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El profesor Francisco Jiménez García ha publicado un estudio excelente sobre la normatividad del derecho internacional. Los dilemas que plantea el binomio efectividad/legitimidad están tratados de forma magistral en el libro. Me ha parecido especialmente interesante la introducción, donde el autor establece los parámetros teóricos de la discusión normativa internacional actual y avanza un certero análisis de la evolución y los distintos significados del soft-law desde puntos de vista instrumentales e ideológicos. El resto del libro es una concreción conceptual a través de aplicaciones específicas que ofrece un recorrido por los más variados ámbitos del derecho internacional contemporáneo, como el derecho administrativo global, los acuerdos no vinculantes jurídicamente y los acuerdos internacionales administrativos. El libro se puede leer también como una serie de estudios sobre temas concretos que suponen dilemas normativos, observando en cada caso cuál es el “líquido preferido” de los operadores jurídicos relevantes y su impacto sobre el binomio efectividad/legitimidad. Si se lee de esta forma, la lectora encontrará una gran riqueza de argumentos y discusiones en el libro del profesor Jiménez García, ya sea que su interés se encuentre en los acuerdos del BREXIT, en el valor jurídico de las decisiones de los Comités de Derechos Humanos de la ONU en España o en los instrumentos jurídicos de rescate financiero en la Unión Europea, entre otros grandes temas analizados en el libro. Muy recomendable.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer, 44 expertas y expertos con mandatos sobre derechos humanos emitieron un pronunciamiento que me parece sumamente relevante. En él, como vengo diciendo desde hace varios años, se alude al hecho de que la protección y el respeto de los derechos humanos no puede depender de la identidad de quienes, en la práctica, cometen violaciones en contra de su goce y ejercicio. Sus víctimas no pueden quedar desprotegidas ni tener garantías que dependen de la contingencia de la existencia de normas y prácticas internas suficientemente protectoras y garantistas, cuyas fluctuaciones además pueden generar dinámicas de forum shopping y saltos de jurisdicción por parte de entes no estatales que incurran en abusos o prácticas contrarias al debido respeto a la dignidad humana.

Adicionalmente, se dice que, como mínimo (lo que sugiere que no es una situación exclusiva, bien sea actualmente o merced a posibles desarrollos futuros), los grupos armados no estatales que ejerzan control territorial y funciones gubernamentales de facto tienen a su cargo obligaciones de respeto y protección. El pronunciamiento recuerda a los Estados sus deberes de diligencia para prevenir y responder a las violaciones no estatales, exhorta a los actores no estatales a adoptar estándares y compromisos sobre derechos humanos, reparar a sus víctimas e implementar y supervisar el cumplimiento de los compromisos y deberes; y recomienda que otros actores promuevan y monitoreen un comportamiento no estatal responsable.

Como también defendí en mi libro, el comunicado reitera que las anteriores consideraciones en ningún modo alteran, eliminan o relativizan las obligaciones estatales (de hecho, mencionadas en el mismo); e igualmente señala que de ningún modo estas consideraciones legitiman o alteran el estatus de los actores no estatales.

Este es un buen día, en tanto el comunicado tiene el potencial de recordar y poner de manifiesto responsabilidades de múltiples entes que pueden con sus omisiones y acciones desconocer los derechos que fluyen de la dignidad humana, que es incondicional y humana y, por ello, no depende en cuanto a su protección y respeto de relaciones con determinados actores exclusivos. Además, puede transformar percepciones y prácticas, incluyendo las de grupos a quienes se les recuerdan las exigencias frente a sus conductas y aquellas de víctimas y sus defensores, cuya labor es crucial y lamentablemente se ve con frecuencia amenazada. Funciones expresivas e implementación de deberes tal vez ignorados podrán verse impulsados con este bienvenido comunicado, que además en un futuro quizás genere dinámicas de aculturación y socialización. Este es un día feliz para mi, al ver la coincidencia con lo que vengo diciendo. Además, hace ya varios meses la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también dijo, en su informe sobre empresas y derechos humanos, que:

“La CIDH parte del reconocimiento de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Esta dignidad es incondicional y, en consecuencia, su protección y respeto no pueden depender de factores extrínsecos, incluida la identidad del agresor” (párr. 184).

A continuación transcribo algunos apartados que me parecen reveladores del comunicado objeto del presente comentario:

“[W]e consider it imperative that existing international legal protections be effectively implemented to safeguard the human rights of individuals and groups, irrespective of the status or character of the perpetrator(s). In accordance with the idea that human rights protection devolves with territory (inalienability of human rights), victims must be in a position to seek redress for violations or abuses of their rights regardless of the actor at the origin of their grievance […]

practice acknowledges that, at a minimum, armed non-State actors exercising either government-like functions or de facto control over territory and population must respect and protect the human rights of individuals and groups. Some special procedures and investigative mechanisms of the Human Rights Council have argued that armed groups have human rights obligations, for instance derived from their capacities […] Others have expressed concern at abuses of human rights by armed non-State actors, and directly called on these actors to cease such conduct […]

Armed non-State actors should:

  1. expressly commit and signify their willingness to respect, protect and fulfil human rights; 
  2. implement their human rights responsibilities in their codes of conduct or other internal documents; 
  3. ensure proper and genuine accountability within their ranks and organizations for abuses of human rights. 

