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En conmemoración del 75° aniversario de las Naciones Unidas, la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Organización presenta una conferencia dictada por el Sr. Miguel de Serpa Soares, Secretario General Adjunto de Asuntos Jurídicos y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, titulada “Setenta y cinco años de elaboración del derecho internacional en las Naciones Unidas”.

La Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional de NU señala que “la ponencia destaca la extraordinaria contribución de las Naciones Unidas al desarrollo, codificación e implementación del derecho internacional en ramas que incluyen el derecho de los tratados, los principios legales que rigen la protección y preservación del medio ambiente marino, y la responsabilidad penal por violaciones graves al derecho internacional humanitario. La ponencia presta especial atención a las áreas del derecho internacional en las que ha contribuido directamente la labor de la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas, establecida en 1946. La ponencia concluye con una reflexión sobre los próximos veinticinco años, abordando algunos problemas actuales y futuros, y vaticina las áreas en que las Naciones Unidas pueden contribuir a preservar y fortalecer el orden jurídico internacional.”

Se puede ver en inglés, francés y español, o escuchar la versión audio en el sitio web de la Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional de las Naciones Unidas.

Composition symétrique universelle en blanc et noir (1931) Joaquín Torres-García, Uruguay 1874-1949.

Por Alejandro Chehtman – Escuela de Derecho, Universidad Torcuato di Tella.

Es un privilegio enorme tener la oportunidad de ser leído y comentado por colegas de este nivel, agudeza y generosidad. Las intervenciones de Andrea Castagnola, Alex Huneeus, Xisca Pou y René Urueña iluminan al menos tres aspectos que mi trabajo no precisa suficientemente. Por un lado, indican la necesidad de prestar atención a los posibles efectos del distanciamiento (y/o enfrentamiento) de las autoridades locales, incluyendo principalmente los tribunales, del Sistema Interamericano de protección de esos derechos. Los ejemplos al respecto van desde la Argentina y Chile, hasta, de manera más aguda, Venezuela. Por el otro, señalan la importancia de distinguir mejor entre los incentivos, sesgos e intereses que caracterizan la actuación judicial general, de las trayectorias históricas y las culturas jurídicas que imperan en distintos países y contextos. Por último, sugieren que para entender adecuadamente las distintas posiciones de los tribunales nacionales hay que prestar mayor atención a las pujas y compromisos al interior de esas instituciones, y no solamente en su relación con los demás poderes del Estado, la sociedad civil y otros actores internacionales. Estos tres aspectos redondean una comprensión más fina y matizada de los elementos que modulan la actitud de los sistemas jurídicos internos frente al Derecho internacional.

Andrea Castagnola hace una disección precisa de cómo mi trabajo construye la que considero es la principal explicación de los vaivenes de los tribunales superiores nacionales respecto del peso normativo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana a través del marco teórico de la “judicial politics”. Pero agrega un elemento adicional en el análisis de la Corte argentina y su viraje producido en virtud de su nueva composición. Ella sugiere que en el pasado reciente la referencia al Derecho internacional de los Derechos Humanos contribuía a dar legitimidad al discurso y las decisiones de las autoridades nacionales. En ese contexto, el viraje de la Corte argentina parece estar relacionado con una forma diferente de construir su legitimidad en un momento de crítica generalizada al Sistema interamericano, una forma más ligada a construir una voz propia, distintiva e independiente de la de su par Interamericana. A la vez, sugiere que no es casual que este deterioro de la influencia y peso del sistema de protección y del discurso de los Derechos Humanos veamos los ataques a los procesos democráticos ocurridos en la región en 2019, así como un aumento de violaciones a los Derechos Humanos. Sobre esta base, defiende la urgencia de regresar al marco jurídico y normativo que imponen los órganos del sistema regional.

Dicho de otro modo, esto sugiere fuertemente que la discusión sobre la fuerza normativa de las decisiones del Sistema Interamericano, además de la jerarquía de sus normas y su peso político a nivel interno, tienen implicaciones importantes que van más allá de la relación entre los tribunales nacionales y sus pares supranacionales, y la construcción de su legitimidad, aspectos que destaco en mi trabajo. Socavar la fuerza y autoridad de las instituciones del Sistema Interamericano puede tener consecuencias graves a nivel más general sobre la situación de los derechos humanos en los países de la región. Si bien esta observación es fundamental, sería interesante ver estudios empíricos que la pongan a prueba. A la vez, habrá que ver si tiene algún poder de incidir sobre la conducta de los tribunales nacionales, ya que no parece fácilmente traducible en incentivos concretos a la luz del marco conceptual de la judicial politics.

