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Sobre el número y la variedad de los tratados en el derecho internacional

octubre 1, 2010

Siguiendo con mis contrapuntos de los temas que tratamos en el seminario de derecho internacional, hoy voy a proponer la lectura de unos párrafos del libro de John H. Jackson, Soberanía, la OMC y los fundamentos cambiantes del derecho internacional (2009), que presenté en este blog hace algún tiempo (aquí). Es una lectura interesante sobre el número y la variedad de los tratados. Lo reproduzco a continaución con el ánimo de que mis alumnos, que empiezan a estudiar el derecho internacional, tengan un aperitivo para adentrarse con más y mejores preguntas en el estudio del derecho de los tratados, y también porque creo que  puede ser una lectura amena para todos los lectores de aquiescencia. El libro, por lo demás, está plagado de reflexiones sobre los tratados y la costumbre internacional, por eso lo recomiendo entero; háganse con uno en la biblioteca o en la librería más próxima. Estos son los párrafos prometidos (se omiten las notas a pie de página):

Dos características sobrecogedoras de la operación de los tratados hoy en día saltan a la vista de un observador, a saber: 1) el increíble gran número de tratados en vigor, y los nuevos que se crean cada año; y 2) la muy grande variedad en el alcance, estructura y modos de aplicación de los tratados.

Actualmente hay 506 tratados multilaterales depositados ante el Secretario General de la ONU, y más de 50.000 tratados bilaterales y multilaterales registrados en las Naciones Unidas, aunque no todos ellos son operativos en la actualidad. Probablemente, no es posible determinar en general cuántos tratados están vigentes en la actualidad, pero algunos gobiernos emiten un documento ordinario haciendo una lista de los tratados en los cuales son Parte. Por supuesto, hay cierta ambigüedad acerca de la definición de «tratado», y ciertamente una gran variedad de «instrumentos» de acuerdos internacionales se emplean de diferentes maneras. Sin embargo, en general es fácil concluir que los tratados son hoy en día el núcleo de la mayor parte de la actividad internacional. Se estima que temas específicos tales como el medio ambiente, las inversiones y los impuestos operan cada uno con más de mil tratados vigentes.

Los tratados también varían en cuanto al tipo, a los temas y a su alcance. Alguna variación puede ser la consecuencia de diferencias en cuanto a los requisitos constitucionales gubernamentales nacionales, lo cual puede ser el caso de distinciones tales como la presente en Estados Unidos, donde se distingue entre tratados aprobados por el Congreso, tratados aprobados por el Senado, acuerdos presidenciales y algunas técnicas menos formales. Algunos de los distintos tipos de acuerdo pueden usar una terminología diferente para propósitos internos, tal como «acuerdo ejecutivo» (usado en algunos procedimientos estadounidenses), incluso a pesar de que tendrán técnicamente el estatuto de un «tratado» frente al Derecho internacional. Algunos acuerdos son «no vinculantes» de manera expresa, y así se convierten en lo que a veces se denomina «derecho suave» (soft law). Tales acuerdos se usan en ocasiones para evitar acudir a procedimientos constitucionales nacionales de aprobación incómodos, con frecuencia porque eludir los procedimientos parlamentarios parece ser políticamente necesario.

Los métodos de formación también difieren bastante, en diversas dimensiones. En primer lugar, en el nivel de la negociación internacional, los procedimientos de negociación varían de manera considerable. Con frecuencia, los tratados se negocian en el contexto de una institución internacional particular, tal como una organización, y así los procedimientos de negociación pueden ser particularizados por reglas especializadas de la organización en cuestión. La OMC es ciertamente un ejemplo de lo anterior. Los órganos de Naciones Unidas tienen alguna variedad en cuanto a aproximaciones específicas, y también gozan de ella otras organizaciones. La OMC tiende a operar casi por completo por «consensos» en la formación de tratados, y esto tiene un enorme impacto en el proceso, lo cual se discutirá en el capítulo IV. Los procedimientos de votación varían mucho en contextos diferentes, y se han planteado preguntas en particular por procedimientos que se apoyan fuertemente en la regla «una nación un voto» con mayoría simple, o varios procesos de mayoría reforzados. Las preguntas pueden incluir si estos procedimientos son apropiados cuando, tal como acontece en algunos casos, hemos percibido que, al menos en teoría, una mayoría de naciones pueden representar en su conjunto menos del 5 por 100 de la población del mundo. Esto puede ser particularmente divisivo cuando un tratado aprobado que ha adquirido fuerza por tal procedimiento pretenda imponer obligaciones vinculantes a naciones que se niegan a firmar o ratificar. Incluso aparte de las obligaciones jurídicas formales, algunos tratados pueden tener un impacto en sujetos no aceptantes, quienes permanecen al margen y pueden declarar la situación como injusta.

Una segunda dimensión de la formación de los tratados es la inmensa variedad de procedimientos gubernamentales nacionales de celebración (usualmente constitucionales), siendo algunos países ultrademocráticos, con la exigencia de una aprobación parlamentaria formal para las ratificaciones de los tratados, mientras que otros países pueden operar con un procedimiento ejecutivo cerrado que puede o no estar sujeto a varias técnicas de control democrático.

