresamente la presencia física del imputado en el territorio del país que va a juzgarlo como un requisito para ejercer la competencia judicial, como ocurre por ejemplo en la Convención contra la Tortura.

La nueva ley parece complicarlo todo, pero la verdad es que los apresamientos de droga en los espacios marinos no sometidos a la soberanía estatal siempre han sido problemáticos a la hora de encontrar bases de competencia judicial para proceder a juzgar a sus responsables, porque la aplicación de la jurisdicción del Estado de la bandera del buque agrega un dato de complejidad a este tipo de asuntos. Dicho esto, creo que hay una cierta exageración en la controversia jurídica que ha surgido de la última operación contra el buque pesquero que portaba drogas ilegales apresado a 60 millas marinas de la costa española. La reforma de la LOPJ a este respecto ha quedado salvada por el párrafo (d) que permite explícitamente y sin restricciones ejercer la jurisdicción respecto de delitos de narcotráfico que “se cometan en los espacios marinos”. Es más, aunque el artículo 23.4 LOPJ mezcla varios tipos de delitos y crímenes, tengo para mí que los delitos como el narcotráfico son un tipo de delitos de distinto carácter que los crímenes graves de derecho internacional y derecho humanitario que se discuten generalmente bajo el paraguas del principio de justicia universal y no deberían ser mezclados en una misma categoría.

El tercer tema controvertido no es de derecho internacional: varios jueces están incumpliendo el claro mandato de la nueva ley que les obliga a decidir el sobreseimiento de las causas abiertas de justicia universal que no cumplan los nuevos requerimientos adoptados en la reforma del artículo 23.4 LOPJ. Aquí hay un problema de democracia: si la decisión hubiese sido tomada de acuerdo con las mejores prácticas de democracia deliberativa, los jueces no deberían tomar decisiones judiciales que se aparten de la norma legal. Por eso entre dos interpretaciones válidas del derecho internacional, una conforme y otra contraria a la ley interna, el juez debería optar por la primera, ya que una decisión democrática, inclusiva y respetuosa del derecho genera limitaciones judiciales que responden a legítimos intereses de la sociedad española. Por ejemplo, que los jueces no decidan la política exterior de España. Sin embargo, quizá esa falta de legitimidad que señalaba al principio, unida a una complejidad innecesaria de la ley, genere dudas serias que justifiquen en algunos casos la decisión de los jueces respecto de la continuación de las causas que investigan sobre la base de la competencia universal.

El juez Antônio Cançado Trindade dio una conferencia en el Máster de Gobernanza y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Madrid el pasado miércoles 26 de marzo. Aquí pueden leer una entrevista que contestó para el diario El País con ocasión de su visita a Madrid. Esta idea expresada en la entrevista me parece importante:

La credibilidad de la justicia internacional se sostiene por la sólida fundamentación de sus sentencias y decisiones. El hecho de que haya grandes potencias que no aceptan la jurisdicción internacional en relación con sus propios ciudadanos afecta la credibilidad de dichas potencias, y no de la justicia internacional.

En diciembre del pasado año me encargaron la coordinación de la sección de bibliografía de derecho internacional en la Revista Española de Derecho Internacional (REDI). Estoy atento a lo que se publica en castellano, pero es lógico que no pueda conocer todo lo que se publica en España y Latinoamérica. Por eso les pido por favor que me escriban un correo si creen que hay un libro en castellano que merezca una recensión en la REDI. Lamentablemente, sólo podemos publicar unas pocas reseñas, pero será un gusto considerar el mayor número de propuestas posibles. Gracias.

Sobre la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

 

Rene Urueña

Escribí hace poco, en este mismo blog, un análisis general de los costos políticos y jurídicos de la decisión del Presidente de Colombia de no acatar las medidas cautelares otorgadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Alcalde de Bogotá.  Parte de  mi argumento fue que la orden de medidas cautelares por la Comisión si son obligatorias, y mal hace el Gobierno en no obedecerlas.

Nicolás Carrillo, excelente jurista y autor de innovadores escritos sobre bienes públicos globales y sobre el concepto de dignidad, está en desacuerdo con mi argumento.  En este escrito, quiero responder brevemente a los argumentos de Nicolás, no sin antes reconocer y agradecer la calidad de los mismos. Mi punto central es que las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son.  El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe en derecho internacional, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte Interamericana, revisar en abstracto los límites de su ejercicio.

