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Programa UAM “Tomás y Valiente” para captación de talento investigador en el ámbito de Artes y Humanidades, y Ciencias Sociales y Jurídicas. El plazo de solicitud finalizará el 11 de diciembre de 2018 a las 17,00 horas. Se puede acceder a las bases y a la solicitud telemática, respectivamente, en los siguientes enlaces:

https://www.madrid-ias.eu/fileadmin/fichiers/Madrid-IAS/Convocatoria/ES-Tomas_y_Valiente_MIAS_2019-2020_DEF.pdf

https://www.madrid-ias.eu/index.php?id=2598&L=1

La expresión ‘derecho internacional comparado’ no ha tenido un significado conceptual autónomo hasta hace muy poco tiempo. Existe, por supuesto, el derecho comparado y el derecho internacional. Algunas revistas e instituciones se llaman incluso derecho internacional y comparado. Por otra parte, la mayoría de las revistas de derecho internacional agregan su país o región a sus títulos, como es el caso de la Revista Española de Derecho Internacional o el Spanish Yearbook of International Law. Aún así, el concepto mismo de ‘derecho internacional comparado’ parece extraño al derecho internacional, o al menos pareciera que debería serlo por definición en una rama del derecho que aspira a ser universal. Sin embargo, desde hace relativamente poco, hay autores que perspicazmente se han mostrado a favor del estudio de un derecho internacional comparado y hay incluso un grupo de académicos que han diseñado un ambicioso proyecto de investigación para una nueva rama del derecho internacional que lleve ese nombre. Ese proyecto tuvo su primera expresión en un artículo publicado en 2015 en el American Journal of International Law y luego en el libro de 2018 llamado Comparative International Law y editado por Anthea Roberts, Paul B. Stephan, Pierre-Hugues Verdier y Mila Versteeg. En esas páginas se delimita el concepto de derecho internacional comparado y se exploran diferentes aproximaciones al derecho internacional y, sobre todo, distintas formas de interpretar y aplicar normas que, en principio, son uniformes para todos por su carácter universal, como los tratados y la costumbre internacional.

Una de las líderes de ese proyecto, la profesora Anthea Roberts, ha publicado en 2017, además,Roberts un libro magnífico cuyo título es en sí mismo una provocación intelectual: ¿es internacional el derecho internacional? En su libro, Roberts pone patas arriba la presunción de universalidad del derecho internacional y la bella idea de un ‘colegio invisible’ de internacionalistas, acuñada en 1977 por Oscar Schachter. Ella muestra, en cambio, un ‘colegio divisible’ cuyos miembros pertenecen a distintos estados y regiones, formando comunidades separadas aunque a veces superpuestas, con entendimientos y aproximaciones propias, con diversas influencias y círculos de influencia. En este colegio dividido no se habla ‘esperanto’, sino que impera un multilingüismo presidido por el inglés como lengua franca.

El gran impacto de este libro, que ha ganado el Certificado de Mérito de la American Society of International Law en 2018 por su prominente contribución a la creatividad doctrinal, radica no sólo en su incisiva pregunta, que la autora responde con un ‘no, en particular’, sino también en el excelente diseño de la investigación y en su aportación conceptual. En cuanto al diseño, destaca especialmente la dimensión y profundidad de la investigación empírica. Roberts ha contado con la efectiva participación de académicos y abogados de los cinco países miembros permanentes de las Naciones Unidas, ya que esa es su unidad de análisis, y se ha ocupado fundamentalmente de los manuales de derecho internacional utilizados en cada unos de esos países. En relación con el aparato conceptual, Roberts analiza los resultados empíricos de su investigación guiada por los conceptos de ‘diferencia’, ‘dominio’ y ‘disrupción’, que otorgan al libro una especial riqueza analítica y abren la puerta a nuevas y significativas investigaciones (pienso, por supuesto, en Latinoamérica y España como nuevas unidades de análisis). Un libro de lectura obligada para los académicos y profesionales del derecho internacional.

