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Corte Internacional de Justicia adopta medidas cautelares, ordenando a Myanmar tomar medidas para prevenir actos de genocidio, asegurar que ningún actor vinculado con el Estado los cometa, y preservar evidencia

enero 23, 2020

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En la esperada decisión sobre medidas provisionales, que acaba de adoptarse y publicarse, y fue resuelta de una manera que me parece satisfactoria en términos humanos y políticos y, a su vez, impecable desde un punto de vista jurídico, la Corte ha ordenado a Myanmar tomar medidas que prevengan tanto la comisión de actos realizados con la intención de destruir, total o parcialmente, a los Rohingya, como la conspiración, incitación, complicidad o tentativa en relación con actos de tal naturaleza. Como se ha dicho en otros espacios, la iniciativa de Gambia se suma a otras que se han presentado ante la Corte Penal Internacional y Argentina (ver aquí y aquí), combinando las distintas acciones complementarias que ofrecen diversos foros, sin que haya a mi parecer litis pendentiae en virtud de la diversidad de bases jurídicas y derechos invocados ante cada uno de ellos. Por ende, las acciones concertadas, que persiguen un fin similar de protección, no son mutuamente excluyentes.

En su decisión, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) afirma varias cosas interesantes, que de paso son más satisfactorias que las conclusiones que ofreció en el asunto sobre las Islas Marshall.

Por una parte, la Corte sostuvo que el hecho de que un Estado tenga el apoyo de otro(s) o de organizaciones internacionales en cuanto a la invocación de pretensiones no excluye la posible existencia de una disputa entre él y otra parte a un tratado (párr. 25). Además, afirmó que la identificación de la existencia de una disputa o controversia es una cuestión sustantiva que debe determinarse de forma objetiva, en lugar de constituir un asunto procedimental (párr. 26). Al respecto, también recordó su postura según la cual es posible inferir la existencia de una controversia de afirmaciones hechas bilateralmente o incluso en foros multilaterales, llamando la atención por ejemplo sobre el rechazo del Estado demandado frente a conclusiones de un informe de una Misión de las Naciones Unidas sobre la posible comisión de genocidio contra los Rohingya y afirmaciones hechas en el seno de la Asamblea General de la ONU (párr. 27). Llama la atención, como apunta Priya Pillai, que la CIJ identifique la plausibilidad con base en pronunciamientos no vinculantes. A mi juicio esto es acertado, pues estamos en una etapa cautelar frente a alegatos de desmanes graves y, por ende, posibles tragedias, que permiten tener en cuenta análisis serios y darles credibilidad en esta etapa.

Adicionalmente, y precisamente en cuanto a las inferencias, la Corte recordó que hay casos en los cuales el silencio frente a acusaciones o aseveraciones que hagan razonable esperar una reacción o respuesta (“circumstances where a response is called for”) puede permitir identificar la existencia de una disputa, lo que a su juicio es pertinente tener en cuenta (y concuerdo con la Corte) en el caso examinado dada la gravedad de las acusaciones en cuestión (párr. 28), precisamente relativas a lo que algunos llaman el “crimen de crímenes”.

Además, la Corte enfatizó que en la etapa de decisión sobre emitir órdenes de medidas cautelares no es necesario o incluso pertinente aseverar que han existido contravenciones de deberes jurídicos, debiendo limitarse el análisis a la conclusión sobre la posibilidad de que se hayan violado estándares sobre cuyo estudio tenga competencia la Corte en el caso (párr. 30).

Otro tema interesante es el relativo a interpretaciones que eviten vaciar de contenido a determinadas disposiciones de un instrumento convencional. Al respecto, la Corte concluye que es importante distinguir entre ciertas acciones que pueden tomar órganos de las Naciones Unidas a solicitud de sus miembros frente a posibles actos de genocidio, contempladas en el artículo VIII de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de aspectos relativos a la capacidad de las partes a la misma para solicitar a la CIJ como órgano judicial la resolución de diferencias con otra(s) parte(s) (párr. 35), que surge del artículo IX de la misma, ocupándose en consecuencia los dos artículos en cuestión de aspectos diversos y complementarios para hacer frente a asuntos graves como los que la Convención busca prevenir y sancionar, lo que, a su vez, constituye una estrategia de prevención en términos de disuasión, según la Corte (párr. 51), que dice “provisions concerning the duty to punish also have a deterrent and therefore a preventive effect or purpose”.