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La mañana verde (1943)
Wilfredo Lam, Cuba 1902-Francia 1982

Por Rene Urueña – Universidad de los Andes, Colombia.

El texto de Alejandro Chehtman nos da una excelente oportunidad para discutir algunos de los temas centrales de la relación entre derecho nacional e internacional en América Latina.  De esta forma, el blog Aquiescencia promueve nuevamente un valioso espacio que debate académico que, complementado por el notable trabajo de la Revista Latinoamericana de Derecho Internacional (donde el texto de Alejandro fue publicado), y por muchas otra iniciativas, son  evidencia del vibrante momento que vive el derecho internacional en nuestra región.  

El artículo presenta un mapa de los varios puntos de tensión en la relación entre derecho internacional y constitucional en América Latina.  Mi comentario se centrará en sólo uno de ellos: ¿por qué las cortes latinoamericanas usan el derecho internacional?  A través de esta pregunta, creo, podremos introducir nuevas variables en la conversación general sobre la interfase entre derecho nacional e internacional en nuestra región. 

El texto opta por responder esa pregunta a través del prisma de la elección racional. Propone que el derecho internacional permite a las cortes nacionales navegar de manera estratégica sus limitaciones locales: por ejemplo, mejorar su posición ante un poder ejecutivo poderoso, o externalizar los costos políticos de decisiones controversiales. Así, Chehtman propone como evidencia de esta adopción estratégica el hecho de que las altas cortes de México, Argentina y Colombia han sido, últimamente, más reticentes a aceptar la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos — a pesar de que originalmente la aceptaban con brazos abiertos.

Tres limitaciones de la elección racional

Creo que el prisma de la elección racional esconde más de lo que revela respecto a la relación entre cortes nacionales y derecho internacional. Los jueces nacionales no son (solamente) actores racionales con preferencias estáticas que usan el derecho interamericano para reaccionar a presiones nacionales externas.  Como he sugerido en otro sitio, los jueces nacionales pueden ser también entendidos como parte de una comunidad de práctica de los derechos humanos en América Latina —  esto es, como parte de un grupo de actores que interactúan en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos para avanzar sus respectivas agenda, y que no son homogéneos ni coherentes entre sí, sino que constituyen un campo caracterizado, en parte, por el conflicto.

En este marco, la aplicación de estándares interamericanos de derechos humanos por parte de cortes nacionales presenta al menos tres dimensiones adicionales que no registran en el modelo de acción racional.  En primer lugar, los estándares interamericanos tienen una influencia en la formación de las preferencias de los jueces nacionales (una dinámica que ha sido observado en cortes nacionales).  Así, los estándares interamericanos se caracterizan por tener (pidiendo prestada la expresión de Thomas Franck) una especie de “atracción” hacia su cumplimiento que influencia a los jueces nacionales, y modela sus preferencias.  Esto, por supuesto, no quiere decir que un juez no pueda separarse del estándar interamericano (el punto aquí no es que sea “obligatorio” en sentido formal), pero sí implica que su horizonte normativo está influenciado por el mismo, y que su punto de partida es favorable a la aplicación del derecho internacional.

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Reforma Agraria (1969)
Jesús Ruíz-Durand, Perú, 1940.

Por Andrea Castagnola, Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales, Universidad Torcuato di Tella.

El texto de Alejandro Chehtman hace un recuento minucioso y detallado de la evolución de la constitucionalización del Derecho Internacional en América Latina y el rol de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CteIDH) como promotora de dicho proceso. El autor toma los casos de Argentina, Colombia y México para mostrar similitudes y diferencias en los recorridos. Desde la perspectiva del judicial politics una de las preguntas relevantes del trabajo es: ¿Por qué las cortes en América Latina han usado de forma intermitente la interpretación de la CteIDH? y, consecuentemente, a ¿qué se debe dicho vaivén?