Para llegar a esa conclusión, analizo el argumento de Nicolás, que tiene dos partes: una sustantiva, relacionada con las medidas cautelares como instrumento de derecho internacional; y otra institucional, relacionada con los poderes de la Comisión como órgano de una organización internacional.

  1.       Hipótesis 1: “Las medidas cautelares no pueden ser obligatorias porque la Comisión no es un órgano judicial”.   

Nicolás sostiene que, a diferencia de las medidas provisionales ordenadas por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), las medidas cautelares de la Comisión no pueden ser obligatorias porque esta es un órgano cuasi – judicial.

Primero que todo, en términos de historia del derecho internacional, es irónico que la experiencia de la CIJ entre a jugar aquí en contra de la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión.  Y lo es porque la jurisdicción de la propia CIJ para adoptar medidas provisionales fue en su momento criticada con argumentos muy parecidos a los que Nicolás usa: que el Articulo 41 del Estatuto de la CIJ hace referencia a “indicar” medidas (y no a “ordenarlas”), que no es claro cómo la CIJ puede tener jurisdicción para ordenar medidas obligatorias aún antes de determinar su jurisdicción en una primera decisión sobre excepciones preliminares, que esto implicaría reconocer una jurisdicción ilimitada de la Corte, etcétera.

La CIJ, como es bien sabido, lentamente fue moviéndose hacia el escenario que tenemos en este momento.  En un primer momento, en Anglo-Iranian Oil Company, la CIJ relacionó su jurisdicción con la jurisdicción en los méritos  (con el cantinflesco “it cannot be accepted a priori’ that the claim ‘falls completely outside the scope of international jurisdiction “, p. 93) – una fórmula que mantuvo en la decisión sobre jurisduccion de Fisheries (p. 15).  Pero después la CIJ transformo su posición, y en Nuclear Test basó su jurisdicción en la idea de jurisdicción prima facie.

Ahora bien:¿está la idea de jurisdicción prima facie en algún lugar del Estatuto de la CIJ? Por supuesto que no, pero eso no quiere que este no sea un desarrollo bienvenido, como fue confirmado posteriormente Nicaragua (p. 179) y, finalmente, en el caso que Carrillo trae a colación,  LaGrand (para. 13).

Como puede verse, la idea de medidas provisionales de protección (jurisdiccionales o no) son siempre controversiales.  Siempre los estados han negado jurisdicción y, una vez la jurisdicción se establece con claridad, los mismos estados atacan su obligatoriedad.  De hecho, en LaGrand, la Corte Suprema de los Estados Unidos se negó a hacer cumplir la clara orden de CIJ – y el Estado de Arizona siguió adelante y ejecuto a los hermanos LaGrand, aun a pesar de la orden directa de la CIJ. Pero eso no implica que las medidas provisionales de la CIJ no sean obligatorias.  Simplemente implica, como lo dije en mi artículo anterior, que un estado está incumpliendo sus obligaciones internacionales.

Eso muestra que la línea divisoria entre entes judiciales y cuasi judiciales que intenta dibujar Nicolás no existe.  De una parte, como nos muestra la experiencia de la CIJ, no es claro ni ampliamente aceptado que los entes judiciales tengan, por el solo hecho de ser judiciales, la facultad de ordenar medidas obligatorias.  Y de otra parte, tampoco es claro que los entes cuasi-judiciales carezcan de esas facultades, por el solo hecho de ser cuasi-judiciales.  La posición de Nicolás ignora lo que prácticamente todos los entes cuasi-judiciales han dicho sobre sus propias facultades.

Así, el Comité de Derechos Humanos no solo estableció por sí mismo su facultad de ordenar medidas provisionales de protección al adoptar sus propias Reglas de Procedimiento (Regla 92, antes Regla 86), aun a pesar de que el Protocolo no hace ninguna mención a esta facultad.   Adicionalmente, el mismo Comité sostuvo en Sultanova et al. v. Uzbekistan (p. 5.2) que incumplir estas medidas implica una violación del Pacto.    Lo mismo dijo el Comité contra la Tortura en Cecilia Rosana Núñez Chipana v. Venezuela (p. 8) y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, en International Pen and Others v. Nigeria (p. 114).

Y, por supuesto, eso mismo ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

El tema no es, entonces, que el carácter cuasi-judicial de un ente le niegue, en sí mismo, la competencia de ordenar medidas de protección obligatorias.  Y tampoco se trata de que el carácter judicial de otro ente le dé, en sí mismo, los poderes inherentes para hacerlo.  Se trata, más bien de un caso de poderes de organizaciones internacionales: ¿qué ente tiene que competencia, y quién debe decidir si la tiene? Esta es la segunda línea del argumento de Nicolás.