Other stakeholders should

  1. engage directly and concretely with armed non-state actors with the aim to encourage respect for human rights; 
  2. if acting as permanent monitoring and reporting mechanisms, ensure that they effectively and transparently assess and report on the compliance of armed non-State actors with human rights; 
  3. encourage and support armed non-State actors in adopting and adhering to international human rights standards […]

Nothing in this joint statement shall be construed as limiting the human rights obligations of States or as affecting the legal status of armed non-State actors under domestic or international law” (subrayado añadido).

Por Juana Acosta-López y Cindy Espitia Murcia
Profesoras de la Universidad de La Sabana – Colombia

El Acuerdo Final de Paz suscrito por el Gobierno de Colombia y la entonces guerrilla de las FARC, que puso fin al conflicto armado no internacional más antiguo de Latinoamérica, estableció la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), como el mecanismo judicial que, en conjunto con otra serie de mecanismos extrajudiciales, propenderá por el esclarecimiento de la verdad y por la determinación de las responsabilidades individuales por las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario cometidas en el marco del conflicto. Este mecanismo judicial es inédito, pues no existen experiencias comparables, en donde en el marco de unas negociaciones de paz con grupos armados irregulares, estos hayan convenido someterse a la justicia nacional, para rendir cuentas, esclarecer la verdad y contribuir a la reparación a las víctimas.

Recientemente, se conoció el Auto 019 de 2021, primera decisión de “determinación de hechos y conductas” en el caso 001, uno de los siete macrocasos hasta ahora priorizados por la JEP. Este caso aborda la toma de rehenes y las graves privaciones de la libertad de personas, por parte de la organización FARC entre los años 1993 a 2012. Se investigan alrededor de 9 mil hechos ocurridos durante este tiempo, contrastando las distintas fuentes de información oficiales, dentro de las que se encuentran: los informes presentados por las organizaciones de víctimas y las versiones individuales rendidas por los comparecientes, que fueron escuchadas por los Magistrados para conocer con precisión la estructura, el funcionamiento y decisiones que tomaba la organización armada, las órdenes que daban y ejecutaban, y el trato dado las víctimas de estos crímenes. 

La decisión es importante e histórica por muchas razones. Una de las más destacables es que para proferir este auto, la JEP hace uso pleno de una facultad establecida en las normas constitucionales de implementación del Acuerdo de Paz –el Acto Legislativo 01 de 2017–, que permite expresamente –y por primera vez en Colombia– a una jurisdicción penal recalificar conductas de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional, entre otros lentes. 

Así, aunque en el Código Penal de Colombia, el delito estudiado en el caso 01 se conoce como “secuestro”, la JEP calificó las conductas cometidas como crímenes de guerra (de toma de rehenes) y crímenes de lesa humanidad (de privaciones graves a la libertad). Esto les da a los crímenes una connotación que reconoce su especial gravedad en el conflicto armado en Colombia y permitió además la imputación de conductas asociadas al secuestro, también catalogadas como crímenes internacionales, que no habían sido esclarecidas en la justicia ordinaria, tales como la violencia sexual, las torturas, los desplazamientos y la desaparición forzada. La decisión también es histórica porque reconoció la afectación diferencial en mujeres, niños, niñas y adolescentes, así como en las comunidades y los territorios y, principalmente, permitió la determinación de la responsabilidad de los superiores (miembros del secretariado de las FARC) en la política de secuestro, sin que esto necesariamente suponga la exclusión de toda responsabilidad de los mandos medios o ejecutores directos, como aclaró la Jurisdicción.

Aún hay mucho camino por recorrer en el procedimiento de este caso ante la JEP, especialmente, porque hace falta que (i) los comparecientes –quienes recientemente, manifestaron su compromiso con la verdad y reconocieron que en el marco del conflicto armado cometieron conductas “sancionables por el DIH”, sin hacer mayor énfasis en la calificación de la Jurisdicción- definan si reconocerán responsabilidad por los hechos y crímenes atribuidos por la Jurisdicción en el Auto 019 de 2021 y (ii) en caso de que exista este reconocimiento, se adelante la formulación e imposición de las sanciones propias, que son sanciones no carcelarias y que implican un reto muy importante y sin precedentes en las experiencias comparadas de justicia transicional por la preponderancia que tiene en su diseño la justicia restaurativa y, en consecuencia, la contribución a la reparación de las víctimas. 

Al margen de lo anterior, esta  decisión representa no solo un avance sustancial del modelo de justicia transicional pactado en el Acuerdo de Paz, sino también un precedente novedoso para los análisis sobre el diálogo entre el derecho internacional y los derechos nacionales, que sin duda será un parámetro importante de estudio para otros procesos de negociaciones en distintos contextos en el nivel mundial.

El Auto 019 también demuestra que el enfoque en la persecución de los máximos responsables y los esquemas de beneficios condicionados transicionales del modelo en Colombia, tales como el diseño de sanciones alternativas y propias, las amnistías condicionales por conductas menores y las libertades transitorias; tan criticados por algunos sectores con interpretaciones maximalistas sobre la obligación de investigar, juzgar y sancionar de los Estados, representa un verdadero incentivo para el esclarecimiento de los macrocontextos y la desarticulación de las estructuras criminales complejas y modus operandi detrás de los delitos que no habían podido ser identificadas durante décadas en el marco de las investigaciones en la justicia ordinaria del país.

