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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta mañana leí el texto de un académico que se publicó en un periódico colombiano (El Espectador) a propósito de la contrademanda interpuesta por Colombia en la saga Nicaragua-Colombia, que tantos capítulos y debates apasionados ha tenido (y, con certeza, tendrá). El artículo es interesante y, en él, su autor expone que hay riesgos con la estrategia jurídica de la contrademanda, en tanto se corre el riesgo de exponerse a que la Corte asuma competencia sobre cuestiones que no estaban inicialmente ventiladas ante el órgano judicial, frente a las cuales Colombia puede terminar “perdiendo”. Este texto me ha hecho pensar en un par de cosas.

En primer lugar, doy la bienvenida a la ventilación de este tipo de inquietudes y opiniones, y me parece valiente y excelente que en los medios de comunicación se formulen críticas y opiniones contra la postura gubernamental o la asumida por el Estado, algo que hace aquel texto. Si bien hay innumerables (y graves, y trágicos, e inaceptables) problemas en Colombia y otros lares, la libertad académica y de expresión me parecen innegociables y vitales para que una sociedad tenga, al menos, incipientes atisbos democráticos. Al respecto, es posible contrastar este tipo de debates y tachas con lo que sucede en lugares como Rusia o China, donde de forma (muy pero muy) sospechosa, por decir lo menos, hay una aparente unanimidad y consenso frente a cuestiones como la (para mí) invasión a Ucrania o las controversias marítimas de China con países vecinos como Vietnam o Filipinas (cuyo presidente, Duterte, dicho sea de paso, es un impresentable, y muchos de cuyos discursos claman por lo que veo como claras violaciones de derechos humanos). Esto es algo que examina con rigor y datos empíricos la jurista australiana Anthea Roberts en su reciente libro (que, como vengo prometiendo, pronto analizaré en este blog). Una mezcla de temor a la censura o a la pérdida de acceso a la academia o a ciertos puestos junto a incentivos de apoyo irrestricto al Estado me parecen nocivos y contrarios a la libertad y a lo que se supone es una verdadera academia, por lo cual la crítica que se hizo a China en Opinio Juris hace no tanto es tan certera (ver aquí y aquí). Por eso, se esté de acuerdo o no con artículos críticos, doy un aplauso y la bienvenida a la valentía de escribirlos y de publicarlos. Esto se ve, por ejemplo, en cómo muchos en la academia estadounidense han denunciado medidas de la administración Bush y Trump como contrarias al derecho internacional. La ausencia de críticas hace pensar en mordazas. Además, como lo dijo el presentador de la última versión de Cosmos, Neil deGrasse Tyson, “Anyone who thinks scientists like agreeing with one another has never attended a scientific conference”.

Por otra parte, en cuanto al fondo del asunto debatido en el texto en cuestión, incluso si efectivamente hay una exposición a una pérdida procesal en cuanto al fondo, prefiero que exista esta posibilidad, que es en todo caso una contingencia, a que ella no exista. ¿Por qué? Porque precisamente como indican las normas y aspiraciones del Pacto Kellogg-Briand y la Carta de las Naciones Unidas, entre otros instrumentos e iniciativas, hay que resolver pacíficamente las controversias; y esta aspiración no puede materializarse si con artimañas o estrategias se prolongan indefinidamente conflictos, cerrándole la puerta a su discusión según el rule of law, y haciendo quizá que el más fuerte (y, afortunadamente, no vivimos del todo en un contexto a lo Juego de Tronos). Por esto, doy la bienvenida a que Bolivia haya podido plantear su caso contra Chile (y los resultados de la guerra del Pacífico me parece una injusticia histórica, la cual es mi opinión que, afortunadamente, puedo expresar ejerciendo mi libre expresión). Incluso, hay una cierta postura del todo o nada, de que si no se gana todo en Colombia en casos ante la CIJ se pierde, lo cual no es cierto en absoluto desde mi punto de vista (por ejemplo, probablemente la Corte tendrá en cuenta en cualquier evento derechos pesqueros de la población isleña).