Una última anotación. Un concepto que guarda relación, pero no es idéntico al ‘derecho internacional comparado’, es el concepto del ‘derecho de las relaciones exteriores’, que se refiere fundamentalmente al ‘derecho interno’ de los Estados que regula sus relaciones jurídicas con el resto del mundo. Este último concepto se desarrolló como una rama del derecho en Estados Unidos de América y se ha extendido últimamente en una medida importante en los países anglosajones. El profesor Paul Stephan dedica un capítulo del libro Comparative International Law para analizar esos conceptos y ponerlos en relación con la fragmentación del derecho internacional. El profesor Curtis Bradley ha editado una obra muy ambiciosa sobre el tema, el Oxford Handbook on Comparative Foreign Relations Law, que se publicará en 2019 y que contiene un capítulo mío sobre un ‘derecho español de las relaciones exteriores’ que se puede leer en Spanish Foreign Relations Law and the Process for Making Treaties and Other International Agreements.

 

Corrección: He cambiado el título y el texto para referirme al ‘derecho internacional comparado’, que considero más preciso que derecho comparado internacional.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace pocos días, en concreto el 5 de octubre del año en curso, participé en un foro sobre cuestiones de paz y derecho internacional en la Universidad de La Sabana, entre otros temas discutidos en el evento. En el mismo, se presentó un debate fascinante sobre las penas alternativas (sobre el cual ya he escrito), referente a cómo interpretar la exigencia (mencionada, entre otros, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) de que las penas, que pueden ser alternativas en tanto en ocasiones (por ejemplo, de justicia transicional), sean proporcionales.

Sobre aquella cuestión, la Comisión y parte de la doctrina han sostenido que es posible morigerar “el poder punitivo del Estado”. Al respecto, en el caso la Rochela, citado por la propia Comisión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que el límite para la flexibilización en cuestión lo constituye la proporcionalidad de la pena con la gravedad de la conducta (teniendo en cuenta elementos de culpabilidad e intereses afectados, y cómo lo son). Al respecto, la Corte sostuvo que:

En cuanto al referido principio de proporcionalidad de la pena, la Corte estima oportuno resaltar que la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien jurídico afectado y a la culpabilidad con la que actuó el autor, por lo que se debe establecer en función de la diversa naturaleza y gravedad de los hechos. La pena debe ser el resultado de una sentencia emitida por autoridad judicial. Al momento de individualizar las sanciones se debe fundamentar los motivos por los cuales se fija la sanción correspondiente. En cuanto al principio de favorabilidad de una ley anterior debe procurarse su armonización con el principio de proporcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la justicia penal. Todos los elementos que incidan en la efectividad de la pena deben responder a un objetivo claramente verificable y ser compatibles con la Convención” (subrayado añadido).

Pues bien, en el evento académico algunos sostuvieron que la proporcionalidad de la pena no necesariamente coincide estrictamente con elementos punitivos en el sentido de que haya una proporción mínima entre el castigo y la conducta condenada, especialmente en modelos como el colombiano con las FARC que hacen hincapié en elementos restaurativos. Se dijo que esto era lo señalado expresamente por la Corte, y que ello permite que el análisis de proporcionalidad tenga en cuenta no sólo la conducta, la culpabilidad y la sanción, sino además los objetivos (paz, que contribuye a la no repetición y prevención de futuros abusos, etc.) de un esquema transicional determinado.

A mi parecer, el extracto en cuestión (único de la sentencia en la que la Corte aborda ella misma la cuestión de la proporcionalidad de la sanción, en lugar de citar las posturas esgrimidas por otros) es de alguna manera ambiguo. Si bien se insistió de forma absolutamente clara en que el Estado no puede renunciar a investigar violaciones graves, la primera parte subrayada hace un análisis interrelacionando estrictamente la conducta y la pena (gravedad, culpabilidad, bienes jurídicos afectados…), y es la última parte que subrayé la que dice que los elementos sobre “efectividad” (¿si se cumple, cómo?) han de responder a objetivos internacionalmente admisibles, pero lo hace después de haber correlacionado pena (mínimamente proporcional) y conducta. Así, el espacio para la discusión no está en absoluto zanjado, y hay un margen de maniobra para debates en probables casos sobre Colombia que terminarán presentándose ante el sistema interamericano de derechos humanos. De hecho, en la sentencia de la Corte en el caso de El Mozote, tan citado por quienes defienden el acuerdo de la administración Santos (efectivamente representando al Estado de Colombia) con las FARC, se insistió en la necesidad de sancionar en tanto las amnistías sobre conductas (incluso no estatales, vid. caso Gelman contra Uruguay) que constituyan violaciones graves a los derechos humanos no pueden ser amnistiables (en el mismo sentido, caso Furundzija del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia), toda vez que:

“[L]as disposiciones de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz que impiden la investigación y sanción de las graves violaciones a los derechos humanos sucedidas en el presente caso carecen de efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos del presente caso y la identificación, juzgamiento y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones de derechos humanos reconocidos en la Convención Americana que puedan haber ocurrido durante el conflicto armado en El Salvador”.

Dicho esto, creo que una interpretación armónica, teleológica y sistemática (de las consideraciones de la Corte.y elementos y estándares normativos en juego) que garantice una mínima sanción (que difiere de la reparación, otra consecuencia autónoma aunque interrelacionada con efectos jurídicos de la responsabilidad) puede ser analizada en cuanto a su proporcionalidad teniendo en cuenta, también, elementos referentes a propósitos que persigue un modelo transicional determinado junto a el análisis directo entre conducta (gravedad e intereses juríficos afectados y culpabilidad incluidos en el análisis) y sanción. Quizá esto sería análogo o similar a ciertos análisis sobre restricciones (siempre y cuando el derecho en cuestión lo permita, claro está) de libertades, en las que se tiene en cuenta no sólo su necesidad (no equivalente a indispensabilidad, OC-5 de la Corte Interamericana) y proporcionalidad estricta, sino además los objetivos admisibles perseguidos por las medidas en cuestión, siendo a mi juicio la paz (real) uno de ellos. Estas son, evidentemente, meras ideas mías…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta representa una oportunidad para que la jurisprudencia del sistema interamericano desarrolle jurisprudencia sobre la materia. Por tal motivo, probablemente, el caso fue presentado de forma estratégica para impulsar tal desarrollo, lo cual es positivo porque el mismo es necesario y hay afectaciones inaceptables a los derechos humanos, lo que permite al sistema abordar y brindar garantías a las víctimas tanto actuales como potenciales. Cabe recordar que el Reglamento actual de la Comisión Interamericana es favorable en tales circunstancias a que se presenten demandas ante la Corte, al decir en su artículo 45 que:

“Si el Estado en cuestión ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana, de conformidad con el artículo 62 de la Convención Americana, y la Comisión considera que no ha cumplido las recomendaciones del informe aprobado de acuerdo al artículo 50 del referido instrumento, someterá el caso a la Corte, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de los miembros de la Comisión.

2. La Comisión considerará fundamentalmente la obtención de justicia en el caso particular, fundada entre otros, en los siguientes elementos: 

a. la posición del peticionario;

b. la naturaleza y gravedad de la violación;

c. la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; y

d. el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros (subrayado añadido).

En cuanto a los hechos del caso, en el comunicado de prensa de la Comisión se dice que el caso:

“[S]e relaciona con una explosión ocurrida el 11 de diciembre de 1998 en una fábrica de fuegos artificiales, en la que murieron 64 personas y 6 resultaron heridas, todas ellas empleadas de la fábrica. De esas personas, 22 eran niños, niñas y adolescentes, de entre 11 y 17 años de edad. La CIDH determinó que el Estado es responsable por la violación del derecho a la vida y a la integridad personal por su falta de fiscalización a la fábrica en la que sabía que se realizaban actividades industriales peligrosas y porque debía conocer que existía una de las peores formas de trabajo infantil y se cometían graves irregularidades. 

