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Reflexiones sobre la Convención Constitucional de Chile a la luz del ensayo de Alejandro Chehtman

octubre 20, 2020

Los desastres del misticismo (1942)
Roberto Matta, Chile, 1911-2002

Por Alexandra Huneeus, University of Wisconsin Law School.

El ensayo de Alejandro Chehtman proporciona un análisis estimulante de la forma en que Argentina, Colombia y México reciben el Derecho Internacional, y los tratados de Derechos Humanos en particular, enfatizando el rol de las constituciones y la interpretación jurídica por parte de las cortes constitucionales. Las tres historias paralelas plantean varias preguntas empíricas y normativas. Descriptivamente hablando, ¿qué explica el creciente impacto del derecho internacional en cada país y en la región en su conjunto? En otras palabras, ¿cuál es el mecanismo de difusión? Pero el ensayo también plantea preguntas normativas: ¿cuál debería de ser el rol del derecho internacional en un sistema legal doméstico? Además, ¿hay una razón por la cual deberíamos de preferir que el derecho internacional juegue un rol similar dentro de los sistemas legales nacionales de la región? ¿O debería cada Estado forjar un camino distinto a la luz de su política e historia? Y si hay una razón para preferir la convergencia, ¿en qué rol del derecho internacional deberían de converger los Estados latinoamericanos?

Éstas últimas preguntas son oportunas porque en tan sólo dos meses, los chilenos emitirán sus votos en un plebiscito que pregunta si Chile necesita una nueva constitución. Todos los indicios sugieren que – a pesar de la demora del plebiscito provocada por la pandemia y a pesar de los difíciles momentos de tasas diarias de infección por la Covid-19 entre las mas altas del mundo – el apoyo a la convención constitucional sigue siendo fuerte (las encuestas actuales muestran más del 70% del apoyo).[1] Entonces, por primera vez en más de una década, América Latina tendrá una nueva constitución. La cosecha más reciente de constituciones en la región provino de las asambleas constituyentes de inspiración bolivariana de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). El fruto de la convención chilena, que estaría enraizada en un contexto político completamente diferente, potencialmente marcará una nueva generación de textos constitucionales en la región.

¿Cómo aborda el ensayo de Chehtman este proyecto? En comparación con los tres países del ensayo, Chile es un caso atípico. Chehtman señala haber escogido los casos de Argentina, Colombia y México porque “ilustran la amplia variación de actitudes frente al Sistema Interamericano”. Pero quizás se lograría una variación aún más amplia incluyendo no sólo a los tribunales superiores de Venezuela y/o República Dominicana, que han inventado maneras de escaparse de la autoridad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la misma Convención Americana, sino también a Chile. Chile es el Estado de la región con el más alto nivel de cumplimiento de sentencias, pero, en cuanto al efecto directo de la Convención Americana y la jurisprudencia de la Corte, ha forjado una relación más remota y ambivalente.[2] Chile nunca ha aceptado plenamente la idea del bloqueo constitucional o control de convencionalidad y tiene menos desarrollo doctrinal en estos temas que los países analizados en el ensayo de Chehtman.

Hay muchos factores que contribuyen a que Chile adopte lentamente el derecho de los Derechos Humanos como directamente aplicable por los tribunales. Uno de ellos es un factor que Chehtman no considera, pero sobre el cual se ha escrito bastante en el contexto de Chile: la trayectoria histórica y cultura de las propias instituciones judiciales. Hace dos décadas, antes de convertirse en político, Fernando Atria argumentó que otorgar a los jueces chilenos el poder de revisión judicial era similar a que una víctima le entregue un martillo a su abusador.[3]  En ese momento, muchos de los jueces en los altos tribunales eran los mismos que habían participado en el poder judicial durante su infame capítulo de deferencia y colusión con los abusos de los Derechos Humanos de la dictadura de Pinochet. Pero la historia reciente del Tribunal Constitucional de Chile (TCC) hace que el viejo argumento sea nuevamente relevante. A partir del 2005, el TCC cobró vida, activado por una reforma constitucional que fortaleció sus poderes formales y su capacidad institucional.[4] Pero su activismo anti-mayoritario no ha seguido los pasos de la corte estadounidense de la era Warren en los Estados Unidos, que algunos consideran que influyen en el comportamiento judicial latinoamericano en su búsqueda por ampliar los derechos de los grupos políticamente excluidos.[5] Mas bien, la reciente trayectoria del TCC se asemeja a su contraparte estadounidense durante la era Lochner, cuando derogaba la legislación progresista destinada a equilibrar el campo de juego.[6] De hecho, uno de los detonantes para poner en primer plano la asamblea constitucional como respuesta al malestar social fue precisamente el activismo conservador del TCC. Frenar sus poderes, si no saquearlo por completo, seguramente será una prioridad para algunos. En este sentido, una consideración para Chehtman es la variable de la trayectoria histórica y la cultura de los tribunales que tendrían la facultad de control de convencionalidad.