Pero más allá de esto, hay un trasfondo a la discusión que se relaciona con algo que señala Iain Scobbie en la cuarta edición del libro International Law de Malcolm Evans: hay muchos presupuestos y concepciones que subyacen a nuestra percepción de lo que es y lo que no es el derecho internacional que inciden y tienen un impacto innegable en la práctica, incluyendo el excesivo estatocentrismo que se ha construido (y sobre el constructivismo Jan Klabbers hace un muy buen análisis sobre cómo incide en el ordenamiento jurídico internacional; mientras que Rosalyn Higgins bien dice que hay cuestiones como la subjetividad que se basan en una práctica anclada en creencias y no necesariamente en normas), y no era (ni es) inevitable o (palabra apropiada para tanta acción estatal) fatal. Los Estados ciertamente deberían servir a su población (nacional y extranjera) y abstenerse de afectar incluso extraterritorialmente derechos humanos. Pero son sujetos excesivamente territoriales, como bien dice Domingo Oslé en su análisis sobre derecho global; y además se basan en la exclusión y en la identidad propia como diferente a la de los otros (y no hablemos de los nacionalismos, por estos días tan de moda, cuya emotividad en ocasiones se aleja de lo racional). Por eso, pensar en términos de intereses estatales puede llevar a generar estrategias que no sean humanas o basadas en puntos de vista cosmopolitas, que son aquellos que yo defiendo. Y sí, soy idealista (con orgullo), pero creo en aquella frase de Séneca de que “No he nacido para un solo rincón, ni como un árbol. Mi patria es todo el mundo”, y mis hermanas y hermanos son todos los demás, de cualquier color, fortuna, condición, orientación, nacionalidad (cuestión accidental, después de todo) o creencias.

Sin embargo, en la práctica el derecho internacional se concibe y se usa en demasiadas ocasiones como un entramado normativo diseñado por (y para) quienes detentan el poder sobre los otros dentro de sus Estados (o señoríos), no siempre con legitimidad e, incluso cuando aparentemente la tienen al interior del feudo, obrando sin importar la sangre del extranjero… tantos debates intensos sobre lo inadmisible de atacar con drones u otros medios a un ciudadano estadounidense, cuando ni se parpadea al afectar al no estadounidense, son demasiado dicientes…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Interamericana de Derechos Humanos acaba de publicar su sentencia en el caso Lagos del Campo vs. Perú, que está disponible aquí. La decisión reviste gran interés en cuanto la Corte afirmó expresamente que los trabajadores gozan ciertamente (como es lógico, opino) de libertad de expresión en el ámbito laboral, la cual está reforzada frente a los representantes de los trabajadores, incluso por fuera del contexto estrictamente sindical; y cuando se están presentando debates sobre asuntos de interés general, los cuales incluyen aquellos relacionados a los derechos e intereses de los trabajadores de determinada empresa o de determinado gremio (“la emisión de información concerniente al ámbito laboral, por lo general, posee un interés público. En un primer término, deriva en un interés colectivo para los trabajadores correspondientes, y con un alcance especialmente general cuando atiende aspectos relevantes, por ejemplo, respecto de un gremio determinado, y más aún, cuando las opiniones trascienden al ámbito de un modelo de organización del Estado o sus instituciones en una sociedad democrática”).

Sobre el punto central del debate, la Corte recurre a técnicas de derecho internacional comparado, y estudiando el sistema europeo constata que:

“[E]l Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que el artículo 10 del Convenio Europeo (libertad de expresión) se impone no sólo en las relaciones entre empleador y empleado cuando éstas se rigen por derecho público”.

Lo anterior apoya un argumento central de la Corte Interamericana en la sentencia, que se encuentra en el párrafo 96 y señala que “el ámbito de protección del derecho a la libertad de pensamiento y expresión resulta particularmente aplicable en contextos laborales como el del presente caso, respecto del cual el Estado debe no sólo respetar dicho derecho sino también garantizarlo, a fin de que los trabajadores o sus representantes puedan también ejercerlo. Es por ello que, en caso en que exista un interés general o público, se requiere de un nivel reforzado de protección de la libertad de expresión , y especialmente respecto de quienes ejercen un cargo de representación”.

Ahora bien, incluso sin hablar de un empleado del Estado, el Estado tiene deberes de supervisión, fiscalización, protección y garantía, lo que se traduce en su responsabilidad cuando sus autoridades no protegen a quienes han visto menoscabados sus derechos laborales. Sobre esta cuestión, la Corte Interamericana expresó que hay un “deber de revisar si las actuaciones o decisiones que se ejercen en el ámbito privado y acarreen consecuencias a derechos fundamentales, resultan acorde con el derecho interno y sus obligaciones internacionales. De lo contrario, el Estado debe corregir la vulneración a estos derechos y brindarles una adecuada protección”.

La anterior consideración fue un sustento para la decisión de la Corte, precisamente, de condenar al Estado demandado, en tanto en el caso concreto no se encontró que las declaraciones del peticionario “tuvieran un manifiesto ánimo injurioso, difamatorio, vejatorio o doloso en contra de alguna persona en particular o que tendieran a afectar el producto de la empresa (supra párr. 112). Si bien la publicación contenía particulares expresiones altisonantes sobre la situación denunciada, estas no revestían una entidad tal que traspasara el umbral de especial protección”. Más adelante, la Corte volverá a referirse al hecho de que no se traspasó un umbral de protección de la libertad de expresión, que alude a la ponderación entre la libertad de expresión y el derecho a la honra (también protegido convencionalmente), que permitiría exigir responsabilidades ulteriores en caso de vulnerarse éste (párrs. 98, 99 y siguientes).