  1.      Hipótesis 2: “La Comisión no debe tener el poder de decidir, por sí misma, si tiene la competencia de adoptar medidas cautelares obligatorias.  Para eso está la Corte Interamericana”.

Sostiene Nicolás que, aún si la Comisión dice que sus medidas son obligatorias, esto puede no ser cierto.  Al final de cuentas, la Comisión no puede extralimitarse a tal punto de reclamar poderes que no le corresponden.  Y, en todo caso, según Nicolás, “ha habido diversas ocasiones en las que la Corte Interamericana ha considerado que determinada posición jurídica de la Comisión es errónea”.

Hay dos problemas aquí que merecen ser analíticamente diferenciados.  Primero: ¿es competente la Comisión de Derechos Humanos para decidir sobre sus poderes de adoptar medidas cautelares obligatorias? Y, segundo: ¿le corresponde a la Corte Interamericana la revisión de los actos posiblemente ultra vires de la Comisión?

Comencemos por la primera pregunta.  Se ha dicho en numerosos medios de comunicación que la Comisión no puede ser juez y parte: que no puede decidir, ella misma, que sus propias medidas cautelares son de obligatorio cumplimiento.  Esta idea es equivocada.  Es generalmente aceptado (y este punto, creo, no es especialmente controversial) que las organizaciones internacionales tienen poderes implícitos (esto es, no previstos en su documentos constitutivo), y que corresponde en principio a la propia organización determinar cuáles son esos poderes implícitos. Esta es la regla establecida por la CIJ en 1949 en Reparation for Injuries (p. 182), y que aun constituye la piedra angular del sistema.

En este caso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que tiene el poder implícito de ordenar medidas cautelares de carácter vinculante – un ejercicio de poderes implícitos bastante típico. Y, en el marco descrito con anterioridad, la Comisión sí tiene la competencia de decidir cuáles son competencias  — este es el famoso Kompetenz-Kompetenz que tanto se cita en los manuales de derecho internacional.

Ahora bien, Nicolás reconoce esto.  Sin embargo, su argumento es que este es un acto ultra vires.  Es decir, que la Comisión se extralimita en sus funciones al decir que sus órdenes son obligatorias.  En mi opinión, esa extralimitación no es tan clara.  Hay numerosas listas de límites de los poderes implícitos de las organizaciones internacionales (yo mismo propuso una en mi libro sobre el tema), pero la verdad es que ninguna es definitiva.  En este punto hay que seguir la línea de lo razonable y no pecar de formalistas.  Siguiendo en términos generales lo que ha dicho la CIJ en Reparation for Injuries, Effect of Awards, y en Nuclear Weapons in Armed Conflict, la idea básica es que los poderes implícitos deben tener una relación funcional con los poderes explícitos, y que no debe existir una prohibición expresa de los primeros, sea en el propio instrumento constitutivo, o en una norma imperativa del derecho internacional que sea aplicable (por ejemplo, una norma de ius cogens).  Parecería ser razonable que el adoptar medidas obligatorias tiene una relación funcional con los poderes explícitos de la Comisión, y no parece que esto esté en contradicción  una prohibición de los instrumentos que estructuran el Sistema Interamericano.  Y, ciertamente, no veo estos poderes vulnerando una norma imperativa del derecho internacional.

El punto, sin embargo, es que este análisis no importa.

Podemos debatir si la Comisión está actuando dentro o fuera de sus poderes, pero lo que importa es que el derecho internacional reconoce que es la propia Comisión la que debe decidir cuáles son sus poderes implícitos.  Y, por supuesto, no recae en el Gobierno de Colombia el decidir cuáles son los poderes implícitos de la Comisión que son aceptables para el Presidente de turno – ese fue mi argumento en el escrito anterior.

Pero, ¿acaso es que no hay límite acaso a los poderes de la Comisión? Esta pregunta, en diferentes formas, ha sido planteada en derecho internacional en la última década, y amplia literatura ha sido producida sobre este punto.  No obstante, en ese amplio universo, quisiera centrarme en el siguiente aspecto: de todos los límites posibles (políticos o aun éticos, como lo sostiene Klabbers en su reciente artículos sobre ética de las virtudes), Nicolás plantea que el límite a los poderes de la Comisión debe ser de carácter judicial.  En concreto, que le corresponde a la Corte Interamericana decidir sobre los poderes implícitos de la Comisión. Analicemos, para terminar, esa propuesta.