Una de las hipótesis esgrimidas en el artículo es el uso estratégico de la naturaleza vinculante de la jurisprudencia de la CteIDH. Esta hipótesis revela a los jueces y las Cortes Supremas como actores estratégicos con fines claros. El uso estratégico del marco normativo y jurisprudencia de la CteIDH deja fuera de foco el modelo legal como marco para analizar el comportamiento de los jueces. El modelo de comportamiento estratégico (o de rational choice) se centra en identifica cuáles son los factores no-legales que determinan el voto de los jueces. Las principales hipótesis giran en torno al nivel de (in)estabilidad política de los países, la proximidad ideológica de los jueces con los actores políticos, la relevancia de los casos y la materia del caso, entre otros aspectos. El recorrido histórico de cada uno de los países revela aspectos interesantes para pensar cuál es la motivación que tienen los jueces en hacer uso estratégico de dichos recursos.

En primer lugar, parecería ser que los jueces han utilizado el derecho internacional y la jurisprudencia de la CteIDH en un momento inicial para poder posicionar internamente el tema en la agenda de los países. El respaldo de las decisiones de las cortes nacionales en instrumentos supranacionales, que a su vez son internacionalmente avaladas, y luego implementadas por la CteIDH generó mayor legitimidad en las decisiones, especialmente en aquellos momentos en donde el tema de derechos humanos continuaba siendo sensible en determinados sectores de la sociedad. Asimismo, el efecto de mayor legitimidad traspasó las fronteras nacionales y fue en consonancia con las expectativas de la comunidad internacional.

En segundo lugar, los jueces también han tenido momentos de desapego de la jurisprudencia de la CteIDH. El caso de Argentina muestra que el momento de quiebre en la relación se dio con la llegada de los nuevos miembros a la corte. Este viraje, que fue criticado por muchos sectores de la sociedad y acogido con asombro, podría representar una forma diferente en la construcción de legitimidad de la corte. En esta segunda fase, la legitimidad deja de estar atada a actores internacionales sino a una búsqueda de una voz propia de los jueces que les permitiera construir una identidad. El freno a la jurisprudencia expansiva de la CteIDH fue una acción necesaria para la construcción de la imagen de la institución pero también a su vez fue una decisión estratégica que permitió testear el nivel de legitimidad de la corte, inclusive en aquellos casos controvertidos.

El año pasado la región sufrió diversos ataques a la institucionalidad de los procesos democráticos en donde, en algunos de ellos, existieron excesos a las libertades individuales y los derechos civiles. Tal vez sea el momento de regresar otra vez al apego mas estricto del derecho internacional y la jurisprudencia de la CteIDH para disipar expectativas de determinados gobernantes y sectores políticos respecto a la democracia en la región y el disfrute y respecto de los derechos de los ciudadanos.

Los desastres del misticismo (1942)
Roberto Matta, Chile, 1911-2002

Por Alexandra Huneeus, University of Wisconsin Law School.

El ensayo de Alejandro Chehtman proporciona un análisis estimulante de la forma en que Argentina, Colombia y México reciben el Derecho Internacional, y los tratados de Derechos Humanos en particular, enfatizando el rol de las constituciones y la interpretación jurídica por parte de las cortes constitucionales. Las tres historias paralelas plantean varias preguntas empíricas y normativas. Descriptivamente hablando, ¿qué explica el creciente impacto del derecho internacional en cada país y en la región en su conjunto? En otras palabras, ¿cuál es el mecanismo de difusión? Pero el ensayo también plantea preguntas normativas: ¿cuál debería de ser el rol del derecho internacional en un sistema legal doméstico? Además, ¿hay una razón por la cual deberíamos de preferir que el derecho internacional juegue un rol similar dentro de los sistemas legales nacionales de la región? ¿O debería cada Estado forjar un camino distinto a la luz de su política e historia? Y si hay una razón para preferir la convergencia, ¿en qué rol del derecho internacional deberían de converger los Estados latinoamericanos?