Por su parte, en cuanto a la protección incluso por fuera de la figura del sindicato, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo, con muy buen tino, lo siguiente:

“[E]l ámbito de protección del derecho de libertad de asociación en materia laboral no sólo se encuentra subsumido a la protección de los sindicatos, sus miembros y sus representantes. En efecto, los sindicatos y sus representantes gozan de una protección específica […] la protección que reconoce el derecho a la libertad de asociación en el contexto laboral se extiende a organizaciones que, aun cuando tengan una naturaleza distinta a la de los sindicatos, persigan fines de representación de los intereses legítimos de los trabajadores. Esta protección deriva del propio artículo 16 de la Convención Americana, el cual protege la libertad de asociación con fines de cualquier índole, así como de otros instrumentos internacionales, que reconocen una protección especial a la libertad de asociación con fines de protección de los intereses de los trabajadores, sin especificar que esta protección se restrinja al ámbito sindical” (párrs. 157-158).

De esta manera, la Corte avanza en la protección de los derechos humanos, con independencia de su clasificación teórica o nomenclatura, recordando “la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”.

De hecho, en este asunto Lagos del Campo vs. Perú la Corte aplicó expresamente el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre el cual mucho se ha debatido en cuanto a su aplicabilidad directa y su contenido, y el cual dispone que “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos”), y condenó al Estado peruano por su violación. Este proceder es perfectamente lícito, y estoy plenamente de acuerdo con la Corte cuando expresa que, al haberse discutido y ventilado cuestiones sobre el derecho al trabajo, procedía recurrir al principio iura novit curia y a la competencia del órgano judicial para decidir sobre su propia competencia, máxime cuando el artículo 26 está en la Parte I del tratado en cuestión, sobre “”Deberes de los Estados y Derechos Protegidos” y, en consecuencia, como dice la Corte, aquel artículo “está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 señalados en el capítulo I (titulado “Enumeración de Deberes”), así como lo están los artículos 3 al 25 señalados en el capítulo II (titulado “Derechos Civiles y Políticos”)” (párr. 142).

En cuanto a la libertad de expresión en el contexto laboral, la Corte estudió los argumentos de las partes, que giraban alrededor del despido del peticionario cuando “durante su gestión como Presidente del Comité Electoral, el señor Lagos del Campo dio una entrevista a un periodista de la revista “La Razón” [cuando…] denunció ante la opinión pública y autoridades competentes las maniobras liquidadoras de la patronal, quienes utilizando la vacilación de algunos trabajadores llevaron a cabo fraudulentas elecciones al margen del Comité Electoral y sin la participación mayoritaria de los comuneros””. Como consecuencia de lo anterior, el denunciante fue despedido, considerándose que había incurrido en “”faltamiento grave de palabra” en agravio del empleador […] [dadas sus] afirmaciones del señor Lagos del Campo sobre el “entendimiento ilícito y deshonesto” y “complicidad” entre la Gerencia y la Directora de la Oficina General de Participación”.

A pesar de los recursos interpuestos por el señor Lagos del Campo y de sus argumentos en diversos procedimientos internos, el Estado (a través de sus agentes judiciales) no tuvo en cuenta argumentos y cuestiones que eran decisivos, lo cual se tradujo en la falta de protección de sus derechos humanos. En este sentido, en la sentencia se dice que:

“[E]l Estado, a través del Segundo Tribunal de Trabajo, de quien derivó la decisión definitiva, no consideró los siguientes elementos fundamentales para su análisis: i) el señor Lagos del Campo era un representante electo por los trabajadores y se encontraba en ejercicio de su mandato (supra párr. 108); ii) su manifestaciones se realizaron en el marco de sus funciones y un contexto de debate electoral y por ende tenían un interés público y colectivo; iii) sus declaraciones contaban con una protección reforzada en el ejercicio de sus funciones; iv) las mismas no fueron de mayor entidad que traspasaran el umbral de protección en aras del contexto electoral y laboral, y v) tampoco se habría demostrado una necesidad imperiosa para proteger los derechos a la reputación y la honra en el caso particular.

Si bien se hizo alusión expresa a la libertad de expresión, no consta en el fallo que se hayan ponderado los derechos en juego y/o sus consecuencias, a la luz del requisito de necesidad.