La idea es que la Corte funcione como una especie de Tribunal Constitucional Interamericano, con la jurisdicción de decidir la nulidad (o “inconvencionalidad”) de los actos de la Comisión.  En una aparente aplicación de esta idea, Nicolás cita ciertos apartes de sentencias de la Corte Interamericana que hacen referencia a la no-obligatoriedad del Reporte del Artículo 51 por parte de la Comisión. Sin embargo, al no hacer referencia a medidas cautelares, este precedente puede ser distinguido del caso que aquí nos ocupa.

La pregunta, en consecuencia, permanece sin respuesta: ¿le corresponde a la Corte Interamericana la revisión de los actos posiblemente ultra vires de la Comisión?

Esta idea tiene importantes similitudes con un sector de la doctrina que ha buscado ampliar la revisión judicial de actos de las organizaciones internacionales.  Gran parte del debate se ha dado en el marco de la ONU: ¿puede la CIJ revisar la legalidad de los actos del Consejo de Seguridad, o de la Asamblea General?  La respuesta ha sido negativa.

En primera instancia, en casos consultivos, especialmente en South West Africa, la CIJ dijo sostuvo quela Corte no posee los poderes de revisión judicial o de juez de apelación respecto a las decisiones tomadas por el órgano de las Naciones Unidas en cuestión. Y lo mismo puede decirse de los casos contenciosos (por ejemplo, en la decisión sobre medidas provisionales en Lockerbie y en Genocide 1993), donde la CIJ ha sido cuidadosa en no revisar las decisiones del Consejo de Seguridad.

Las importantes implicaciones políticas de esta línea de argumentación resultan claras si contrasta la decisión mayoritaria en Lockerbie con el excelente salvamento de voto de Schwebel, quien se plantea la pregunta fundamental: ¿está la CIJ facultada para revisar judicialmente las decisiones del Consejo de Seguridad? En opinión de Schwebel, la Corte no está generalmente facultada para hacerlo y, en particular, no lo está para derogar decisiones del Consejo de Seguridad. Según el juez disidente, la Corte ha negado tener facultades de revisión judicial. En primer lugar, la Carta no brinda ningún respaldo jurídico a estas facultades. Así mismo, los términos y la historia de la Carta ponen de manifiesto que el Consejo de Seguridad está sujeto al Estado de derecho y, al mismo tiempo, dice Schwebel, está facultado para apartarse del derecho internacional si así exige el mantenimiento de la paz internacional.

Este argumento ya lo había hecho Kelsen en su momento: que el Consejo de Seguridad está más allá de la ley.  Por supuesto, esta no es la posición mayoritaria actualmente, ni en la doctrina ni en la CIJ, en especial desde las decisiones de la Tribunal Europeo de Justicia en Kadi.  Sin embargo, lo traigo a colación para mostrar que parte del debate en que estamos inmersos es la idea de que no todos los actos de las organizaciones deben estar sujetos a control — y menos aún a control judicial.  No es la trayectoria necesaria del derecho internacional el terminar como un sistema de revisión judicial fuerte.

Y esto ha sido aceptado por la propia Corte Interamericana.  Al preguntarle Venezuela en el 2005 si tenía la jurisdicción para controlar los actos de la Comisión, la Corte respondió de manera muy similar a la CIJ en Lockerbie.  La Comisión y la Corte son completamente independientes, y la Corte tiene la competencia de revisar los actos de la Comisión, “en lo que se refiere al trámite de los asuntos que estén bajo el conocimiento de la propia Corte, conforme a la competencia que le confiere a ésta la Convención Americana y otros instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos” (OC-19/05, párrafo operativo 3).  Es decir, no se trata entonces de un control en abstracto de poderes, sino aplicado respecto al caso en concreto.

Lo anterior implica que la Corte Interamericana  no parecería tener la jurisdicción de revisar directamente la convencionalidad de los actos de la Comisión; y, entre ellos, los actos de la Comisión que establecen la obligatoriedad de sus medidas cautelares.

Por supuesto, esto no obsta para que la Corte pueda discutir esas medidas en la eventual responsabilidad internacional de Colombia en el caso Petro.  Así también lo hizo la CIJ en Lockerbie.  Pero este hecho no parece hacer de la Corte la guardiana de la supremacía de la Convención – por lo menos en lo que se refiere a los actos de la Comisión.