Éstas últimas preguntas son oportunas porque en tan sólo dos meses, los chilenos emitirán sus votos en un plebiscito que pregunta si Chile necesita una nueva constitución. Todos los indicios sugieren que – a pesar de la demora del plebiscito provocada por la pandemia y a pesar de los difíciles momentos de tasas diarias de infección por la Covid-19 entre las mas altas del mundo – el apoyo a la convención constitucional sigue siendo fuerte (las encuestas actuales muestran más del 70% del apoyo).[1] Entonces, por primera vez en más de una década, América Latina tendrá una nueva constitución. La cosecha más reciente de constituciones en la región provino de las asambleas constituyentes de inspiración bolivariana de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). El fruto de la convención chilena, que estaría enraizada en un contexto político completamente diferente, potencialmente marcará una nueva generación de textos constitucionales en la región.

¿Cómo aborda el ensayo de Chehtman este proyecto? En comparación con los tres países del ensayo, Chile es un caso atípico. Chehtman señala haber escogido los casos de Argentina, Colombia y México porque “ilustran la amplia variación de actitudes frente al Sistema Interamericano”. Pero quizás se lograría una variación aún más amplia incluyendo no sólo a los tribunales superiores de Venezuela y/o República Dominicana, que han inventado maneras de escaparse de la autoridad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la misma Convención Americana, sino también a Chile. Chile es el Estado de la región con el más alto nivel de cumplimiento de sentencias, pero, en cuanto al efecto directo de la Convención Americana y la jurisprudencia de la Corte, ha forjado una relación más remota y ambivalente.[2] Chile nunca ha aceptado plenamente la idea del bloqueo constitucional o control de convencionalidad y tiene menos desarrollo doctrinal en estos temas que los países analizados en el ensayo de Chehtman.

Hay muchos factores que contribuyen a que Chile adopte lentamente el derecho de los Derechos Humanos como directamente aplicable por los tribunales. Uno de ellos es un factor que Chehtman no considera, pero sobre el cual se ha escrito bastante en el contexto de Chile: la trayectoria histórica y cultura de las propias instituciones judiciales. Hace dos décadas, antes de convertirse en político, Fernando Atria argumentó que otorgar a los jueces chilenos el poder de revisión judicial era similar a que una víctima le entregue un martillo a su abusador.[3]  En ese momento, muchos de los jueces en los altos tribunales eran los mismos que habían participado en el poder judicial durante su infame capítulo de deferencia y colusión con los abusos de los Derechos Humanos de la dictadura de Pinochet. Pero la historia reciente del Tribunal Constitucional de Chile (TCC) hace que el viejo argumento sea nuevamente relevante. A partir del 2005, el TCC cobró vida, activado por una reforma constitucional que fortaleció sus poderes formales y su capacidad institucional.[4] Pero su activismo anti-mayoritario no ha seguido los pasos de la corte estadounidense de la era Warren en los Estados Unidos, que algunos consideran que influyen en el comportamiento judicial latinoamericano en su búsqueda por ampliar los derechos de los grupos políticamente excluidos.[5] Mas bien, la reciente trayectoria del TCC se asemeja a su contraparte estadounidense durante la era Lochner, cuando derogaba la legislación progresista destinada a equilibrar el campo de juego.[6] De hecho, uno de los detonantes para poner en primer plano la asamblea constitucional como respuesta al malestar social fue precisamente el activismo conservador del TCC. Frenar sus poderes, si no saquearlo por completo, seguramente será una prioridad para algunos. En este sentido, una consideración para Chehtman es la variable de la trayectoria histórica y la cultura de los tribunales que tendrían la facultad de control de convencionalidad.

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Autorretrato con chango y loro (1942)
Frida Kahlo, México, 1907-1954.

Por Francisca Pou Giménez – Departamento de Derecho, ITAM.

El texto de Alejandro Chehtman sobre las relaciones entre derecho constitucional y derecho internacional en América Latina hace un trabajo magnífico tanto en términos de identificar rasgos comunes que generan una indudable “identidad regional” como en términos de apuntar hipótesis explicativas y señalar cuestiones sobre las que vale la pena indagar y debatir más.