[…] En vista de lo anterior, la Corte concluye que de acuerdo con las circunstancias del presente caso, no existió una necesidad imperante que justificara el despido del señor Lagos del Campo. En particular, se restringió su libertad de expresión sin tomar en consideración que sus declaraciones se referían a cuestiones de interés público, en el marco de sus competencias, las cuales estaban protegidas además por su calidad de representante de los trabajadores como Presidente del Comité Electoral”. (párrs. 130, 132).

El caso, en resumen, es justo y muy acertado, y la decisión de la Corte se basa en el hallazgo de que al peticionario “se le privó de su empleo y demás beneficios derivados de la seguridad social”, al haberse afectado su jubilación con el despido.

Por otra parte, si bien soy uno de quienes defiende la responsabilidad directa de las empresas, he de insistir que esta opinión no aminora ni elimina los deberes de los Estados, que mantienen sus obligaciones y han de proteger a las víctimas de abusos empresariales, por lo cual la condena fue acertada. Las mismas Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights señalaban que “States have the primary responsibility”, y los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos tienen como primer pilar el deber estatal de protección (pág. 3 y siguientes, título I de los Principios).

Además, la sentencia es sensata y bienvenida en su argumento central, pues sería inaceptable decir (como en las sociedades sugieren muchos, lo cual rechazo) que los trabajadores no pueden expresarse, especialmente ante asuntos que les afectan o cuando representan a otros trabajadores: lo contrario generaría un clima intimidatorio que reforzaría la indefensión en que se suelen encontrar muchos trabajadores, por lo que el derecho laboral y las normas internacionales brindan protección al trabajador y sus agrupaciones. Además, se afectaría la libre circulación de ideas, “”de toda índole”, sean o no de interés público” (párr. 109), anclada en la libertad de expresión, que protege tanto la posibilidad de difundir ideas como la de tener acceso a las ajenas (párr. 89), las cuales son esenciales en una sociedad verdaderamente democrática (párr. 90). Para apoyar su fallo, la Corte cita instrumentos de la OIT e incluso una Observación General (Nº 18) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, evitando cerrarse en una burbuja del sistema regional y buscando coincidencias normativas y disposiciones e interpretaciones verdaderamente internacionales, con técnicas comparadas como las discutidas en un reciente y excelente libro de Anthea Roberts (Is International Law International? -adelanto: no siempre se trata así en la práctica o por la academia-) ,sobre el que pronto publicaré una reseña en este blog. En resumen, una gran sentencia que, espero, impacte en la región (y sea considerada allende).

P.S. Es interesante y grato constatar que el derecho al trabajo y los derechos de los trabajadores en un entorno laboral han sido desarrollados y protegidos por las Cortes Regionales de Derechos Humanos con incremento, como ilustra este post anterior que comenta una decisión europea sobre la privacidad en un entorno laboral y las comunicaciones electrónicas.

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  De anacronismos y vaticinios está disponible gratuitamente. Felicitaciones a los editores y autores del libro.

Ricardo Arredondo

La noche del 23 de octubre pasado tanto la residencia de la Embajada como el Consulado General argentinos en Santiago de Chile fueron objeto de una situación violenta, cuando un grupo de personas, cuyo número según las fuentes oscila entre unas 150 y 50, que protestaban por el caso de Santiago Maldonado, atacaron las sedes de las misiones diplomática y consular de nuestro país. Entre los daños materiales ocasionados se destruyeron objetos en la vía pública, el portón de entrada de la residencia y una serie de destrozos en las plantas bajas tanto de la residencia como del consulado. Asimismo, destruyeron uno de los vehículos que se encontraba estacionado allí.

La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (CVRD) establece que el Estado receptor, en este caso Chile, tiene una obligación especial de protección debiendo “adoptar todas las medidas adecuadas” para proteger a las misiones de toda intrusión o daño. La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares contiene una disposición similar (Art. 33.3). La protección otorgada no es absoluta, en la medida que la CVRD requiere la adopción de “todas las medidas adecuadas”, lo que debe ser interpretado como la adopción de todas las medidas proporcionales al riesgo a la seguridad de la ocasión. Esta obligación puede verse reflejada en la adopción de leyes internas especiales o puede ser dejada a la actuación de la policía, dependiendo de las circunstancias del caso.

La protección se materializa en una cierta vigilancia de los locales de la misión por parte de las fuerzas de seguridad del Estado receptor. Cuando se presume que van a producirse manifestaciones hostiles en razón del estado de la opinión pública y a la existencia de cierta tensión, el Estado receptor debe reforzar la protección policial. Si no lo hace y la misión sufre daños, el Estado receptor incurre en responsabilidad internacional.

El Estado receptor no compromete su responsabilidad internacional al tolerar determinado tipo de manifestaciones. Pero si no adopta las medidas adecuadas de protección contra la intrusión o el daño a los locales de la misión, tiene que indemnizar al Estado acreditante por los daños sufridos, como lo hizo la República Argentina  cuando una manifestación contra el genocidio armenio ocasionó daños en el edificio de la residencia del embajador de Turquía en Buenos Aires en 2002.