No hemos llegado a ese punto y es poco probable que lo alcancemos.  En el caso de Jorge Castañeda, la Corte encontró responsable a Méjico, sin hacer mención alguna al abierto incumplimiento de las medidas cautelares por parte de ese Estado. No parece ser una pelea que valga la pena dar.  Al margen de la dinámica política del caso, sívale la pena dejar el derecho internacional claro: las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son.  El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte, revisar en abstracto los límites de su ejercicio.

COLOMBIA DECIDE NO CUMPLIR MEDIDA CAUTELAR DE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

 

Rene Urueña

Profesor Asociado y Director de la Maestría de Derecho de Derecho Internacional, Universidad de Los Andes

Haciendo cálculos para su reelección y buscando salir de su problema de hoy, Santos abre su decisión una puerta que todos queremos mantener cerrada: que sea el Gobierno de turno el que decida cuándo una orden internacional de proteger los derechos humanos debe ser cumplida, y cuándo no.  

 

El Alcalde de Bogotá, la capital de Colombia, fue destituido hace algunos meses.  La Comisión Interamericana de Derechos Humanos decidió otorgar medidas cautelares para protegerlo, pues considera que sus derechos pueden verse violados, y recomendó suspender la destitución.  Sin embargo, el Presidente de Colombia salió a desafiar abiertamente esta orden y a destituirlo en todo caso.  Y eso es un problema serio: no para el Presidente Santos, y ni siquiera para el Alcalde, sino para todos colombianos.

Más allá del show en los medios y del épico traspiés del Alcalde, aquí el Gobierno nos está afectando a todos los colombianos.  Haciendo cálculos para su reelección y buscando salir de su problema de hoy, Santos abre con esta decisión una puerta que todos queremos mantener cerrada: que sea el Gobierno de turno el que decida cuándo una orden internacional de proteger los derechos humanos debe ser cumplida, y cuándo no.

Negarle al gobierno esa opción esa es una garantía para todos los ciudadanos. Para eso entramos a formar parte de instituciones internacionales, como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos; porque nos ayudan a protegernos, entre otros, de nuestros propios gobiernos.  Venir ahora a confiar en que el Presidente (este Presidente, o cualquiera) va a ser sabio y justo al decidir que órdenes de protección de derechos humanos cumple,  y cuáles no, parece ser ingenuo.

Las normas de derechos humanos son compromisos que adopta el Estado para limitar sus propias acciones hacia el futuro,  como cuando Ulises se amarra al mástil de su barco para no sucumbir al canto de las sirenas,  o cuando un adicto se interna en un centro de rehabilitación para estar lejos de su droga. Dar al gobierno el poder de elegir qué ordenes cumple, y cuáles no, es confiar en que Ulises es más fuerte que el canto de las sirenas, o que el adicto es más fuerte que su droga.    Al margen de la antipatía o simpatía que uno pueda sentir por el Alcalde de Bogotá, la realidad es que no es una buena idea dar al gobierno este margen de maniobra.  Esta decisión mina las garantías que tenemos todos.

Desenredando el caso del Alcalde Petro

El Alcalde es, entonces,  la cara de una historia más larga y más complicada. Vamos por partes para entenderla.

Comencemos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:   la Comisión no es tribunal, sino es un órgano que forma parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y se encarga de llevar casos de violaciones de derechos humanos ante el verdadero tribunal que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos.  Simplificando, la Comisión primero hace recomendaciones a los Estados (como Colombia) en caso de que considere que éstos han violado los derechos humanos y, en caso de que los Estados no cumplan, la Comisión los “acusa” ante la Corte, y los Estados se defienden.  Corresponde entonces a la Corte Interamericana, y no a la Comisión, decidir finalmente si un Estado es o no responsable por la violación de derechos humanos.

Como todo este proceso puede tomar varios años, existe el riesgo de que se sufra un daño irreparable a una persona mientras que se llega a una decisión final.  En esos casos, tanto la Comisión como la Corte pueden tomar medidas preventivas de protección de los derechos humanos, mientras se toma la decisión final.  Es como cuando se quiere cobrar judicialmente una deuda: muchas veces, el juez ordena un embargo para que el deudor no se deshaga de sus bienes, para que así se mantenga el patrimonio con el que se responderá por la deuda.  Pero este embargo no es la decisión final del juez: es solo una forma de garantizar que, cuando la decisión final sea tomada, la misma podrá hacerse efectiva. Lo mismo pasa con las medidas preventivas de protección de derechos humanos: no son una decisión final, sino solamente son una  forma de proteger los derechos mientras se llega a la decisión final.