Por último, para Colombia esta decisión representa una verdadera oportunidad para acercar las posturas y tender puentes, en el marco de tanta polarización frente a la implementación del Acuerdo de Paz, tomando en consideración que el rechazo a los secuestros cometidos por las FARC es quizás uno de los puntos de consenso más claros entre muy distintos sectores políticos en el país.  

Para conocer más sobre esta importante decisión, se pueden consultar las cápsulas publicadas en inglés y en español en www.observajep.com

Se ha publicado la Orden PCM/121/2021, de 12 de febrero, por la que se convoca el procedimiento de selección para la propuesta de una candidatura por el Reino de España a la designación de Juez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y el plazo de presentación de las solicitudes es de veinte días naturales contados a partir del día siguiente al de la fecha de publicación de esta convocatoria en el «Boletín Oficial del Estado» el sábado 13 de febrero de 2021. Mediante esta publicación, se pone en práctica el procedimiento establecido en el Real Decreto 972/2020, de 10 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de selección para la propuesta de candidaturas por el Reino de España en la designación de miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Por Natalia Luterstein, Profesora Adjunta de Derecho Internacional Público, Universidad de Buenos Aires.

Introducción

Quince años después de que la Corte Penal Internacional (CPI) emitiera la orden de arresto contra Dominic Ongwen se publicó la sentencia de condena. Se trata de un caso que ha generado un enorme interés, pues gira en torno a un acusado que había sido, a su vez, víctima de un crimen de competencia de la Corte (reclutamiento de niños soldado como crimen de guerra) durante su infancia; el procedimiento, además, involucró cuestiones respecto de las cuales el Tribunal no había tenido aún la oportunidad de analizar. 

La sentencia, dictada el 4 de febrero por la Sala de Primera Instancia IX, encontró a Ongwen culpable de 61 cargos, analizados en más de 1000 páginas. Si bien aún queda por delante la apelación de la Defensa y la fijación de la pena (que, de conformidad con el Estatuto de Roma, puede ser de hasta 30 años de prisión o, en los casos más graves, prisión perpetua), lo cierto es que la lectura de la decisión habilita una serie de debates actuales en lo referido a cuestiones procesales y sustantivas de las jurisdicciones penales en materia de crímenes internacionales.

Este comentario no busca, por supuesto, agotar todas las discusiones que de allí surgen, sino dejar planteado lo que a mi juicio constituyen algunos de los puntos más interesantes y significativos de la decisión, susceptibles de generar futuros debates en el ámbito de la justicia internacional penal. En una primera parte, me referiré a la particular situación de Dominic Ongwen como un ex niño soldado y al impacto que ello podía tener en su caso; en la segunda parte, ofreceré algunas breves reflexiones preliminares sobre el encuadre jurídico de la violencia sexual y de género establecido por la Sala.

Los hechos del caso: un ex niño soldado en el banquillo

El caso se relaciona con eventos que tuvieron lugar en el norte de Uganda entre el 1 de julio de 2002 (fecha de entrada en vigor de Estatuto) y el 31 de diciembre de 2005, vinculados con el ataque a cuatro campos de desplazados internos, con crímenes de violencia sexual y de género cometidos directa e indirectamente por Dominic Ongwen y con el reclutamiento y uso para participar en las hostilidades de niños y niñas menores de 15 años.

Ongwen había sido un niño soldado secuestrado y reclutado por el Ejército de Resistencia del Señor (Lord’s Resistance Army), grupo armado insurgente enfrentado al gobierno de Uganda por más de 30 años. En ese sentido, en una clara superposición de roles que quebraba los cimientos binarios tradicionales sobre las que se asienta todo sistema jurisdiccional (donde los papeles de víctima y villano son claramente distinguibles), el mismo acusado había resultado ser víctima de un crimen de competencia de la Corte. Esta situación le ha otorgado una cierta ambigüedad al caso, pues, en palabras de Mark Drumbl, en el banquillo se colocó a un “perpetrador trágico”. Esta situación ofrecía una fuerte carga emocional que, por supuesto, constituyó una de las bases de la estrategia de su Defensa, que intentó que esa condición permeara el análisis de los hechos. Por ejemplo, en la audiencia de confirmación de cargos señaló que, cuando fue reclutado a la fuerza por el grupo armado 27 años atrás, Ongwen era todavía un “niño inocente que carecía de la menor tendencia a la violencia o a la ilicitud”. La propia Fiscalía hizo mención a esta circunstancia en su declaración de apertura del juicio, señalando que Ongwen había sido secuestrado por el LRA cuando tenía aproximadamente 10 años, y que había sufrido el trauma de la separación de su familia, la violencia por parte de sus captores y la iniciación en el modo de vida brutal del LRA, reconociendo que ello generaba emociones encontradas. Sin embargo, sostuvo que tal situación no podía ser utilizada como una justificación o excusa para victimizar a otros/as.

En su sentencia, la Sala adoptó la postura de la Fiscalía y, de manera bastante escueta, terminó señalando que los cargos por los cuales se lo imputaba se relacionaban con su rol como comandante adulto de brigada; el hecho de haber sido víctima de un crimen, en cambio, no constituía en sí mismo una justificación para la comisión de otros crímenes similares (párr. 2672). 