La manifestación fue disuelta y se arrestaron dos personas. La investigación está en manos de los Carabineros (policía chilena). El Canciller chileno, Heraldo Muñoz, condenó el hecho, calificándolo de inaceptable para su Gobierno, recordó que las representaciones diplomáticas son inviolables y ofreció las disculpas del caso, añadiendo que se tomarán medidas adicionales para garantizar la seguridad y que este tipo de hechos no se vuelva a repetir.

Sin embargo, dejó la puerta abierta para que Chile pueda eximirse de responsabilidad al señalar que se trató de “algo masivo”, lo que podría ser interpretado como que el Gobierno chileno adoptó las medidas del caso pero que fue sobrepasado por los acontecimientos. El Gobierno argentino, a través de su Cancillería, manifestó su profunda preocupación por lo acontecido.

Todavía es prematuro arribar a cualquier tipo de conclusión. Habrá que esperar a ver el informe de los Carabineros y la posición de Chile ante este acontecimiento, que ambos países han afirmado no afectará las buenas relaciones y la cooperación existente entre ellos.

Por Ricardo Arredondo

El 12 de octubre pasado, el Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, pronunció un discurso en el que anunció la decisión de su Administración de negarse a certificar que el acuerdo nuclear a seis bandas (Estados Unidos, Francia, Reino Unido, Alemania, China y Rusia) suscripto con Irán. Si bien esta decisión no implica dar por terminado el acuerdo, que está en el interés nacional de los Estados Unidos, sí brindaría al Congreso de este país un lapso de 60 días en el que le sería mucho más fácil volver a imponer sanciones unilaterales a Irán relacionadas con el uso nuclear, según las normas estadounidenses. Si los legisladores adoptaran esta actitud, ello estaría en clara violación al acuerdo y, probablemente, desencadenaría su colapso.
El anuncio de Trump encontró una dura respuesta del presidente iraní, Hasan Rohani, quien manifestó que “Estados Unidos está más aislado que nunca” y aseguró que el pacto es “mucho más fuerte” de lo que Trump considera.
La administración Trump es consciente de que este resultado sería una pésima opción y que Estados Unidos sería culpado por el fracaso del acuerdo. Los restantes miembros del acuerdo, incluida la Unión Europea, tendrían muy pocas probabilidades de volver a imponer sanciones de la magnitud necesaria para obtener cualquier otro acuerdo y, mucho menos, uno mejor que el actual. La amenaza de proliferación de Irán, liberada de las restricciones a su programa nuclear, podría agudizarse y generar una seria amenaza a la paz y seguridad internacionales.
A la luz de este escenario, los medios de prensa señalan que los funcionarios de la administración Trump intentarán persuadir al Congreso para que no vuelva a imponer sanciones, aunque el éxito de esta gestión está por verse. Esta estrategia arriesgada es una salida compromisoria, ya que procura mantener con vida al acuerdo, a la vez que busca “aplacar” a Trump, quien hizo campaña contra el acuerdo y no desea tener que certificarlo cada tres meses.
Por su parte, el propio Trump, aunque acusó a Irán de una larga lista de incumplimientos, de mantener una conductas inadecuada e impuso sanciones contra la Guardia iraní, y autorizó al Departamento del Tesoro de Estados Unidos a sancionar al Cuerpo de los Guardianes de la Revolución iraní por su presuntamente “apoyo al terrorismo, decidió, por el momento, salvaguardar el acuerdo.
De esta manera, Trump añade un nuevo signo de interrogación a un escenario internacional que, sumado a las tensas relaciones con Corea del Norte, Rusia y otros países, se torna cada vez más volátil e inestable.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El pasado 29 de septiembre se publicaron los “ELEMENTS FOR THE DRAFT LEGALLY BINDING INSTRUMENT ON TRANSNATIONAL CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ENTERPRISES WITH RESPECT TO HUMAN RIGHTS” en la página web de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el documento HRC Res. A/HRC/RES/26/9, que puede descargarse en este hipervínculo. Comparto la opinión de Claire Methven O’Brien, quien dijo que el contenido es (mucho) mejor de lo esperado, como expresó aquí. ¿Por qué razón? Porque no descuida ninguno de los tres pilares (protección estatal, respeto empresarial, reparaciones) del marco y los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos y, de hecho, los recoge de manera fuerte en todo momento: enfatizando que los Estados ciertamente tienen deberes ineludibles, pero recordando también que es imprescindible responsabilizar internamente a las empresas y que estas tienen compromisos internacionales. Echemos un vistazo a algunos aspectos norables:

En primer lugar, el borrador no se limita a determinadas empresas en virtud de su (supuesta) naturaleza intrínseca sino que se ocupa de toda actividad empresarial de índole transnacional, con independencia de la naturaleza (local, etc.) de la corporación en cuestión. En este sentido, se señala en el punto 2.2 sobre ámbito de aplicación que este versa sobre “Violations or abuses of human rights resulting from any business activity that has a transnational character, including by firms, partnerships, corporations, companies, other associations, natural or juridical persons, or any combination thereof, irrespective of the mode of creation or control or ownership, and includes their branches, subsidiaries, affiliates, or other entities directly or indirectly controlled by them”. Esta fórmula me parece agridulce: si bien toda empresa puede violar derechos humanos y ha de ser controlada (no siendo siempre efectivo el control estatal), en parte calma las inquietudes de quienes se oponías (con razón, a mi juicio) a que sólo empresas de grupos multinacionales fuesen destinatarios de las normas propuestas, lo cual me parece ciertamente insuficiente dado el abuso en que toda empresa puede incurrir.

En cuanto a los Estados, se enfatiza que ellos tienen una responsabilidad “primaria” (punto 3), lo cual ha de despejar dudas de quienes temen que se debiliten sus obligaciones.  De hecho, tampoco se pretende adoptar un esquema exclusivamente internacional, en tanto se dice que las reclamaciones deben poder ser accesibles internamente (lo cual es lógico porque, como dijo John H. Knox, los ordenamientos estatales suelen -no siempre es así- tener más recursos y posibilidades de éxito), al afirmarse que “States should strengthen administrative and civil penalties in cases of human rights violations or abuses carried out by TNCs and OBEs. States which do not yet have regulations on criminal legal liability on legal persons are invited to adopt them in order to fight impunity and protect the rights of victims of violations of human rights perpetrated by TNCs and OBEs.”

Si bien no se descuida ni desdeña el derecho interno, es interesante observar que se estima en el borrador que sería factible regular procedimientos de supervisión directa internacional de ciertas conductas corporativas, lo cual es interesante. En este sentido, y en relación con el tercer pilar, en el punto b.2 se dice que:

“State Parties may decide to establish a Committee on the issue of Business and Human Rights, which will have, among others, the following duties:

–  Examining the progress made by State Parties in achieving the realization of the obligations undertaken in the present instrument.

–  Assess, investigate and monitor the conduct and operations of TNCs.

–  Conduct country visits in accordance to its mandate.

–  Examine the periodical reports according to its mandate.

–  Receive and examine communications according to its mandate” (subrayado añadido).

Con independencia del esquema propuesto, la idea de que haya procedimientos supranacionales de controversias sobre empresas y derechos humanos no es nuevo, y puede interesar incluso a empresas para limpiar su nombre (una gran diferencia entre estas y la sociedad civil alude a la naturaleza confidencial o pública que tendría el procedimiento). Al respecto, pueden leerse las propuestas de Claes Cronstedt y otros sobre arbitraje en la materia, en documentos disponibles aquí.

Pasando al segundo pilar, entre muchos otros aspectos, destaco la idea de que se enfatice que las empresas tienen responsabilidad directa en material de derechos humanos, al hablarse directamente del respeto que tienen que tener frente a ellos y de su deber de evitar impactos negativos de su conducta en su goce y ejercicio, empleando el vocablo “shall”, que, como bien ha apuntado Andrew Clapham (ver el acápite 2.5), alude a una obligación hard (el autor señala que “Some states wishing to see a stronger legal obligation preferred the word ‘shall’ instead of ‘should’).

Al respecto, el borrador señala que las empresas:

shall comply with all applicable laws and respect internationally recognized human rights, wherever they operate, and throughout their supply chains […] shall prevent human rights impacts of their activities and provide redress when it has been so decided through legitimate judicial or non-judicial processes […] shall design, adopt and implement internal policies consistent with internationally recognized human rights standards” (subrayado añadido).

Por último, es ineludible indagar qué ocurre con la jurisdicción extraterritorial y obligaciones en esta materia, que ha sido un frecuente caballo de batalla y objeto de disputa. Sobre esta cuestión, aplaudo que el borrador propuesto acoja la inquietud de quienes con razón dicen que las empresas pueden disolverse o prevalerse de técnicas (como el velo corporativo) para escapar del control del Estado donde realizan sus actividades (host State), lo cual hace imperioso someter a obligaciones a los Estados de su nacionalidad o que tengan conexión o influencia considerable sobre ellas. Cito extensamente las interesantes ideas, que con tino y justicia hablan de la necesidad de proteger a las víctimas y de cómo una jurisdicción amplia evitaría fenómenos de race to the bottom forum shopping al crear un mínimo común denominador armónico:

“During the first and second session of the OEIGWG, there was a strong call to include elements regarding the need to have effective administration of justice and enforcement of judgments, considering the economic, historic and cultural circumstances of each State.