La CIJ también examinó la existencia de standing o legitimación activa del Estado demandante, especialmente dada la aseveración de Myanmar de que su capacidad para presentar una demanda era subsidiaria al derecho de los afectados o las víctimas (párr. 39). La Corte aborda esta cuestión de forma adecuada, analizando cuál es la razón de ser de la Convención y, en consecuencia, qué clase de intereses protege. La conclusión, que es la única que a mi juicio era correcta en cuanto a esta discusión, es que el tratado en cuestión protege intereses comunes o compartidos (párr. 41), relativos a la prevención y no impunidad de actos genocidas, por lo que no cabe hablar de equilibrios “contractuales” o ventajas e intereses particulares en el marco de las relaciones convencionales que genera (y, claro, de haberse analizado la costumbre creo yo que iguales conclusiones procederían). En virtud de lo anterior, se afirma que:

[N]ot only a specially affected State, may invoke the responsibility of another State party with a view to ascertaining the alleged failure to comply with its obligations erga omnes partes, and to bring that failure to an end”.

La anterior conclusión ya está decantada y aceptada, pero no por ello deja de ser valiosa y crucial, en tanto permite a diversos actores fomentar la defensa de quienes no pueden tener acceso a ciertos foros internacionales, y generar una percepción de responsabilidad mutua (no exenta en ciertos casos de política, pero no hablemos ahora de la llamada intervención humanitaria…)

A efectos de poder ordenar medidas provisionales (el cumplimiento de las cuales, cabe recordar, es jurídicamente obligatorio), la Corte afirma, como lo ha hecho en anteriores ocasiones, que la finalidad de las mismas es preservar derechos invocados por las partes, siempre y cuando ellos sean plausibles (párrs. 43, 47), lo que supone que no es necesario determinar de forma concluyente que ellos existen en la etapa del análisis de aquellas medidas (párr. 44). Además, ha de existir un vínculo entre tales derechos (plausibles) cuya protección se busca y las medidas provisionales concretas que se solicitan y, posteriormente, se ordenan (ídem).

Myanmar argumentó en su momento que era necesario demostrar la presencia de un dolus specialis presente en las conductas que plausiblemente se habrían cometido (párr. 48), algo que rechaza la Corte (párr. 56) al afirmar que la gravedad de las acusaciones no es un factor que exija determinar la existencia de esa intención específica de destrucción total o parcial de un grupo religioso, étnico, nacional o racial. Por el contrario, la Corte identifica la existencia de una correlación entre los derechos tanto del demandante como Estado que busca promover el cumplimiento de la Convención, como de los miembros del grupo que sería perseguido, con las obligaciones del demandado (párr. 52) y el objetivo de prevenir y sancionar actos de genocidio (párr. 56). Nótese cómo la Corte no tiene en cuenta únicamente los derechos estatales, y los relaciona con la defensa de los derechos de los destinatarios últimos de la Convención, dada su naturaleza.

Como nota curiosa, debe apuntarse que la Corte toma nota de cómo la Asamblea General de la ONU condenó violaciones abusos sistemáticos, graves y generalizados en el Estado de Rakhine, en Myanmar, sufridos por los Rohingya (párr. 54), distinción semántica que, a mi parecer, tal vez carece de diferencia en términos jurídicos y ha llevado a confusiones en cuanto a la protección frente a violaciones/abusos no estatales (empresariales y demás).

Nota: este escrito se enmarca en el proyecto “Los nuevos retos de la Corte Internacional de Justicia como mecanismo de solución de controversias internacionales.

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