Esto, sin dudas, puede resultar un poco sorpresivo a la luz de la gran cantidad de discusiones doctrinarias que se suscitaron a lo largo del juicio respecto de cómo impacta en la vida de un adulto el hecho de haber sufrido crímenes atroces, tales como el secuestro, el reclutamiento forzado en un grupo armado o los males tratos que a menudo soportan los/as /as niños/as en situaciones de hostilidad. De hecho, cabe recordar que en el primer caso decido por el tribunal, los propios jueces de la CPI se refirieron en extenso al daño que sufren. 

Sin embargo, la falta de consideración en la sentencia, por parte de los jueces, de la experiencia traumática de Ongwen como niño soldado fue quizás compensada con el resumen de la sentencia, que, lejos de excluir la apelación al sufrimiento, recurrió a una narrativa emotiva de los hechos desde la perspectiva de las víctimas, citando extractos de su testimonio y mencionando sus nombres. Con ello, se procuró traer así sus voces a la sala de audiencia, respetando su derecho a no ser olvidadas, como señaló expresamente el juez Bertram Schmitt en la lectura del veredicto.

Resta por ver, en este punto, si en la instancia de determinación de la pena los jueces tendrán en cuenta, como circunstancia atenuante, el daño padecido por Dominic Ongwen como niño soldado.

Circunstancias eximentes de responsabilidad

El caso de Ongwen fue la primera oportunidad en la que la Corte Penal debió interpretar y aplicar el artículo 31 del Estatuto de Roma (ER), pues, en función del hecho de haber sido él mismo víctima de un crimen internacional, la Defensa planteó dos circunstancias eximentes de responsabilidad penal: enfermedad o deficiencia mental privativa de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley (artículo 31.1.a) y coacción dimanante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuandas inminintes para él o para otra persona por la que se hubiera visto compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intención de causar un daño mayor que el que se proponía evitar (artículo 31.1.d). 

La Sala debió dilucidar una cuestión preliminar, vinculada con la carga de la prueba de tales circunstancias eximentes. La respuesta que ofreció el tribunal en este punto (respondiendo al planteo formulado por la Defensa a lo largo de todo el proceso) se basó en el principio general de que, cuando la declaración de culpabilidad de un acusado depende de una determinación negativa acerca de la existencia de circunstancias que excluyan la responsabilidad penal, el onus probandirecae en la Fiscalía respecto de aquellos hechos indispensables para una condena (párr. 231). 

Con respecto a la primera circunstancia eximente alegada, la Defensa argumentó que, como consecuencia del padecimiento que atravesó de niño, Dominic Ongwen sufría de una severa depresión, de un desorden de estrés postraumático y disociativo (que incluía la despersonalización y el desorden de identidades múltiples), así como de una ideación suicida y un alto riesgo de cometer suicidio, de amnesia disociativa y de síntomas obsesivo-compulsivos (párr. 2450). Sin embargo, sobre la base de los testimonios expertos recibidos durante el juicio (párr. 2456), la Sala llegó a la conclusión de que, en el momento de incurrir en las conductas criminales, Ongwen no padecía ninguna enfermedad o deficiencia mental (párr. 2580).

Con relación a la segunda circunstancia eximente alegada por la Defensa, si bien la Sala enumeró los tres elementos constitutivos, solamente analizó el primero (una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuandas inminentes para él o para otra persona): al considerar que no se había configurado, concluyó que no correspondía avanzar con el examen de los otros dos. Al respecto, señaló que el caso no entrañaba una sola conducta concreta momentánea o de corta duración, sino que las conductas base de los cargos eran complejas y se habían desplegado durante todo el período entre el 1 de julio  de 2002 y el 31 de diciembre de 2005 (párr. 2586). Para el análisis de este elemento, la Sala consideró no sólo la posibilidad que tenía el imputado de escapar del LRA (párr. 2587), sino también el alto cargo que desempeñana dentro del grupo armado en el momento en que incurrió en las conductas (párr. 2591). En este sentido, observó que de la evidencia presentada surgía que la relación entre el acusado y Joseph Kony (líder del LRA, cuya violencia y terror sufrieron los miembros del grupo) no estaba caracterizada por una completa dominación del segundo respecto del primero, sino que, por el contrario, Ongwen era capaz, como comandante, de tomar sus propias decisiones sobre la base de lo que consideraba correcto o incorrecto (parrs. 2602 y 2668).

La Sala decidió entonces rechazar ambas circunstancias eximentes, no sin antes observar que la estrategia de la Defensa de invocarlas juntas resultó contradictoria, en la medida en que, mientras la primera implica que la persona no puede apreciar la ilegalidad o naturaleza de sus actos, o controlar su conducta, la segunda requiere una opción conciente de llevar adelante una conducta criminal sobre la base de una evaluación del daño que se causa (párr. 2671).

La violencia sexual, de género y reproductiva como crímenes internacionales

Los más de 70 cargos de acusación fiscal, incluían, entre otros, crímenes de guerra y de lesa humanidad de tortura, violación sexual, esclavitud sexual, embarazo forzado, uso de niños soldado, y otros actos inhumanos como matrimonios forzados. Se trata, entonces, de uno de los casos que ofrece más material de discusión en lo referido a crímenes de género y violencia sexual, pues incluyó por primera vez cargos relacionados con la afectación de los derechos reproductivos. Debido a la limitación de espacio, resulta imposible abarcar todos los cargos por los que Ongwen fue finalmente condenado (61), por lo que haré especial hincapié en aquellos que la Corte interpretó por primera vez: el embarazo forzado como crimen de lesa humanidad y como crimen de guerra (artículo 7.1(g) artículo 8.2(e)(vi), respectivamente) y el matrimonio forzado como crimen de lesa humanidad (artículo 7.1(k)).