Entonces, tanto la Comisión de Derechos Humanos, como la Corte, pueden adoptar medidas preventivas de protección.  Esto es importante porque no hay duda de que las medidas de protección de la Corte Interamericana (que se llaman medidas provisionales) sí son de obligatorio cumplimiento para los Estados.  Sin embargo, en el caso del Alcalde, las medidas las adoptó la Comisión (y no la Corte) de donde surge la duda: ¿son de obligatorio cumplimiento las medidas de protección adoptadas por la Comisión (que llaman medidas cautelares)?

El Gobierno dice que no.  Y en esto sigue a Estados Unidos, Méjico y Venezuela, que en diferentes ocasiones han dicho que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no tiene  la facultad de ordenar medidas obligatorias.  Estados Unidos, en el caso de Guantánamo, se negó a ejecutar las medidas cautelares ordenadas.  Méjico, por su parte, se negó a inscribir al candidato presidencial Jorge Castañeda a pesar de la orden de la Comisión.  Y Venezuela ha hecho dicho lo mismo en numerosos casos. Esta línea le sirve a Santos, y se entiende que sus abogados le hayan recomendado hacer esto. Esta estrategia le permite salir del problema que tiene actualmente: se quita de encima la papa caliente del Alcalde Petro en plena campaña de reelección, y dejar para después la discusión de fondo.

Las medidas cautelares sí son obligatorias

Pero el Gobierno no está en lo correcto.  Esta estirando las normas con un argumento que, en todo caso, le conviene sólo a Santos. Y nos equivocamos si creemos que es algo bueno que el Gobierno haga gala de su creatividad jurídica para hacerle el quite a la Comisión de Derechos Humanos.

Primero, a pesar de lo que ha dicho el Presidente y la Canciller, la realidad es que la Comisión de Derechos humanos ha sido clara en que sus órdenes sí son obligatorias en derecho internacional.  ¿Que es la misma Comisión la que dice si sus órdenes son obligatorias? Pues sí.  Ese es un principio básico del derecho de las organizaciones internacionales: las organizaciones, como la Comisión, deciden en primera instancia cuáles son sus competencias.  Someterse a esa decisión y cumplirla de buena fe fue la promesa que hizo Colombia al acceder a la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Eso forma parte del marco general de la promesa que Colombia hizo libremente, y de la cual quiere remilgar ahora el Gobierno en el caso del Alcalde Petro.

El Gobierno dice que es tan claro, que Estados Unidos, Méjico y Venezuela han hecho lo contrario.  Pero eso solamente quiere decir que esos Estados han incumplido sus promesas, como ahora quiere hacerlo Colombia: se trata de un incumplimiento, no de que haya duda respecto a la existencia de la obligación.

Y eso no es todo. Las medidas cautelares de la Comisión son además obligatorias en derecho colombiano.   La Corte Constitucional de Colombia ha dicho que los medidas cautelares se integran a nuestro derecho, y son de obligatorio cumplimiento.  En este punto, la Corte Constitucional consideró y rechazó dos veces en el 2003 y de nuevo en el 2011 la diferencia entre las órdenes provisionales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y las de la Corte Interamericana.  Para la Corte Constitucional no hay diferencia: incumplir las medidas cautelares de la Comisión es una violación de la Constitución, en especial del derecho al debido proceso.

Por eso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no se “extralimitó”, como han querido sugerir algunos en los medios de comunicación. Ejerció una función que siempre ha reclamado para sí, y que ha ejercido respecto a otros países en casos parecidos al de Gustavo Petro.  Es el Gobierno colombiano el que está cambiando su comportamiento en este caso: siempre  ha aceptado, en obediencia a lo que dice la Corte Constitucional, que las órdenes del Sistema Interamericano son obligatorias.  Y ahora, resulta que no.

¿Qué va a pasar entonces?

Es razonable asumir que el equipo del Presidente Santos sabe y entiende todo esto: que las medidas cautelares son obligatorias, tanto en derecho internacional como colombiano.  Con esto en mente, su apuesta parece ser doble.

La primera apuesta es a nivel internacional.  A pesar que las medidas cautelares de la Comisión son obligatorias, la realidad es que la Comisión no tiene un mecanismo para hacerlas cumplir.  Por lo tanto, el Gobierno va a esperar a que la Comisión haga una de dos cosas.  Puede que la Comisión espere a surtir todo el trámite en el proceso del Alcalde (es decir, se olvida de las medidas preventivas de protección), con lo cual el Gobierno de Colombia sale ganando, porque en ultimas se sale con la suya en su desafío a la Comisión.