De igual manera, estableció que se violó el derecho al trabajo y el principio de igualdad y no discriminación, toda vez que la fabricación de fuegos artificiales era la única opción laboral para los habitantes del municipio, dada su situación de pobreza. Finalmente, la CIDH determinó que el Estado violó los derechos a las garantías judiciales y protección judicial, pues por medio de los procesos civiles, penales y laborales el Estado no garantizó el acceso a la justicia, la determinación de la verdad de los hechos, la investigación y sanción de los responsables, ni la reparación de las violaciones a los derechos humanos que tuvieron lugar […]

La CIDH y su Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA) subrayaron la importancia y oportunidad del caso para que la Corte IDH desarrolle jurisprudencia en materia de las obligaciones internacionales de los Estados frente a actividades laborales de alto riesgo, incluyendo lo relativo al otorgamiento de licencias de funcionamiento, así como sus deberes de fiscalización y supervisión. Igualmente, podrá analizarse transversalmente la temática de empresas y derechos humanos, así como el alcance y contenido de las obligaciones estatales.  El caso también permitirá a la Corte pronunciarse sobre los deberes de prevención, sanción y reparación de las peores formas de trabajo infantil, así como respecto de violaciones a la vida e integridad que resulten de actividades peligrosas en el ámbito laboral, además la Corte podrá profundizar sobre el alcance del derecho al trabajo y su intersección con el principio de igualdad y no discriminación en situaciones de pobreza” (subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Lo expresado en el título es mi opinión personal en relación con la reciente (nuevamente, airada, hipócrita) reacción estadounidense bajo la administración de Donald Trump (nominado por algunos como Nobel de paz, mire usted…) posterior a la decisión de la Corte Internacional de Justicia referente a medidas cautelares otorgadas a favor de Irán, consistente en retirarse del tratado de amistad con Irán de 1955 (y, de paso, tras el caso presentado por Palestina, también han decidido denunciar la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas). Pues bien, aparte del hecho de que la denuncia no surte efectos inmediatos, y que pretenden escapar de la jurisdicción de la CIJ en un futuro, los casos presentados podrán seguir siendo examinados por esta Corte considerándose que las cláusulas compromisorias y las obligaciones sustantivas, ambas contenidas en los tratados en cuestión, seguirán siendo oponibles al haber transcurrido un año (que opera cuando no se haya indicado otro período de preaviso) para los Estados Unidos de América (vid. art. 56.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), y los hechos que suscitaron las controversias podrán examinarse a la luz del derecho que estaba vigente en el momento de su comisión, para indagar si en tal momento se generó responsablidad estadounidense, según el principio de intertemporalidad.  Muy bien dijo el árbitro Max Huber en el célebre caso de la Isla de Palmas que “a juridical fact must be appreciated in the light of the law contemporary with it, and not of the law in force at the time when the dispute in regard to it arises or falls to be settled”.

Por su parte, siendo esto relevante y similar a lo analizado frente a Estados Unidos e Irán en este post, en el caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que, a pesar de que se había efectuado una denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por parte del Estado demandado, ella era competente para conocer la demanda por cuanto los hechos del caso se presentaron antes de que surtiese efectos el respectivo retiro. Al respecto, en su decisión sobre excepciones preliminares, esta Corte manifestó lo siguiente:

“El 26 de mayo de 1998 Trinidad y Tobago denunció la Convención y de acuerdo con el artículo 78 de la misma, esta denuncia tuvo efecto un año más tarde, el 26 de mayo de 1999. Los hechos a los que se refiere el presente caso ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la denuncia hecha por el Estado. Por lo tanto, esta Corte es competente, en los términos de los artículos 78.2 y 62.3 de la Convención, para conocer el presente caso y dictar sentencia sobre la excepción preliminar presentada por el Estado”.

Siguiendo la misma lógica, en la página web de la Corte Penal Internacional se dice lo siguiente sobre la situación y competencia relativas a un Estado que se retiró del Estatuto de Roma, Burundi:

“Burundi deposited its instrument of ratification to the Rome Statute on 21 September 2004. Burundi withdrew from the Rome Statute, and the withdrawal took effect on 27 October 2017. The ICC may therefore exercise its jurisdiction over crimes listed in the Rome Statute committed on the territory of Burundi or by its nationals from 1 December 2004 to 26 October 2017″.