La Sala señaló que el crimen de embarazo forzado se basa en el derecho de la mujer a la autonomía personal y reproductiva y en el derecho a una familia (párr. 2717) y recordó que su adopción en la Conferencia de Roma había surgido de una de las negociaciones más difíciles, lo que explicaba su alcance restringido (párr. 2718). El artículo 7.2(f) lo define como “el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional”, sin que ello afecte “las normas de derecho interno relativas al embarazo”. Según la Sala, esta última expresión de la norma, por cierto, no se relaciona con la tipificación del crimen, sino que tiene por propósito dejar en claro que criminalizar el embarazo forzado no debe interpretarse como una legalización del aborto (párr. 2721).

El crimen entonces presenta dos elementos objetivos: el confinamiento ilícito y el embarazo forzado, aunque no se requiere que el autor haya personalmente embarazado por la fuerza a la víctima (párrs. 2723-2725). El elemento subjetivo requiere que el perpetrador haya realizado la conducta con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. Se trata de una proposición alternativa, dado que solamente es necesario probar una de las dos intenciones (párr. 2727). En el caso de Dominic Ongwen, la Sala consideró que con dicha conducta el acusado buscaba cometer otras violaciones graves del derecho internacional, en particular, matrimonio forzado, tortura, violación y esclavitud sexual (párr. 3061).

El matrimonio forzado, por su parte, no está expresamente mencionado en el ER, por lo que la Sala lo encuadró en el último inciso del artículo 7(1) que tipifica “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”. Al tratarse de una categoría residual, se requiere que el alcance completo de la conducta culpable no esté reflejado en otro de los incisos del artículo 7 (párr. 2747), requisito que la Sala consideró cumplido al distinguirlo de la esclavitud sexual y la violación (párr. 2750). Señaló, además, que se trataba de un crimen continuado (párr. 2752), cuyo elemento central es la imposición de los deberes de la unión conyugal por sobre la voluntad de la víctima. Según la Sala, por lo demás, este crimen no genera únicamente efectos jurídicos, sino que puede conllevar efectos religiosos, sociales o éticos. Ello puede tener un serio impacto en el bienestar psicológico y físico de la víctima (párr. 2748) y causar daños relacionados con el ostracismo dentro de la comunidad, el trauma mental -máxime en el caso de que la víctima resulte embarazada-, ataques graves a su dignidad y la privación de su derecho fundamental de elegir su cónyuge (párr. 2749).

De esta forma, la Sala siguió la jurisprudencia de la Corte Especial para Sierra Leona que también consideró al matrimonio forzado como un acto inhumano como crimen de lesa humanidad, en lugar de encuadrarlo como una “forma de violencia sexual de gravedad comparable” dentro del artículo 7.1(g). Si bien la Sala no se refiere expresamente a la razón de su decisión, podría aventurarse que entendió, nuevamente de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Especial, que la naturaleza de esa conducta no era necesariamente sexual, como exige dicho artículo. Cabe recordar, no obstante, que en el caso contra Germain Katanga, la Sala de Cuestiones Preliminares I consideró que dentro del crimen de esclavitud sexual (del cual fue luego absuelto), podría incluirse al matrimonio forzado (párr. 431).

A modo de cierre

El fallo de la Sala de Primera Instancia nos ofrece algunas contribuciones novedosas para la discusión del derecho internacional penal, en particular aquellas relacionadas con los crímenes de violencia sexual y de género que afectan los derechos reproductivos, que podrían ser pertinentes, además, para el trabajo de otros tribunales internacionales o incluso domésticos, en línea, por ejemplo, de los casos bajo discusión ante la Jurisdicción Especial para la Paz y en la Corte Constitucional en Colombia

Por Rosa M. Fernández Egea (UAM)

En pocas semanas se cumplirá un año desde que la pandemia del COVID-19 irrumpiera en nuestras vidas, cambiando nuestro estilo de vida de una forma que meses antes no hubiéramos podido ni imaginar. Esta crisis sanitaria de dimensiones planetarias ha supuesto una paralización de todo tipo de actividades humanas en prácticamente todos los países, afectando a todos los ámbitos, productivos, de servicios, educativos, etc. También ha sido así para las negociaciones y celebración de cumbres internacionales, como hace algunos meses se señaló en relación con Mercosur en este mismo blog. Las relativas a la protección del medio ambiente se han visto igualmente afectadas.

La paralización de la producción, comercialización y transporte, como consecuencia de los meses de confinamiento masivo durante el 2020 en muchos países (primero los asiáticos y más tarde los europeos y americanos), tuvo un cierto impacto positivo para el medio ambiente al reportarse disminuciones en los niveles de contaminación atmosférica y marítima. Incluso pudimos ser testigos de un “renacer” de la naturaleza, con una primavera más verde y frondosa (al menos en Madrid) y noticias de imágenes de animales salvajes, que, en circunstancias “normales” hubieran permanecido alejados de la civilización, pero que se atrevieron a adentrase y curiosear con total tranquilidad por calles desiertas de pueblos y ciudades.