En esta segunda dimensión, el trabajo nos invita a discutir la tesis de la aceptación estratégica de la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la CorteIDH. Chehtman señala que la relativa uniformidad en cuanto a la importantísima posición que otorgan a las fuentes externas las constituciones de la región no se replica automáticamente al nivel de la autoridad que las altas cortes reconocen a la jurisprudencia de la CorteIDH, la cual, aun con haberse beneficiado de una actitud en general positiva y poco confrontacional, ha sido más “zigzagueante” de lo que se cree. A su juicio, además, las variaciones no pueden explicarse a la luz de las disposiciones constitucionales o convencionales aplicables, ni en términos de reacción al “verticalismo” de la Corte –que famosamente rechaza la doctrina del margen de apreciación e insta a las judicaturas nacionales a hacer control de convencionalidad—. Chehtman propone asociarlas más bien a las necesidades y estrategias políticas de los tribunales superiores en distintos contextos políticos e institucionales: estos tribunales habrían modulado su apertura o cerrazón para defender, consolidar o expandir su autoridad, defendiéndose de críticas internas y externas, dando apoyo, en general, a las posiciones que señalan que las cortes tienen mayores incentivos para seguir a los tribunales internacionales cuando consideran que estos últimos promueven cambios normativos que las benefician. En el caso de México sugiere, por ejemplo, que el reconocimiento de la fuerza vinculante a la totalidad del acervo jurisprudencial interamericano en la CT 293/2011 (2013) podría tener que ver con la voluntad de indicar que México se estaba tomando las sentencias de la CorteIDH y sus obligaciones bajo la CADH con seriedad, no obstante el incumplimiento por parte del Estado de al menos cuatro sentencias adversas, en un contexto en que el SIDH recibía cada vez más denuncias contra el país[1].

Que en esa misma resolución, sin embargo, la Suprema Corte mexicana (en adelante “la Corte”) declare también que las “restricciones constitucionales expresas” deben prevalecer sobre las disposiciones de los tratados más favorables, en contraste con lo dicho en una sentencia previa (y contra lo que hubiera exigido exhibir compromiso con la normatividad interamericana) indica que conviene analizar con más calma su posición. A continuación aporto algunos elementos que pueden resultar útiles para ello. La hipótesis que bosquejo ilustra y confirma la de Chehtman, al tiempo la muestra bajo una modalidad específica. Sostendré que, aunque los primeros “movimientos” de la Corte son compatibles con una lectura que los interprete como una afirmación de independencia y poder frente a los otros poderes (más que como una señal de “buen comportamiento” para la CorteIDH, en beneficio del Estado mexicano), también apuntan a una dinámica que se vuelve dominante en las sentencias posteriores sobre el tema: la lucha al interior de la Corte por la hegemonía interpretativa entre los formalistas-nacionalistas tradicionales y los progresistas-interpretativistas-internacionalistas. Esta batalla y su resultado (marcado por la ausencia de un ganador claro y la construcción de una solución de compromiso), con todo, ha sido posible dado un conjunto de circunstancias que han presidido durante dos décadas la pacífica relación de la Corte con los otros poderes y con la CorteIDH. La postura de la Corte sobre la vinculatoriedad de las sentencias sin duda ha permitido preservarla, aunque habrá que ver hasta cuándo.

La primera vez que la Corte abordó el tema que nos ocupa fue en mayo de 2010, cuando su Presidente elevó al Pleno una Consulta a Trámite (el Varios 489/2010) tras recibir una oficio de la Secretaría de Relaciones Exteriores que lo invitaba a una reunión para discutir el cumplimiento de la sentencia Radilla Pacheco. El proyecto de resolución elaborado por el ministro Cossío postulaba que la Corte podía dar cumplimiento al fallo interamericano directamente, sin coordinarse con los otros poderes, y daba pasos para atender el imperativo de cambiar la jurisprudencia sobre fuero militar, pero en septiembre de ese año la mayoría consideró que era necesario abrir un expediente independiente para debatir esa cuestión de fondo. Se formó entonces el Varios 912/2010, que fue turnado a la ministra Luna. Cuando llegó el momento de discutir el nuevo proyecto de sentencia, sin embargo, la reforma constitucional de derechos humanos de junio de 2010 acababa de ser publicada y el Pleno no vio modo de abordarla sin hacer un pronunciamiento más amplio acerca de sus principales repercusiones[2].

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Manifestación (1934), de Antonio Berni (1905-1981), Argentina.

Por Alejandro Chehtman – Escuela de Derecho, Universidad Torcuato di Tella.

La relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno se presenta tradicionalmente como una discusión entre monismo y dualismo en tanto dos teorías que tratan de explicar la interacción entre distintos tipos de normas. El trabajo que da lugar al presente intercambio propone que es más productivo e interesante examinar cómo los Estados abordan esa relación a través de rastrear la aplicación de normas internacionales y su relación con el derecho interno en las decisiones de autoridades ejecutivas, legislativas y, fundamentalmente, de sus más altos tribunales. Es más, sugiere que es posible identificar una perspectiva latinoamericana sobre la importancia e influencia del derecho internacional producto de una historia política regional con fuertes paralelos (que incluye una ola reciente de reformas constitucionales con elementos comunes), una posición similar en el sistema económico y financiero internacional y una institucionalidad regional compartida cuyo centro está ocupado por el sistema interamericano de derechos humanos. Por último, a partir de elementos de los estudios empíricos sobre cortes, el trabajo procura esclarecer los términos y las motivaciones de algunas de las reacciones judiciales que caracterizan lo que habitualmente se presenta como una resistencia a los tribunales supranacionales por parte de las autoridades nacionales.

Así el trabajo mapea las posiciones de tres estados de la región (la Argentina, Colombia y México) en relación con la aplicación de normas internacionales por autoridades internas y la jerarquía que se les reconoce a esas normas en cada uno de los sistemas jurídicos. El estudio de estas jurisdicciones se presenta como casos de estudio de una realidad más amplia.[1] Siguiendo una tendencia más general a nivel global, el trabajo documenta cómo el Derecho internacional ha ido adquiriendo una importancia creciente en los sistemas jurídicos de América Latina, especialmente desde las reformas constitucionales que comenzaron en la década de 1980. En este contexto, resalta especialmente el estatus privilegiado conferido al Derecho internacional de los derechos humanos en los sistemas jurídicos nacionales a través de su constitucionalización directa o indirecta. A la vez, muestra a la vez que en la práctica el recibimiento y la autoridad reconocidas a esta normativa ha sido mucho más zigzagueante de lo que a primera vista podría parecer, especialmente en lo que se refiere a la fuerza normativa de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CteIDH).

En particular, sostengo que este recorrido pendular no puede explicarse ni a la luz de las disposiciones relevantes a nivel local, ni de aquellas previstas en la Convención Americana de Derechos Humanos. Tampoco se explica a partir de la jurisprudencia expansiva de la CteIDH. En cambio, sugiero que la mejor explicación se basa en las necesidades y estrategias políticas de los tribunales superiores nacionales en distintos contextos políticos e institucionales. Es decir, su actitud cambiante hacia el sistema interamericano se explica en buena medida en función de los intereses estratégicos de los tribunales nacionales por establecer, asegurar, reforzar o expandir su autoridad. El trabajo señala, entonces, cómo éstos muchas veces han utilizado la fuerza vinculante de las decisiones de su par interamericana para reforzar la autoridad de sus propias decisiones y blindarlas de cierto tipo de críticas tanto internas como externas. En el mismo sentido, el rechazo a la fuerza vinculante de los precedentes de la CteIDH ha permitido también ampliar su autoridad, muchas veces sugiriendo que son las propias cortes nacionales las que determinarán qué decisiones de la CteIDH considerarán vinculantes y cuáles no. Este análisis, se sugiere, no solamente es compatible con el contexto y los casos escogidos por las cortes nacionales para defender o rechazar la obligatoriedad de la jurisprudencia interamericana, sino que también permite iluminar los términos del diálogo que se da entre estos tribunales nacionales y la CteIDH.

El texto es el resultado de una invitación de Conrado Hübner Mendes y Roberto Garagarella a escribir sobre el lugar del Derecho internacional en los sistemas constitucionales latinoamericanos para The Oxford Handbook of Constitutional Law in Latin America (pronto a publicarse). El equipo de la Revista Latinoamericana de Derecho Internacional (LADI), dirigido por Justina Uriburu y Francisco Quintana, ha producido una traducción precisa y elegante del texto al castellano, y la ha puesto a disposición de los y las lectoras hispanoparlantes. Soy muy afortunado de poder discutir las conclusiones de este trabajo con colegas a quienes admiro. Quiero agradecer a Carlos Espósito su generosidad al organizar y cobijar esta discusión en su siempre interesante blog Aquiescencia y a Andrea Castagnola, Alexandra Huneeus, Francisca Pou y Rene Urueña por el tiempo que han dedicado a discutir estas ideas y por sus aportes para enriquecer, refinar o incluso corregir aspectos del análisis.