Además, se cuenta con el antecedente del primer caso Nicaragua vs. Colombia y del mismo caso sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, en el que los Estados Unidos. En su decisión sobre excepciones preliminares en este último caso, la CIJ ya tuvo la oportunidad de aclarar, en relación con el reconocimiento de competencia de su competencia (o la de otro órgano judicial internacional, puede entenderse de forma análoga), que:

“[T]he unilateral nature of declarations does not signify that the State making the declaration is free to amend the scope and the contents of its solemn commitments as it pleases […] the right of immediate termination of declarations with indefinite duration is far from established. It appears from the requirements of good faith that they should be treated, by analogy, according to the law of treaties, which requires a reasonable time for withdrawal from or termination of treaties that contain no provision regarding the duration of their validity. Since Nicaragua has in fact not manifested any intention to withdraw its own declaration, the question of what reasonable period of notice would legally be required does not need to be further examined : it need only be observed that from 6 to 9 April would not amount to a “reasonable time” […] sum, the six months’ notice clause forms an important integral part of the United States Declaration and it is a condition that must be complied with in case of either terrmination or modification. Consequently, the 1984notification, in the present case, cannot override the obligation of the United States to submit to the compulsory jurisdiction of the Court vis-à-vis Nicaragua, a State accepting the same obligation”.

Ahora bien, en el mismo caso, pero ya en la etapa procesal de fondo, la Corte Internacional de Justicia manifestó en 1986 que cuando un mismo contenido normativo esté incluido en el producto de distintas fuentes del derecho internacional, tales productos son independientes y no se verán afectados por lo que ocurra con el creado por otra fuente (de la misma u otra naturaleza) a pesar de la coincidencia de contenidos (total o parcial, e incluso si una exigencia similar se basa en fundamentos o ideas diversas). Esto es relevante para el caso de las medidas cautelares solicitadas por, y otorgadas a, Irán, como explicaré más abajo. En el entretanto, conviene citar textualmente las palabras de la CIJ:

“On a nurnber of points, the areas governed by the two sources of law do not exactly overlap, and the substantive rules in which they are frarned are not identical in content. But in addition, even if a treaty norrn and a custornary norrn relevant to the present dispute were to have exactly the same content, this would not be a reason for the Court to take the view that the operation of the treaty process rnust necessarily deprive the custornary norm of its separate applicability. Nor can the multilateral treaty reservation be interpreted as meaning that, once applicable to a given dispute, it would exclude the application of any rule of customary international law the content of which was the same as, or analogous to, that of the treaty-law rule which had caused the reservation to become effective”.

Pues bien, con fundamento en las anteriores bases jurídicas, procedamos a indagar si la denuncia estadounidense afecta lo dicho por la CIJ esta semana, en el tres de octubre, en el sentido de ordenar la protección cautelar de determinados derechos iraníes basados en el tratado de 1955, considerando que tienen un vínculo con el instrumento convencional en cuestión y no pueden verse afectados por una invocación (párr. 69) estadounidense del artículo XX. Al respecto, se sostuvo por el tribunal en el párrafo 75 de su orden que:

“The Court has already found that at least some of the rights asserted by Iran under the 1955 Treaty are plausible (see paragraphs 69-70 above). It recalls that this is the case with respect to the asserted rights of Iran, in so far as they relate to the importation and purchase of goods required for humanitarian needs, such as (i) medicines and medical devices; and (ii) foodstuffs and agricultural commodities; as well as goods and services required for the safety of civil aviation, such as (iii) spare parts, equipment and associated services (including warranty, maintenance, repair services and safety-related inspections) necessary for civil aircraft. In the view of the Court, certain aspects of the measures requested by Iran aimed at ensuring freedom of trade and commerce, particularly in the above-mentioned goods and services, may be considered to be linked to those plausible rights whose protection is being sought”.