Pero la pandemia también ha tenido efectos negativos para el medio ambiente. A modo de ejemplo, se ha ralentizado la eliminación progresiva de los materiales de plásticos de un solo uso, incrementándose su utilización tanto como parte de los equipos sanitarios de protección y prevención frente al COVID-19, como en otros ámbitos, tales como el de comida y restauración. No obstante, mi intención no es tanto abordar el impacto sobre el medio ambiente en general, sino los efectos que ha tenido en las negociaciones internacionales encaminadas a consensuar compromisos necesarios para la salvaguarda del medio ambiente global[1].

Antes de la abrupta irrupción de la pandemia, el año 2020 iba a ser muy prometedor. Se consideró que sería el año de la biodiversidad, de la Agenda 2030 y del cambio climático. Había puestas muchas esperanzas en avanzar en las negociaciones en ámbitos ambientales tales como la adopción del marco global para salvaguarda de la biodiversidad o la propuesta de negociar un texto internacional que abordara el grave problema de los microplásticos y la basura marina. Sin embargo, la realidad fue otra muy distinta.

Efectivamente, el año 2020 puede considerarse como un año “perdido” en lo que a conferencias internacionales de medio ambiente se refiere. En la mayor parte de los foros internacionales no se han podido celebrar las reuniones o conferencias internacionales previstas en las agendas, posponiéndose muchas de ellas para el 2021. Y aquellas que se celebraron, lo hicieron online o virtualmente, lo que, a su vez, ha conllevado efectos de diversa índole.

Por una parte, el impacto o huella ambiental de las conferencias ha sido muy reducido dado que no sólo se eliminaron los desplazamientos (muchos de ellos en avión, con las implicaciones que ello conlleva para el cambio climático), sino que también se redujeron los gastos de hospedaje, de comidas, transporte entre hoteles y sedes de celebración, o de recogida de basuras, entre los más destacables. También ha permitido una mayor presencia “virtual” de representantes de ONG, de pueblos y sectores de la sociedad civil, que de otra forma no hubieran podido asistir. Puede verse como efecto positivo que las reuniones hayan sido más cortas y operativas. Si bien, esto se debió a que era menor el número de asuntos a tratar en ellas, circunscribiéndose sólo a puntos y decisiones que no podían esperar, como las relativas a nombramiento de cargos que expiraban o la aprobación de los presupuestos para el siguiente término

Por otra parte, las reuniones virtuales también han presentado elementos disruptivos. Dejando aparte los problemas técnicos de falta de estabilidad en las conexiones, micrófonos y cámaras que no siempre funcionaban adecuadamente, también se ha encontrado dificultad para convocar las sesiones a una hora que pudiera venir bien a las diferentes zonas horarias de los delegados y participantes. Muchas conferencias y reuniones online han tenido que reducirse a unas dos o tres horas por día, requiriéndose más días para abarcar los escasos, pero urgentes puntos de las agendas, que no podían ser pospuestos. También se han reportado problemas de conectividad y uso de las nuevas tecnologías por parte de los delegados de países menos favorecidos, que en ocasiones no pudieron dar a conocer sus opiniones, evidenciándose una nueva brecha discriminatoria entre el “Norte” y el “Sur”.

La “diplomacia de la pandemia” ha presentado dificultades a la hora de acercar posiciones y crear el impulso o el “momentum” necesario para avanzar en las negociaciones ambientales. En algunos casos parecen haberse congelado algunas iniciativas, como la de llegar a un acuerdo sobre la eliminación de la basura marina y los microplásticos, una medida que hasta la fecha gozaba de las mayores de las aceptaciones no sólo por la sociedad civil, sino también en las altas esferas económicas y políticas. Otro ejemplo palpable de la parálisis lo tenemos en la lucha contra el cambio climático, que a pesar de ser una de las prioridades de la agenda ambiental mundial, también tuvo que posponer la COP 26 para su celebración en 2021 en Glasgow. A pesar de la celebración de la Cumbre de Ambición Climática 2020 a finales del 2020, el quinto aniversario de la adopción del Acuerdo de París quedo algo deslucido.

Qué duda cabe que las negociaciones “cara a cara” suelen ser más efectivas y persuasivas que a miles de kilómetros a través de una pantalla. Algunas delegaciones han encontrado en la pandemia la excusa perfecta para ralentizar avances en las negociaciones de temas espinosos o en cuyo progreso no tenían mucho interés. También se han ahorrado las molestas manifestaciones y puestas en escena de grupos ambientalistas, de minorías y demás integrantes de la sociedad civil, que ya forman parte de las principales conferencias ambientales internacionales. Esta falta de presión mediática ha relajado también a los dirigentes gubernamentales, preocupados más por los estragos sanitarios y económicos del COVID-19.

De todas estas dificultades fueron conscientes las diversas Secretarías y Presidencias de las principales convenciones y conferencias ambientales, haciendo un esfuerzo ingente para advertir sobre los riesgos de no proseguir con las negociaciones ambientales. El mantra que se ha repetido en prácticamente todos los foros ambientales internacionales que se han celebrado de forma virtual durante el 2020, es que la crisis sanitaria se encuentra estrechamente unida al estado de la naturaleza. Efectivamente, la protección de las especies y de la naturaleza en general es lo que evitará que nos veamos abocados a más pandemias de estas dimensiones. Así ha sido enfatizado en la reciente Cumbre de Naciones Unidas: “Un Planeta para la Biodiversidad”; en palabras del Secretario General de Naciones Unidas, el año 2021 ha de ser el año de la reconciliación entre la humanidad y la naturaleza.