[1] Por limitaciones de tiempo y, sobre todo, de espacio, el trabajo no hace justicia a los desarrollos en este área procedentes de América Central. Este es un déficit que sería bueno abordar en futuros enfoques regionales.

Por Rosa M. Fernández Egea

Hace ya algunos años que se está produciendo un incesante incremento de casos de litigación climática en todo el mundo, tanto ante tribunales nacionales como internacionales. En este blog ya comenté alguno de estos casos, como el caso Urgenda c. Holanda o el caso Ferrao Carvahlo c. el Parlamento Europeo y el Consejo. En España, las ONG Ecologistas en acción, Greenpeace y Intermon Oxfarm han interpuesto un recurso contra el Gobierno por inacción climática, que ha sido admitido a trámite por el Tribunal Supremo español hace unas semanas. El caso que se comenta ahora es uno interpuesto ante un tribunal internacional, nada menos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), y que ya ha suscitado comentarios de expertos juristas sobre su posible éxito (algunos más optimistas que otros).

El 3 de septiembre de 2020, seis niños y jóvenes portugueses (de 8 a 21 años) presentaron una demanda ante el TEDH contra 33 Estados miembros del Consejo de Europa (todos los Estados miembros de la UE 27, más el Reino Unido, Suiza, Noruega, Rusia, Turquía y Ucrania), por considerar que son víctimas directas de los preocupantes impactos que el cambio climático está teniendo sobre sus vidas y tendrá en un futuro si no se hace nada para remediarlo. La demanda, que ha sido interpuesta con el asesoramiento de la Global Legal Action Network puede accederse aquí.

La demanda se basa en la constatación, sostenida por suficientes evidencias fácticas, de que las consecuencias del calentamiento global afectan directamente al disfrute de derechos de los demandantes contenidos en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH); derechos tan importantes como a la vida y a la vida privada y familiar, salvaguardados por los artículos 2 y 8 CEDH, respectivamente. Las dos disposiciones imponen obligaciones positivas a los Estados parte en el Convenio en el sentido de regular las situaciones que puedan suponer riesgos de interferencia con estos derechos para reducirlos a un mínimo razonable. Por otra parte, recuerdan que existe ya una jurisprudencia consolidada del TEDH en la que se ha afirmado que cuando los daños sobre el medio ambiente son de una magnitud tal, éstos pueden impedir el disfrute de estos derechos, afirmándose la vulneración de la Convención (respecto del artículo 8 CEDH, pueden citarse, entre otros, los asuntos Tâtar c. Rumanía de 27.02.2009 o Dubetska c. Ucrania  de 10.02.2011, respecto del artículo 2 CEDH, véase el asunto Budayeva y otros c. Rusia de 20.03 de 2008).

Entre sus argumentaciones sostienen que ha de realizarse una interpretación de los artículos 2 y 8 CEDH en el contexto internacional, es decir, teniendo en cuenta otros instrumentos de Derecho internacional, como son el Acuerdo de París para la mitigación del cambio climático –en particular el artículo 2, en el que se establece el objetivo de no superar el un aumento de temperatura de 1.5 grados centígrados para evitar riesgos muy significantes-, así como la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de los niños –en particular, el artículo  3.1, que recoge el interés superior del niño-, así como a la luz de los principios de justicia intergeneracional y de precaución.

Adicionalmente, también alegan que, dado que sufrirán los crecientes perjuicios a lo largo de su vida, también se produce una discriminación por razón de la edad y, por lo tanto, una vulneración del artículo 14 CEDH. Este artículo prohíbe ser discriminado en el disfrute del resto de derecho de la Convención, en este caso, los previstos en los artículos 2 y 8 CEDH, antes citados. Efectivamente, la imposibilidad de disfrutar de dichos derechos se agrava en particular para las generaciones de jóvenes, a la vista de que vivirán más tiempo confrontados con los perjuicios ambientales ocasionados por el cambio climático, a la vez que la magnitud y gravedad de tales perjuicios será también mayor conforme pase el tiempo. Los demandantes consideran que no hay ninguna razón objetiva y razonable para trasladar la carga de mitigar el cambio climático a las generaciones más jóvenes.