Pues bien, ¿y en dónde se puede entender que incluso con posterioridad al momento en que se generen los efectos de la(s) denuncia(s) examinada(s)? Porque el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de las Naciones Unidas) bien dijo que las (mal) llamadas sanciones impuestas por algunos Estados (que eventualmente podrían ser contramedidas adoptadas por terceros, cuya legalidad en algunos casos sería inexistente, tema estudiado por mi amiga Alexandra Hofer) han de implementarse de forma tal que no afecten el goce y ejercicio de derechos humanos (teniendo el Estado afectado, igualmente, un deber de diligencia de procurar que no se vean ellos afectados) ni a la sociedad en general de forma indiscriminada. Por ello, las excepciones humanitarias y de aviación civil (con evidentes implicaciones de seguridad para la vida e integridad personal) obligarían, a mi juicio (no viendo yo posible otra interpretación, salvo una cínica que desprecie la dignidad humana y el derecho tanto internacional como interno sobre derechos humanos y fundamentales), a los Estados Unidos de América en las cuestiones sobre medidas contra Irán (tomadas tras el desastroso e irresponsable retiro del acuerdo nuclear con Irán pactado por la administración Obama) incluso por bases jurídicas distintas a las presentes en el acuerdo denunciado, presentes tanto en el derecho consuetudinario como convencional en el corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos. Concluyamos con las palabras del Comité DESC en su observación general Nº 8, sobre la “Relación entre las sanciones económicas y el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales”:

“11. La segunda categoría de obligaciones se refiere a la parte o partes responsables de la imposición, el mantenimiento o la aplicación de las sanciones, ya se trate de la comunidad internacional, de una organización internacional o regional, o de un Estado o un grupo de Estados. A este respecto, el Comité considera que del reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales se desprenden lógicamente tres conclusiones.

12. En primer lugar, esos derechos deben ser tenidos plenamente en cuenta al diseñar el régimen de sanciones adecuado. Sin refrendar ninguna medida particular a este respecto, el Comité toma nota de propuestas como las que piden la creación de un mecanismo de las Naciones Unidas para la previsión y el seguimiento de los efectos de las sanciones, la elaboración de un conjunto más transparente de principios y procedimientos acordados basados en el respeto de los derechos humanos, la determinación de un número mayor de bienes y servicios exentos, la autorización de organismos técnicos reconocidos para determinar las exenciones necesarias, la creación de un conjunto de comités de sanciones dotados de mayores recursos, una definición más precisa de las vulnerabilidades de aquellos cuya conducta desea modificar la comunidad internacional y la introducción de una mayor flexibilidad general.

13. En segundo lugar, durante todo el período de vigencia de las sanciones se debe proceder a una vigilancia efectiva, en todo caso requerida por las disposiciones del Pacto. Cuando una entidad externa asume una responsabilidad incluso parcial por la situación de un país (ya sea en el marco del Capítulo VII de la Carta o de cualquier otro instrumento), asume también inevitablemente la responsabilidad de hacer todo lo que esté a su alcance para proteger los derechos económicos, sociales y culturales de la población afectada.

14. En tercer lugar, la entidad externa tiene la obligación de “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas” para responder a todo

sufrimiento desproporcionado impuesto a los grupos vulnerables del país de que se trate.

15. Adelantándose a la objeción de que las sanciones entrañan casi por definición graves violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales si pretenden conseguir sus objetivos, el Comité toma nota de la conclusión de un importante estudio de las Naciones Unidas en el sentido de que es posible adoptar “decisiones para aliviar el sufrimiento de los niños o reducir al mínimo otras consecuencias nefastas sin comprometer el objetivo político de las sanciones”. Ello se aplica igualmente a la situación de todos los grupos vulnerables”.