TNCs and OBEs “under the jurisdiction” of the State Party could be understood as any TNC and OBE which has its center of activity, is registered or domiciled, or is headquartered or has substantial activities in the State concerned, or whose parent or controlling company presents such a connection to the State concerned.

Particularly, it has been considered that the legally binding instrument has an enormous potential to avoid TNCs and other OBEs from making use of limitations established by territorial jurisdiction in order to escape from potential prosecution in the host States where they operate.

The inclusion of a broad concept of jurisdiction will also allow victims of such abuse by transnational corporations to have access to justice and obtain remediation through either the forum where the harm was caused, or the forum where the parent company is incorporated or where it has a substantial presence. Similarly, an instrument of this nature could allow the standardization of jurisdictional rules and human rights obligations, allowing victims to access prompt and effective access to justice” (subrayado añadido).

En últimas, un buen paso en un proceso que no puede parar. Hoy se dio el premio Nobel de paz a quienes impulsaron el desarme nuclear, y es imprescindible regular otros aspectos críticos, siendo conscientes de que la regulación no es suficiente en sí misma y debe complementarse con estrategias de cultura (señaladas por el propio Ruggie en su Framework, documento A/HRC/8/5, párr. 27, entre otros) y de otra índole, como bien ha apuntado Amartya Sen en sus Elements of a Theory of Human Rights.

A propósito de esta idea de complementariedad de estrategias, hay que enfatizar que defender un tratado no supone excluir o desdeñar la importancia de los Principios Rectores u otras dinámicas (consuetudinarias o por la vía de Principios Generales, entre otras). Como dijo la Santa Sede con palabras que comparto a propósito de los debates sobre un tratado de empresas y derechos humanos:

“While the unanimous endorsement of the Guiding Principles by the Human Rights Council signalled a strong global political commitment, targeted efforts have been necessary in order to effectively disseminate them worldwide to all stakeholders […] Despite the significant efforts made to implement the Guiding Principles, key challenges remain […] The ability of international corporations to partially escape territoriality and carve for themselves an existence “in-between” national legislation is rightly one of the concerns of the International Community […] A binding instrument would raise moral standards and change the way international corporations understand their role and activities […] While the Guiding Principles can improve the integration of the priority of the human person and the environment in international economic activity, only a binding instrument will be more effective in advancing this objective”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Por estos días, uno de los (tantos) temas objeto de discusión inevitable en Colombia se refiere a la huelga que lleva sosteniendo la empresa Avianca (la segunda aerolínea comercial más antigua del mundo, considerada tradicionalmente como la “aerolínea colombiana”) con el sindicato Acdac (Asociación Colombiana de Aviadores Civiles), a propósito de la huelga que este último está ejerciendo y que ha llevado a la cancelación de numerosos vuelos. Evidentemente, esto no es algo exclusivo de Colombia (he tenido vuelos cancelados en Europa por estas razones), y supone el ejercicio de un derecho internacionalmente reconocido, tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en el derecho laboral internacional, teniendo como titulares a los individuos y a los sindicatos. La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento menciona expresamente “la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva”; y el derecho a la huelga se prevé en el artículo 8 del “Protocolo de San Salvador” y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Cabe añadir que el derecho a la huelga tiene como titulares tanto a “los trabajadores [como a] sus organizaciones” (fuente: Daniel O’Donnell, Derecho internacional de los derechos humanos, Naciones Unidas, 2004, disponible aquí).

Lo interesante del caso, desde el punto de vista del derecho internacional, es que confirma aquella idea plasmada en el título del documento de la American Society of International Law titulado International Law: 100 Ways it Shapes Our Lives. ¿Por qué? Porque, precisamente, el Estado colombiano ha autorizado la contratación de pilotos extranjeros y ha decidido que la controversia debe resolverse por arbitraje al considerar que se afecta la prestación de un servicio esencial, según permite (supuestamente) el derecho internacional, algo que controvierten los abogados del sindicato, quienes precisamente invocan pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical de la OIT.