La pandemia del COVID-19 nos ha proporcionado algunas enseñanzas, como, por ejemplo, el uso de las nuevas tecnologías y de las reuniones virtuales.  Pero la mayor de todas es que la mejor vacuna contra las pandemias es tener un medio ambiente saludable. Si logramos concienciarnos de esto, el año 2020 no será un año perdido; en algunas ocasiones es necesario dar un paso atrás para poder avanzar más rápido.


[1] Para más detalles sobre las reuniones y conferencias ambientales durante el 2020, véase IISD Reporting Service y próximamente, la parte internacional de la OPAM 2020.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Regreso a escribir en este hermoso espacio tras diversos meses de ausencia, que muy a mi pesar he tenido, y se explican por diversos efectos de la pandemia que nos han afectado de una u otra manera a todas y a todos (irónicamente, a pesar de tener un mayor tiempo en casa, el espacio para escribir con detenimiento líneas más largas me ha resultado más arduo en esta coyuntura). En mi caso, he tenido intercambios muy frecuentes con colegas de todo el mundo en Twitter (mi cuenta es @NicolasCS), espacio al que se han volcado numerosas académicas y académicos y ofrece una excelente posibilidad de inmediatez en cuanto a intercambios de ideas. Como fruto de una de las conversaciones en este sentido, Başak Etkin (Université Paris II), Kostia Gorobets (Uiversity of Groningen) y yo decidimos organizar un Webinar en el que se discutiesen puntos de contacto de dos mundos que nos parecían fascinantes en común: la teoría del derecho y el derecho internacional. En esta ocasión, pedimos a diversas profesoras y profesores que participasen en un espacio algo distinto, pues en lugar de ponencias tradicionales sugerimos un espacio de debate fomentado a partir de preguntas formuladas por moderadores. La sesión se realizó el pasado 25 de enero, y nos permitió recordar cómo la tradición oral y socrática ofrece elementos que no necesariamente se encuentran en formatos que se han tornado en más ortodoxos en la academia actual como los escritos (que ofrecen ventajas a su vez y, a mi juicio, han de estimarse como complementarios). Entre las y los participantes estuvieron Scott Shapiro (Yale University), Monica Hakimi (University of Michigan), Adil Haque (Rutgers University), Rachel Lopez (Drexel University), Mathieu Carpentier (Université de Toulouse I), Carmen Pavel (King’s College London) e Ignacio de Casas (Universidad Austral). El video puede verse aquí, y un resumen del evento también se encuentra en inglés en esta página web.

Entre las preguntas formuladas a quienes participaron hubo cuestiones sobre la juridicidad del derecho internacional, problemas sobre el formalismo en el derecho internacional y dilemas sobre moralidad y derecho imperativo, entre otras. Por ejemplo, el webinar sobre positivismo y derecho internacional examinó aspectos sobre la labor interpretativa y de implementación que deben desplegar múltiples operadores jurídicos, entre los que se incluyen a órganos como la Corte Internacional de Justicia. Al respecto, se abordaron por ejemplo cuestiones sobre la cuestión del derecho imperativo, y si su identificación se lleva a cabo acudiendo o no a aspectos meta-jurídicos o exclusivamente de derecho positivo en la práctica. Por otra parte, se examinó la sistematicidad del ordenamiento jurídico que la Corte y otros órganos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos están llamados a aplicar para resolver diferencias, por ejemplo relativas a los deberes extraterritoriales. Finalmente, se examinó si el derecho internacional tiene diferencias frente a los derechos internos en cuanto a las fuentes que deben aplicarse, como aquellas de naturaleza consuetudinaria (la actividad se desarrolla al amparo del proyecto “Los nuevos retos de la Corte Internacional de Justicia como mecanismo de solución de controversias internacionales”, PHC2018-093668-B-100).

La Revista de Derecho Comunitario Europeo es a partir de ahora de libre acceso y hace unos días ha publicado su último número.

Todo sobre la guerra

enero 13, 2021

Margaret MacMillan, War. How Conflict Shaped Us, Profile, 2020 – Edición Kindle.

Guerra es un libro ideal para complementar las lecciones de grado sobre el uso de la fuerza en el derecho internacional y el derecho internacional humanitario. El libro tiene una prosa ilustrada y una estructura generalista. Margaret MacMillan, considerada una de las mayores especialistas en la Primera Guerra Mundial, explica la guerra como un fenómeno consustancial a la evolución de la humanidad.

El libro sigue un razonamiento lineal que presenta el contexto social de la guerra y luego aborda las razones para ir a la guerra, los medios y modos de hacer la guerra y su evolución, los guerreros y su enfrentamiento, los civiles, la regulación de la guerra y, finalmente, la imaginación sobre la guerra. Esta estructura nos invita a leer el libro de principio a fin, mientras que su escritura nos incita a detenernos y reflexionar sobre ciertos conceptos, historias y citas del libro. Para mí, por ejemplo, entre esos temas de particular interés se encuentran la trampa de Tucídides, el punto de vista antropológico y la paradoja de la bondad, la dificultad de perdonar, los desafíos éticos y jurídicos asociados al control de la guerra.