Una vez en vigor, los tratados se aplican de diversas maneras. Ciertamente, hay diferentes «formas» de un tratado, al menos desde algunos puntos de vista. Algunos tratados son «erga omnes», significando esto que tienen un impacto jurídico de inclusión más amplio que compromete el interés de todas las partes, no tan sólo de aquéllas lesionadas específicamente o afectadas de manera inmediata por la violación de la obligación. Del mismo modo, algunos tratados pueden requerir «jurisdicción universal», la cual presumiblemente otorga el derecho (o incluso la obligación) para que todas las partes en el tratado adopten «medidas de implementación» en contra de Estados (o individuos) violadores, tal como ocurre en los casos relacionados con crímenes internacionales como el genocidio o la tortura. En términos comparativos, existe una diferencia muy grande entre los tratados bilaterales (o de grupos pequeños) y los tratados multilaterales con grandes números de partes. A veces, los últimos conforman el marco «constitucional» básico o la «carta» de una institución internacional.

Por otra parte, en ocasiones los tratados son llamados «contractuales » cuando se comparan con los «no contractuales», cuyo significado podría ser ocasionalmente el de «tratado creador de derecho». La terminología «contractual» no parece tener mucho apoyo, pero ha sido empleada por algunos diplomáticos para caracterizar a los tratados como más ajustados a las relaciones «recíprocas», en comparación con obligaciones más amplias en las cuales tienen interés todas las partes. Una discusión interesante sobre las implicaciones jurídicas variantes del texto convencional se concentró en el proyecto de «constitución» convencional de 2004 propuesto para la Unión Europea. Los puntos de vista diferían en cuanto a cómo debía denominarse el instrumento jurídico: una «constitución», un «tratado», un «tratado constitucional», o una «constitución basada en un tratado». Los anteriores puntos de vista podrían haber tenido, potencialmente, diferentes efectos operativos en el modo en que el instrumento legal hubiera debido ser interpretado. Volveremos sobre algunos de estos asuntos en el contexto de la OMC y de otras organizaciones o instituciones internacionales más adelante en este libro.

Incluso en cuanto a tratados similares o idénticos, también hay una gran variedad de modos de aplicación, particularmente en cuanto a diferencias en la aplicación de los tratados en Derecho interno. Este asunto ha sido muy confuso y ha estado sujeto a discusiones y una literatura considerables. La OMC, por ejemplo, tiene una variedad de impactos en Derecho interno dependiendo de qué nación esté involucrada. En Estados Unidos los textos de tratados cubiertos por la OMC (básicamente el acuerdo de la Ronda Uruguay) no tienen aplicación directa en el Derecho estadounidense interno, sino que son aplicados por una ley de 1994, que es la «Ley de Transformación» de las normas convencionales.

Con este tipo de número y variedad, surge una pregunta importante acerca de si las reglas internacionales existentes en relación con la aplicación de los tratados (incluyendo la interpretación) son adecuadas para esta variedad. ¿«Encaja un tamaño en todas» las reglas internacionales (con frecuencia reglas de DI consuetudinario) cuando lo cierto es que las verdaderas características de los instrumentos varían bastante? Esta es una pregunta importante (que se tratará en el capítulo V) sobre cuán apropiado es el uso de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados como una encarnación de reglas (consuetudinarias o no) que deberían aplicarse a una institución como la OMC.

Un factor crítico en el Derecho de tratados es el escenario institucional en el cual el tratado operará, particularmente en cuanto a la estructura institucional para interpretar y aplicar el tratado. La existencia en una estructura tal de un cuerpo jurídico es extremadamente influyente frente a diversos atributos del tratado, incluyendo las técnicas de interpretación, efectividad del cumplimiento, cambio evolutivo, desarrollo de práctica, suplencia o «rellenado» de los vacíos convencionales (ambigüedades o lagunas), y así sucesivamente. (…)

La combinación de muchas de las varias dimensiones discutidas anteriormente conduce a preguntas sobre cómo puede cambiar la aplicación de un tratado con el transcurso del tiempo. Si el número de miembros es pequeño, se puede permitir la realización de cambios muy eficientemente mediante la enmienda o la renegociación del tratado. Pero si la cantidad de miembros es grande, tal como sucede en la OMC o en muchas otras organizaciones con más de cien Estados partes, las cláusulas de enmienda en la estructura convencional son con frecuencia inutilizables debido a los requisitos de supermayoría y/o a otras restricciones políticas o prácticas. Lo anterior puede conducir a una «rigidez del tratado» que puede ser reconocida en un gran número de importantes instituciones de Derecho internacional actuales, entre las cuales se incluyen las Naciones Unidas, el grupo de Bretton Woods (el FMI y el Banco Mundial) y, por supuesto, la OMC. Cuando hay rigidez convencional en organizaciones que deben tratar con un cambio de circunstancias constante y acelerado (tal como la economía globalizada), surge una pregunta muy seria sobre cómo pueden o deben tratar el cambio las instituciones en cuestión. Esto se convierte esencialmente en una pregunta «constitucional», aunque muchos diplomáticos aborrecen (o están espantados con) el término «constitucional». (…)