Los demandantes sostiene específicamente que los Estados demandados no están reduciendo suficientemente sus emisiones nacionales y también son responsables de las emisiones “extranjeras” por cuanto:  (i) exportan combustibles fósiles, (ii) importan mercancías para cuya producción y transporte se han utilizado combustibles fósiles; y (iii) contribuyen realizadas en el extranjero por entidades y empresas bajo su jurisdicción (por ejemplo, mediante la extracción de combustibles fósiles en otro lugar o por la financiación de esta actividad).

Evidentemente no se trata de un caso fácil pues hay algunos escollos que tendrán que solventarse para obtener un pronunciamiento a favor de los demandantes.

El primero es de carácter procesal y es que el artículo 35.1 CEDH exige que se hayan agotado los recursos internos antes de acudir al TEDH. En este sentido, los demandantes solicitan al Tribunal que les exima de tal requisito pues, al haberse interpuesto frente a 33 Estados parte, esto haría virtualmente imposible litigar en paralelo en todos y cada uno de los sistemas judiciales de dichos Estados. Tampoco serviría de mucho hacerlo sólo respecto de un Estado pues el cambio climático requiere una actuación conjunta de todos los países. Por otra parte, también está el factor tiempo, y es que tal exigencia supondría dilatar demasiado una actuación estatal que ya de por sí está llegando tarde.

De entrar en el fondo, también hay otras cuestiones interesantes sobre las que deberá pronunciarse el TEDH. Una de ellas es la determinación del margen de discrecionalidad que tienen los Estados en la adopción de medidas para mitigar el cambio climático, que a la vista del ambicioso requisito de no superar 1.5 grados marcado por el Acuerdo de París para evitar perjuicios graves irreparables, no debiera ser muy amplio.

Pero también el TEDH tendrá que considerar si es posible cuantificar las responsabilidades de cada Estado a un problema ambiental de naturaleza difusa en su creación y efectos, y si es necesario exigir este vínculo de causación o no. Y, por otro lado, plantea la responsabilidad de los Estados por emisiones realizadas fuera de sus territorios, pero de alguna forma bajo su “control” (bien porque exportan de recursos fósiles o por su vínculo con determinadas empresas que producen emisiones fuera de su territorio), lo que conlleva el problema de la aplicación extraterritorial del Convenio.

A la espera de la decisión del TEDH sobre la admisibilidad de la demanda, es una buena noticia que finalmente se haya producido un caso de este tipo, dado que cada vez es más evidente la interconexión entre el cambio climático y los derechos humanos. ¿Dará el paso el TEDH, como ha hecho su homóloga la Corte interamericana de Derechos Humanos (recientemente aquí y aquí) en reconocer que los derechos humanos no pueden garantizarse sin proteger el planeta y a todos los seres vivos que vivimos en él? Veremos

Abaporu (1928)
Tarsila do Amaral, Brasil, 1886-1973

En los próximos días publicaremos una serie de contribuciones al debate sobre el Derecho internacional y el Derecho interno en perspectiva latinoamericana basados en el artículo de Alejandro Chehtman, Derecho internacional y Derecho constitucional en América Latina, publicado recientemente en la Revista Latinoamericana de Derecho Internacional (pdf). Alejandro Chehtman (Universidad Torcuato di Tella) abrirá el simposio con una introducción y lo concluirá con una respuesta a los autores. En el simposio participan Andrea Castagnola (Universidad Torcuato di Tella), Alexandra Huneeus (Universidad de Wisconsin), Francisca Pou Giménez (ITAM) y Rene Urueña (Universidad de Los Andes, Colombia). Confío en que sea útil y que lo disfruten.

Cada texto estará acompañado de una obra emblemática de artistas latinoamericanos de la colección del Museo de Arte Latinoamericano de Buenos Aires (MALBA). Para la selección de esas siete obras he contado con la ayuda de mi querida amiga Socorro Giménez, coordinadora editorial en el MALBA, a quien agradezco muy sinceramente su generosidad y buen gusto. La exposición comienza en esta misma presentación con una obra verdaderamente extraordinaria: Abaporu (1928) de la artista brasileña Tarsila do Amaral (1886-1973). Todas las obras tienen un vínculo a sus páginas en el MALBA, donde pueden consultar sus fichas técnicas y una valiosa información artística.