La trampa de Tucídides aparece en el capítulo sobre las razones para la guerra, que siendo muy variadas siempre parecen surgir de unas fuentes comunes: la avaricia, la defensa, las emociones y las ideas. La trampa de Tucídides evoca la probabilidad de que haya guerra entre un poder emergente que amenaza a un poder establecido y, en el caso del gran historiador de la guerra del Peloponeso, está basada en el miedo de Esparta al crecimiento del poder de Atenas. En el libro solo hay una referencia, que se relaciona con la reciente discusión sobre su aplicación a lo que algunos vaticinan como un inevitable enfrentamiento entre Estados Unidos de América y China. Es un vaticinio de fundamento controvertido. En efecto, MacMillan acierta al señalar la diversidad de respuestas que puede tener la aplicación de esta teoría a ese caso concreto dependiendo de la selección de ejemplos del pasado que haga cada intérprete.

El libro no excluye las discusiones científicas sobre la evolución de la violencia. Se ocupa bien de exponer las doctrinas sobre la creencia en la bondad o la maldad humanas de Rousseau y Hobbes, respectivamente, y también contiene referencias a algunas teorías contemporáneas sobre el decrecimiento de la violencia, como la afirmación de Pinker sobre la época actual como la de menor violencia de la historia. MacMillan destaca, diría que con aprobación, la paradoja de la bondad. Esta paradoja ha sido expuesta por Richard Wrangham, quien sostiene que a medida que los humanos se convirtieron en seres más bondadosos, mejoraron su capacidad de matar, y de hacerlo a mayor escala. Wrangham es un científico evolucionista y su paradoja de la bondad es el producto de una observación antropológica del papel de la agresividad en la evolución humana, que ha ido de la preponderancia de una violencia reactiva a otra proactiva. Por supuesto, tanto él como el resto de los científicos evolucionistas han tenido que cargar con críticas por la falta del elemento ideológico en sus teorías, pero el libro de MacMillan no se ocupa de esa discusión en particular, aunque habla en múltiples ocasiones de las razones ideológicas para ir a la guerra.

El libro no analiza el perdón de manera extensa, pero tiene una referencia curiosa e interesante. Afirma que las leyes sobre el perdón y el olvido de los crímenes cometidos en las guerras civiles son rarísimas en la historia. La primera, según MacMillan, fue la ley del Parlamento Británico de 1660. La autora señala, sin embargo, que en la actualidad hay intentos de perdonar a través de leyes de amnistía, y nombra Ruanda, Colombia, Irlanda del Norte y Sudáfrica. Pero se queda ahí. Este problema hubiera necesitado mucho más desarrollo. Para mí es uno de los temas más importantes de la justicia transicional: ¿qué amnistías son válidas desde el punto de vista jurídico? ¿Cómo se interpreta la validez de una amnistía desde la perspectiva de la teoría democrática? ¿Es necesario siempre el castigo penal?

El capítulo sobre el control de la guerra es precioso. Para un jurista, además, puede ser el capítulo más atrayente. MacMillan comienza con la contribución enorme de Franz Lieber, un idealista erudito que había participado en las guerras napoleónicas y que enseñaba en lo que luego sería la Universidad de Columbia. El Código Lieber de 1863 estableció normas de conducta en la guerra y se convirtió en la base del desarrollo del derecho humanitario bélico. De Lieber la autora salta a Bertha von Suttner, otra figura clave en el esfuerzo por regular la guerra, que escribió una novela pacifista y ganadora del premio Nobel de la Paz en 1905, y así va construyendo un relato completo y atractivo sobre la evolución de la regulación de la guerra en el que caben convenios internacionales, teorías sobre la guerra justa y hasta las reflexiones del Principe Andrei de Guerra y paz sobre el valor de los intentos de limitar la crueldad en las guerras.

Para completar el panorama de todos los aspectos de la guerra, MacMillan hace un recorrido por la representación de la guerra en el arte, la música y la literatura, en un capítulo que se lee como si uno estuviese recorriendo un museo.

Hoy el blog cumple 13 años. Muchas gracias por vuestra compañía y apoyo.

En 2020 aquiescencia creció bastante en número de vistas y visitas individuales. En 2019 teníamos un total de vistas acumulado de 426.425 vistas; en 2020 añadimos 59.403 vistas de 39.921 visitantes, un aumento muy significativo de vistas y visitas respecto del año anterior.

Como es lógico, el año pasado hicimos un esfuerzo para aportar algo de sentido jurídico a la pandemia y para ese fin contamos con la colaboración de excelentes autores. Desctaca la serie reflexiones de un internacionalista sobre la pandemia del profesor Javier Roldán.

Una de las mejores experiencias de 2020 fue la publicación de un simposio sobre derecho internacional y derecho interno en Latinoámerica, en torno a un artículo de Alejandro Chehtman. Sería fantástico repetir esta experiencia en 2021.

En 2020 incorporamos nuevos nombres al blog. Sobresale el nombre de la profesora Eulalia Petit de Gabriel, que ha sido muy generosa con sus contribuciones y, con gusto, se lo agradecemos mucho.