El proceso actual de Chile plantea una pregunta adicional, y muy intrigante, para Chehtman. Hasta ahora, el papel del derecho internacional de los Derechos Humanos no ha sido fundamental en el debate acerca de la nueva constitución, ya que hay otros asuntos más urgentes.[7] No obstante, hay una forma diferente en que la cuestión del derecho internacional ha cobrado relevancia: ¿qué papel debe jugar el derecho internacional en el momento de la propia asamblea constituyente? En diciembre de 2019 se aprobó una reforma constitucional que regirá el procedimiento para elaborar una nueva constitución, el cual sostiene que “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar …los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”[8] Una lectura política de este artículo es que los grupos de derecha presionaron para que la asamblea constituyente se rija por los actuales compromisos de derecho internacional de Chile, preocupados de que sin las restricciones del derecho económico internacional y los tratados de comercio e inversión comprometidos durante las últimas décadas, se volverá demasiado radical.[9] Pero a la vez esta demanda abre el camino para que los DDHH del Sistema Interamericano desempeñen un papel no solo en el texto de la constitución, sino también, quizás por primera vez, en la misma convención constitucional. La pregunta para Chehtman, entonces, es qué rol debiera tener el derecho internacional, y en particular el derecho de los DDHH, durante una convención constitucional? Es una pregunta profunda, ya que los tratados internacionales impondrían límites a priori a este momento de refundación de la política en Chile.

Chehtman nos ha dado un análisis riguroso y estimulante de la manera en que tres países latinoamericanos reciben el derecho internacional, con enfoque en los tribunales superiores con jurisdicción constitucional. Si miramos su ensayo a la luz del momento constitucional que se vive en Chile, nos ayuda a expandir su análisis, incluyendo consideración tanto de la trayectoria histórica de las instituciones judiciales, como del papel de los DDHH en el momento constituyente.  A su vez, el capítulo destaca cuáles serían las preguntas importantes de derecho internacional que los autores de una nueva constitución para Chile tendrían que considerar – un insumo sucinto para el debate que viene.


[1] Ver Pulso Ciudadano, Agosto 2020, https://www.activasite.com/estudios/pulso-ciudadano-12/

[2] Judith Schönsteiner, ‘El derecho internacional de los derechos humanos en el Tribunal Constitucional chileno: El mínimo común denominador’ (2016) 29 Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile (Valdivia) 197. Judith Schonsteiner and Marcela Zúñiga, Chile: Compliance after “kind” reminders, in Grote, R. / Morales, M. / Paris, D. (eds), Edward Elgar Research Handbook on Compliance in International Human Rights Law, Elsiever, forthcoming 2020.

[3] Fernando Atria, “Revisión judicial: El sindrome de la víctima insatisfecha,” 79 Estudios Publicos 2000 347-402 https://www.cepchile.cl/cep/estudios-publicos/n-61-a-la-90/estudios-publicos-n-79/revision-judicial-el-sindrome-de-la-victima-insatisfecha

[4] Paula Ahumada, Tres Ensayos de Justicia Constitucional, Carlos Huneeus & Octavio Avendano (eds.) Sistema Político de Chile, LOM Ediciones, 2018.

[5] Javier A. Couso, The Seduction of judicially Triggered Social Transformation: The Impact of the Warren Court in Latin America, in Earl Warren and the Warren Court: The Legacy in American and Foreign Law 237, 262 (Harry N. Scheiber ed., 2007).

[6] Javier A. Couso, La Demanda de una Nueva Constitución para Chile: hacia una Democracia Plenamente Soberana () in IDEAS para el debate no. 3 May 2015, CLAPES 73. https://clapesuc.cl/assets/uploads/2016/02/ideas-para-el-debate-3-reforma-constitucional.pdf

Ver también Fernando Atria y Constanza Salgado, “El Tribunal Constitucional Desatado,”  El Mostrador, 25 enero 2018. https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2018/01/25/la-constitucion-protege-el-abuso/

[7] Esto no quiere decir que la gente no esté pensando sobre ello. Ver Constanza Nuñez, (2018). Apertura constitucional al Derecho Internacional de los Derechos Humanos en una nueva Constitución. Revista Ius Et Praxis, 24(3), 379-420. Veronica Del Pozo, El derecho internacional de los derechos humanos en una nueva Constitución, El Mostrador, 11 agosto 2020.

Además, hay proyectos que se gestan en los laboratorios de ideas (think tanks) y en la Universidades, por ejemplo, El Centro de DDHH de la Universidad Diego Portales, dirigido por Judith Schönsteiner.

[8] Constitución de Chile, Art. 35 (https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1140340)

[9] https://ciperchile.cl/2020/01/28/nueva-constitucion-derechos-sociales-y-el-peligro-de-sanciones-economicas-por-incumplir-tratados/

Tratados Internacionales y Nueva Constitución: cambiar un problema por otro