He de decir que, a mi parecer, los trabajadores en huelga tienen la razón sobre esta cuestión jurídica, como se confirma precisamente, por ejemplo, en el caso correspondiente al Informe núm. 138, 1973 (que también involucraba a Avianca) o en la Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT (disponible aquí). En este último documento, se afirma que se consideran como esenciales “aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población”; y que hay servicios que a pesar de no ser intrínsecamente esenciales pueden devenir en tales si una huelga se prolonga y tiene impacto negativo considerable en aquellos elementos, al sostenerse que:

“[U]n servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población […] Cuando la suspensión total y prolongada del trabajo dentro de un sector importante de la economía pueda provocar una situación que ponga en peligro la vida, la seguridad o la salud de la población, podría ser legítimo impartir a deter- minada categoría de personal la orden de reanudar el trabajo si, por su magnitud y duración, la huelga pudiera provocar dicha situación […] el servicio de recolección de basuras puede convertirse en esencial si la huelga que repercute en este servicio dura más de un cierto período o adquiere tal dimensión que puede correr peligro la salud o la vida de la población”.

A la luz de los anteriores parámetros, el Comité ha dicho que, a diferencia del control del tráfico aéreo, que es esencial en tanto las huelgas “pueden ser tan peligrosas […] para la vida, la seguridad personal o la salud de la totalidad o parte de la población”, no son servicios esenciales los prestados por los “pilotos de líneas aéreas”. De hecho, se ha dicho  (en el mismo documento, por ejemplo) que prohibir las actividades sindicales en las aerolíneas “constituye una grave violación de la libertad sindical”.

Al no ponerse en riesgo la vida, seguridad o salud, no es posible prohibir las huelgas en las aerolíneas, para no menoscabar un derecho que ha sido una conquista laboral, con independencia de que las pretensiones sean o no adecuadas o razonables, lo cual no es algo que se discuta para determinar si existe el derecho de huelga.

En últimas hay que recordar, como dice el Comité en el documento citado, que “[e]l derecho de huelga de los trabajadores y sus organizaciones constituye uno de los medios esenciales de que disponen para promover y defender sus intereses profesionales”. Los derechos laborales tienen un trasfondo histórico (de temor a la expansión del comunismo) y, precisamente, buscan la convivencia social y proteger a quienes no estén en situación de ventaja. La Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo en el fondo del caso Baena Ricardo, por ejemplo, que “la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos”.

A la luz de lo anterior, no sorprende que el director de la OIT para países andinos, Philippe Vanhuynegem, enviase una carta pidiendo al Estado que respetase la huelga. Siendo esto así, como dicen los pilotos, autorizar que la aerolínea contrate pilotos por fuera para no estar bajo la presión de la protesta supondría una violación o afectación de los derechos laborales internacionalmente reconocidos al afectarlos indirectamente, postura que comparto.

Ahora bien, queda como tantas veces en Colombia un debate sobre fuentes, en tanto algunos dicen que, según jurisprudencia constitucional u otros criterios, las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical deben implementarse en Colombia. Formalmente, estos pronunciamientos (que se surten tras un proceso cuyo inicio no exige agotar recursos internos) se llaman recomendaciones, pero en una página web de la OIT se sugiere que siempre han sido aceptados por consenso y que son obligatorios. Si se estima por el Comité que hubo una violación, puede remitir sus recomendaciones al Consejo de Administración de la OIT o, si el Estado ha ratificado convenciones pertinentes, a un Comité de Expertos. Esta gráfica ilustra el proceso de forma clara, que también se discute en este libro. A diferencia de lo expuesto atrás, la Corte Interamericana ha distinguido las recomendaciones del Comité de sus propias sentencias en cuanto a sus efectos jurídicos, al afirmar en su sentencia sobre excepciones preliminares del caso Baena Ricardo contra Panamá que:

“[L]a naturaleza de las recomendaciones emitidas por dicho Comité es diferente a la de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana. En el primer caso se trata de un acto propio de un órgano de la OIT con el efecto jurídico propio de una recomendación a los Estados. En el segundo caso se trata de una sentencia que, en los términos de la Convención, es definitiva e inapelable (artículo 67), y de obligatorio cumplimiento (artículo 68.1).”

Con independencia del hecho de si las recomendaciones del Comité son o no obligatorias en el plano internacional, en cualquier caso tras su acogida jurisprudencial interna basada en su apreciación de buena fe (siguiendo un principio indiscutible del derecho internacional) al interpretar que esos pronunciamientos iluminan cómo deben implementarse las normas pertinentes por parte del Estado colombiano e integrarse en su jurisprudencia, creo que esta acogida generaría efectos para los pronunciamientos en cuestión. Esto se debe a que en cualquier caso, sea cual sea el argumento por el que se incorporen y dé vinculatoriedad a las conclusiones del Comité, efectuada esta consideración en el ordenamiento jurídico colombiano creo que el principio pro homine pro personae haría que fuese exigible su aplicación incluso internacionalmente si resultase más garantista para los trabajadores, en tanto sería un contenido normativo que habría de compararse con otros (criterios internacionales puros incluidos) para determinar cuál es el más beneficioso para los seres humanos implicados.

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