Actualización: escribo esto el día 11 de octubre de 2018, mientras veo el streaming de los argumentos sobre excepciones preliminares presentados en audiencia pública ante la Corte Internacional de Justicia, para resaltar que la defensa estadounidense acaba de confirmar las ideas de este post, al decir que en ningún momento invocan una (inexistente) inaplicabilidad del tratado de amistad con Irán porque no esté en vigor, lo cual un abogado que representa a los Estados Unidos de América acaba de decir es un argumento que no esgrimen como excepción preliminar, por lo cual criticaron un argumento de Pellet, que caracterizan como equivocado o “misrepresenting” la postura estadounidense (y, curiosamente, el presidente acaba de interrumpir al abogado británico que representa a los Estados Unidos para pedirle que hable más despacio para facilitar la labor del intérprete… algo extraño porque estaba hablando, a mi parecer, ya con lentitud y claridad en la enunciación… El abogado se quejó al decir que ya había sufrido una misma interrupción al llegar al mismo argumento en el pasado: sobre la controversial, que no comparto, idea basada en “clean hands”…).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras la grosera e inaceptable amenaza de la administración Trump (que produce risas y lágrimas) a la CPI, hay un par de iniciativas interesantes que buscan rescatar y emplear este instrumento globalista y multilateralista (dimensiones que apoyo plenamente y no me parecen negativas, a diferencia de Trump). Lo primero, quizá como reacción a Trump, diversos Estados, incluyendo entre otros a España, Argentina, Italia y Canadá, enviaron una carta de apoyo a la Corte (adjunta a este post). Por otra parte, cinco Estados latinoamericanos y Canadá (a lo mejor animado por un deseo de contrarrestar el rechazo y ataque frontal estadounidense a la Corte) hicieron una remisión (art. 14 del Estatuto de Roma) a la Corte de la situación venezolana, apoyada en posturas e información de órganos internacionales de derechos humanos sobre presuntos crímenes (que creo sí se han cometido) en el Estado en cuestión. La carta se puede leer en este vínculo de la Cancillería (Ministerio de Relaciones Exteriores) colombiana, y está firmada por Argentina, Canadá, Colombia, Chile, Paraguay y Perú (impecablemente señalados en la misiva en orden alfabético). Esta es la primera vez en la que una remisión de un Estado parte alude a la situación en otro Estado y no en la del mismo Estado que remite. Por último, la República de Irlanda, sobre la que tanto se ha discutido frente al futuro del Brexit sobre un espacio libre en relación con Irlanda del Norte (lo que ha dado quebraderos de cabeza a los tercos ‘Brexiteers‘) ha ratificado la enmienda de Kampala de 2010 (antes, muy bien estratégicamente y de forma muy comprensible por los sucesos que le han afectado, lo hizo Palestina en junio).

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

El concepto de control de convencionalidad es muy interesante y útil. Si bien parece apartarse (o estirar en demasía) de los efectos formales de la jurisprudencia en el derecho internacional, que carecen de stare decisis, como bien ha expuesto John Jackson, al repensar sobre aquella noción veo posibilidades de concebirla de una manera no contraria a los límites formales de la jurisprudencia que permiten no sólo cumplir interesantes funciones en un mundo institucional con pocos recursos y sobrecarga de trabajo en órganos regionales, sino además fomentar el diálogo multi-nivel, generando dinámicas de interés por el derecho internacional (motivado por el propio interés de evitar estigmas y condenas o por un verdadero compromiso) por parte de órganos internos. Me explico.

En su reciente opinión consultiva 24, que comenté recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mencionó que la interpretación hecha por ella sobre normas internacionales contribuye “de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos humanos” (párr. 27, subrayado añadido). La Corte afirma lo anterior justo un párrafo después de haber afirmado que es menester que órganos y agentes estatales efectúen, en el ejercicio de sus funciones y frente a sus competencias (se entiende), un control de convencionalidad “también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva”, lo cual contribuye al objetivo de procurar que se protejan los derechos humanos. Ya en anteriores oportunidades la Corte había expuesto su opinión de que el control en cuestión es igualmente predicable de lo expuesto en el ejercicio de su función consultiva (ver los textos disponibles aquí y aquí).

Si bien podría pensarse que esto es un exabrupto o un error, toda vez que las competencias consultivas no son vinculantes, una lectura detenida y una interpretación que hago me hacen pensar que, en realidad, las alusiones a funciones preventivas (no sólo de abusos estatales, sino además coadyuvando a impedir la congestión generada por la interposición de múltiples denuncias basadas en hechos y problemas jurídicos similares, lo que motiva a algunos activistas a litigios estratégicos con base en casos emblemáticos, y a jueces del sistema, como escuché decir una vez a uno de ellos, a poner algo de esperanza en el efecto de imitación o educación e influencia mediante la internalización estatal de sus opiniones y jurisprudencia) de violaciones y de promoción del goce y ejercicio de derechos humanos se basan en la idea, explicitada después de todo, de que estamos hablando de interpretaciones de un órgano judicial (principal) sobre instrumentos del sistema (y otros alusivos en todo o parte a derechos humanos, como se dijo en su OC-1). Entonces, lo que los Estados están obligados a hacer es a cumplir con sus compromisos, basados en normas internacionales de derechos humanos que, como se ha dicho en la academia, tienen cierta amplitud y vaguedad, y cuyo contenido ayuda a determinar la jurisprudencia (que después de todo es fuente auxiliar, con dinámicas persuasivas que de facto son quizá incluso más fuertes que aquellas de hard law, precisamente por este y otros motivos). Entonces, así como hay posibilidad de que estándares de soft law, no vinculantes en sí mismos, obliguen en tanto y cuanto coincidan con, o reflejen, contenidos creados por fuentes de producción normativa, sería posible decir que no es en sí la opinión consultiva en cuestión la que obligue, sino el contenido identificado mediante la labor interpretativa de la Corte. Esto operaría de forma análoga a la posibilidad de que costumbres y tratados (según dijo en la década de los 80 la CIJ en el merecidamente célebre caso Nicaragua contra Estados Unidos) independientes reflejen un mismo contenido normativo en términos de codificación, declaración u otras dinámicas de interacción.