O bien puede que la Comisión vaya ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y le pida que ordene sus propias medidas de protección, las cuales son claramente obligatorias.

En este segundo caso, el Gobierno se la parece estar jugando por el  presente del caso mejicano, en el que la Comisión ordenó medidas cautelares a favor un candidato presidencial, pero Méjico nunca las cumplió.  Ante esto, la Comisión pidió a la Corte Interamericana que ordenara medidas provisionales, y la Corte se las negó.   Posteriormente, a pesar de que la Corte decidió finalmente el caso en contra de Méjico, no menciono en su fallo la negativa de Méjico de cumplir las medidas cautelares de la Comisión

No sabemos si esto ocurrirá en el caso Petro.  Si la Corte Interamericana niega medidas provisionales (como ocurrió en el caso de Méjico), el Gobierno sale ganando de nuevo, porque la Corte termina dándole la razón.  Y además, aun si Colombia pierde al final el caso del Alcalde Petro, ya a esas alturas suficientes años habrán pasado y estaremos en un escenario político diferente.

Pero si la Corte Interamericana accede a ordenar medidas provisionales a favor de Petro (es decir, accede a la solicitud de la Comisión), entonces el Gobierno tendrá que obedecer – o confirmar su desafío, esta vez subiéndolo al siguiente nivel: ya no enfrentándose a la Comisión, sino a la Corte; ya no estirando la frontera de lo creíble con su creatividad jurídica, sino en abierta contradicción de las normas vigentes.  Como en póker, se suben las apuestas.

La segunda apuesta del Gobierno es a nivel nacional.  Sea lo que sea que ocurra a nivel internacional, la Corte Constitucional de Colombia ya ha dicho que el incumplimiento de medidas cautelares de la Comisión Interamericana es una violación del debido proceso, que puede ser protegido mediante una tutela.

El Gobierno le está apostando a que esta va a ser otra tutela que el ex – Alcalde va a perder.  Pero no es bueno que Petro pierda esta tutela. Este precedente termina minando una garantía que nos conviene a todos, según la cual es un derecho fundamental de todos el recibir, siempre, la protección ordenada por la Comisión de Derechos Humanos – y no solamente cuando el Gobierno considere que es apropiado.

Santos sale de su problema y nos deja a todos empeñados

Todo gobierno enfrenta los problemas que le van saliendo.  Pero también existen compromisos estructurales, que no pueden sacrificarse cada vez que al Gobierno de turno le toque solucionar un problema coyuntural.   En el país de los falsos positivos y de las masacres, la obligatoriedad de las normas de derechos humanos tiene que ser vista como un compromiso que no es negociable.

El Gobierno armó un argumento jurídico que lo ayuda a salir del atolladero.  Pero ese argumento no nos sirve a todos.  Por solucionar el problema del día, el Gobierno está abriendo una brecha a una importante garantía que ya teníamos ganada.  Y aun si en año no estamos hablando de Petro, este costo sí va a perdurar.  Y parece desproporcionado.

Mi colega Héctor Olásolo manda la información sobre la III edición del certámen de Ensayos Blatmman, Odio Benito y Steiner sobre justicia penal internacional. Copio la información:

El INSTITUTO IBERO-AMERICANO DE LA HAYA PARA LA PAZ, LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA INTERNACIONAL (IIH), con el apoyo institucional de la Corte Penal Internacional (CPI), la Secretaría General Ibero-Americana, la Universidad de El Rosario (Colombia), la Editorial Tirant lo Blanch (España), y la Coalición por la Corte Penal Internacional (CICC), convoca la III Edición del Certamen de Ensayos Blattmann, Odio Benito y Steiner sobre Justicia Penal Internacional.
Los ensayos de la III Edición del Certamen versarán sobre temas relativos a la justicia penal internacional, teniendo que justificar los participantes en sus ensayos la relevancia y actualidad de los temas escogidos.
Podrán participar en la III Edición del Certamen quienes en el momento de vencimiento del plazo para la presentación de ensayos previsto en la presente convocatoria hayan obtenido el título de licenciatura o grado (en derecho o en otra materia relacionada con la justicia internacional penal), o hayan completado con éxito todas las materias necesarias para la obtención de dicho título.  No existe ninguna limitación por razón de edad o de cualificación profesional (especialización, maestría, doctorado, titularidad docente o práctica profesional), para poder participar en la III Edición del Certamen.
La extensión máxima de los ensayos, que deberán ser inéditos, será de 7.000 palabras (incluyendo las recogidas en las notas al pie de página).  Los ensayos se presentarán en lengua española o portuguesa, siguiendo las reglas de estilo que se adjuntan en el Anexo I a la presente Convocatoria, y que incluyen un interlineado de espacio y medio, y una  letra Times New Roman de tamaño 12. El plazo de presentación de los ensayos será el 1 de agosto de 2014 a las 20h00 de La Haya, lugar sede del Instituto Ibero-Americano de La Haya (IIH). Ningún ensayo presentado con posterioridad al plazo de vencimiento será tenido en consideración.
El ensayo ganador y aquellos otros ensayos que sean pre-seleccionados por el jurado internacional serán publicado en el Volumen III de 2015 del Anuario Iberoamericano de Derecho Internacional Penal (ANIDIP), coeditado por la Casa Editorial de la Universidad del Rosario, la Editorial Tirant lo Blanch y el Instituto Ibero-Americano de La Haya. Además de su publicación, el premio para el autor del ensayo ganador de la III Edición del Certamen será su invitación con todos los gastos de viaje y alojamiento pagados a participar como ponente en la V Semana Ibero-Americana de la Justicia Internacional que se celebrará en La Haya (Países Bajos) en junio de 2015.
Para mayor información, contacte con el IIH a través de la siguiente dirección de correo electrónico:

The theme is “The European Economic Governance after the Crisis”. It looks like a great opportunity for young researchers. All nationalities are eligible.The deadline is 5 May 2014. Further information on who can apply and the application package is available on this website: http://www.train2move.unito.it/login.html.  Good luck!

The UBA, NYU & UNCTAD joint conference on “Sovereign Debt Restructurings: Bridging Economic Reality with Law” will take place in the Faculty of Law of the University of Buenos Aires on 20-21 March 2014. Here is the program. Yuefen Li (UNCTAD), Juan Pablo Bohoslavsky (UNCTAD) and I will be presenting our book Sovereign Financing and International Law in a panel moderated by professor Marcelo Alegre (UBA and NYU), with comments by the economist Jasper Lukkezen (Utrecht University). The admission to the conference is free and there will be simultaneous interpretation. Hope to see you there!

La UBA, la NYU y la UNCTAD organizan una conferencia sobre restructuración de deuda soberana, que busca conectar la realidad económica con el derecho. La Conferencia tendrá lugar en el Salón Rojo de la Facultad de Derecho de la UBA (Figueroa Alcorta 2263) los días 20 y 21 de marzo de 2014. Aquí está el programa de la conferencia. En la conferencia habrá un panel moderado por el profesor Marcelo Alegre donde presentaremos y discutiremos ideas del libro que editamos con Yuefen Li y Juan Pablo Bohoslavsky sobre deuda pública y derecho internacional, que será publicado en español este año por la editorial Tirant lo Blanc. La entrada es libre y habrá traducción simultánea. Espero ver a algún lector del blog en la conferencia.

Jordi Bonet y Jaume Saura (Universidad de Barcelona) han editado El Derecho internacional de los derechos humanos en períodos de crisis. Estudio desde la perspectiva de su aplicabilidad (Marcial Pons 2013). Aquí se pueden leer las primeras páginas del libro y este el el resumen de la contratapa:

El Derecho internacional de los derechos humanos es un sector del ordenamiento jurídico internacional aplicable en cualquier circunstancia socio-económica, socio-política o institucional que deban afrontar los Estados; incluidas aquellas en que el Estado aborda una crisis tanto política como económica. Este libro colectivo aborda la operatividad de las obligaciones jurídicas internacionales propias del Derecho internacional de derechos humanos en períodos de crisis. Se muestra, a partir de un análisis de cuestiones generales y de problemas específicos relativos a crisis de distinta naturaleza, cómo el Derecho internacional de los derechos humanos ofrece al Estado mecanismos de flexibilidad para acomodar el goce y disfrute de los derechos humanos a la gravedad de las situaciones de crisis, al mismo tiempo que opera como límite a la discrecionalidad estatal para adoptar medidas en esas circunstancias. De este modo, se examinan aquellos parámetros que, en tales períodos, determinan tanto la exigibilidad como, y es quizá lo más relevante, la efectividad de los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

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