Ahora bien, hay otras fuentes auxiliares, y ellas pueden entrar en dinamismo con la jurisprudencia de la Corte. Después de todo, la Corte ha cambiado elementos de su jurisprudencia en el pasado (no sólo en aspectos de fondo teóricos sino incluso de evidencia, sobre la exclusión de la condición de víctimas frente a quienes se haya comprobado que no lo eran, según se demuestra en la resolución de 23 de noviembre de 2012 frente al caso de la Masacre de Mapiripán, cuestión debatida antes en el blog), y de hecho alude a una interpretación evolutiva, que supone que no es estática la interpretación que pueda darse a las normas pertinentes. Siendo todo esto así, puede que la Corte varíe sus interpretaciones y determinaciones cuando exista persuasión y convencimiento al respecto gracias a amicus curiae, doctrina y… por qué no, posturas sub-estatales o de agentes. En este escenario multi-nivel, que incluye además a actores transnacionales (ej. ciertas ONG) y a la sociedad civil, entre otros interesados, y no sólo a actores de un Estado analizado desde una óptica desagregada, la persuasión, el “diálogo”, la retórica y los debates podrán entonces tener cabida y son legítimos. Después de todo, el Estado se “expone” a una condena si rechaza la interpretación de la Corte (que en términos extrajurídicos se basa en una auctoritas de legitimidad y persuasión, teniendo la legitimidad un componente procedimental de escucha a los afectados e interesados, según se desprende de estudios de Thomas Franck) y aquella no varía su interpretación a la luz de los argumentos expuestos por otros, incluyendo los del mismo Estado.  Podría ser interesante tener en cuenta, al respecto, algunas ideas de Habermas. Otra cosa interesante por señalar es que el Estado no necesariamente ha de ser visto como un autor que busca “engañar”, pues en términos, de nuevo, desagregados, puede que haya agentes convencidos de que su postura es más acertada técnicamente o en términos “humanitarios”, quizá en algunas ocasiones incluso motivados por la protección de aspiraciones supranacionales comunitarias o de derechos humanos.

Pues bien, en este dinamismo, que abre la puerta al juego de la persuasión hecha potencialmente posible gracias a la escucha y al intercambio (airado o calmado en la práctica) de opiniones y posturas jurídicas, a veces con motivaciones y elementos subrepticios o evidentes relativos a componentes extra- y meta-jurídicos, hay otra cuestión que puede hacer pensar que no se estira hasta romperse la naturaleza auxiliar o subsidiaria de la jurisprudencia como fuente (que formalmente no crea normas, aunque en la práctica de facto parece hacerlo): el hecho de que se basa en la aspiración de que se sigan principios, criterios y elementos teóricos (prácticamente doctrinales y de sistematización)  a usarse (según se espera) de forma deductiva y no inductiva, lo que se confirma por la reiteración de formulaciones hechas abstractas en la jurisprudencia de la Corte. Esto demuestra que no necesariamente se asemeja la práctica analizada a un modelo de common law, sino a una amalgama curiosa de civil law con elementos de precedente basados en formulaciones que pueden ser entendidas y percibidas en términos de construcciones sistematizadas y basadas en principios y construcciones de doctrinas), algo que algún autor ha dicho sucede, de otra forma, por ejemplo, en el derecho de Louisiana…

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