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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Ayer, 6 de septiembre, se publicó la decisión sobre jurisdicción de la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional (CPI), respondiendo a una solicitud de la Fiscal sobre si la Corte tiene competencia sobre deportaciones cometidas, al menos en parte, en un Estado parte al Estatuto de Roma, cuando otra parte relevante de la conducta haya sido cometida en el territorio de un Estado no parte. En el presente caso, la situación se refería en concreto a los Rohingya que han sufrido un presunto éxodo forzoso desde Myanmar hacia Bangladesh. La decisión (muy buena, a mi juicio) fue rechazada “enérgicamente” por el sospechoso y decepcionante Estado de Myanmar tras su conocimiento. De hecho, frente al caso examinado, a pesar de haberse rehusado a presentar opiniones formalmente en el proceso, dio a conocer un pronunciamiento (párr. 23) que rechazaba cualquier “intromisión” bajo su entendido de que cualquier actuación con base en el Estatuto supondría generar efectos hacia él de un tratado en el que no era parte, lo que obligó a la Sala a examinar el principio pacta tertiis nec nocent nec pro sunt (párr. 36).

Frente a este punto sobre los efectos del Estatuto de Roma frente a terceros, la Corte recordó, por una parte, que ya hay excepciones a tal principio, como los relativos, entre otras posibilidades (pie de página 58) a las normas consuetudinarias codificadas o encontradas de otra manera en el instrumento respectivo (coincidencia de contenido con fuentes autónomas, tema del que se ocupó la CIJ en el célebre caso Nicaragua) o, además, las normas imperativas que se encuentren en tratados, algo que aplaudo pues supone reconocer que la costumbre no es la única posible fuente de las normas imperativas, idea que vengo sosteniendo desde hace ya un buen tiempo. Pues bien, frente al Estatuto en concreto, la Sala añadió la idea de que la CPI tiene relaciones con las Naciones Unidas (párr. 43), que el tratado puede desplegar efectos frente a terceros en algunas ocasiones, como cuando se presenta una remisión del Consejo de Seguridad (párr. 47), cuando se hace menester por un Estado aplicar el principio ne bis in idem re si ya se presentó una decisión por parte de la CPI (párr. 46) o en temas de cooperación como los relativos a órdenes de arresto (párr. 47).

Aunado a lo anterior, el alto número de signatarios y partes al Estatuto de Roma (párr. 41), el hecho de que recoge elementos consuetudinarios y principios en materia penal internacional (párr. 45) y el hecho de que importantes Estados no parte han reconocido sus funciones e importancia (párr. 42) llevaron a la Sala a defender la idea de que la CPI tiene una personalidad jurídica internacional objetiva, que no puede ser desconocida por terceros (párr. 48), siguiendo una línea jurisprudencial iniciada desde la famosa opinión consultiva Reparation for Injuries de la CIJ (párr. 37). En consecuencia, estos dos elementos, personalidad objetiva y posibilidad de actuación institucional con efectos frente a terceros en algunas ocasiones (que ni es automática ni siempre se presenta, según se dice en el párrafo 49) hacen que Myanmar no pueda desconocer la existencia o actuaciones de la CPI.

Con base en el reconocimiento del famoso principio de la competencia sobre la competencia que tiene todo Tribunal o Corte para examinarla (párrs. 30-32), la Sala procedió a indagar si la CPI podría tener jurisdicción sobre deportaciones de Myanmar a Bangladesh. Al respecto, la Corte tuvo en cuenta la autonomía de los crímenes de lesa humanidad de “Deportación o traslado forzoso de población”, que no son idénticos y se diferencian por el lugar de destino de las víctimas (párr. 55: ““deported” is linked to the destination of “another State”, while “forcibly transferred” is linked to the destination of “another […] location” (which specifically entails, a contrario, another location within the same State)”). Para llegar a esta conclusión, la Corte tuvo en cuenta el objeto y fin del tratado que regula su competencia y jurisdicción, teniendo en cuenta que ambos crímenes prohíben la afectación del bien jurídico relativo al derecho o libertad de las personas de vivir en su residencia (párr. 58), lo que exige proteger frente a dos tipos de afectaciones diferentes para darle efectividad al tratado; una interpretación sistemática que tiene en cuenta otros desarrollos en el derecho internacional que prohíben las transferencias o expulsiones forzosas frente a distintos tipos de destino (dentro o fuera del Estado, párr. 57) y la interpretación que tiene en cuenta el sentido ordinario de los términos interpretados (párr. 54), con lo cual se tuvieron en cuenta de forma conjunta todos los elementos de la regla general de interpretación de los tratados (art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Por lo anterior,

Otra cuestión interesante frente a los crímenes de lesa humanidad en cuestión fue la identificación de los mismos como “open-conduct crime[s]” (párr. 61), lo que supone que se prohíbe su comisión por cualquier tipo de conducta que suponga llevarlo a cabo si se alcanza el umbral de su realización mediante “actos de coacción” (párr. 60), lo cual se analizó teniendo en cuenta los Elementos de los Crímenes -que, no obstante, deben siempre interpretarse en forma que sea coherente con el Estatuto de Roma, sin que puedan ser usados para modificar su alcance (párr. 56).

Ahora bien, aunado a lo anterior, y considerando que la CPJI ya había afirmado que la jurisdicción penal estatal no ha de corresponder necesariamente con una territorialidad plena o estricta y que diversos Estados han legislado en el sentido de poder ejercer jurisdicción penal cuando al menos parte de una conducta o ciertos elementos de algunos delitos se hayan presentado en su territorio (párr. 66), incluyendo al propio Estado de Bangladesh (párr. 68); y que algunos instrumentos (incluyendo algunos que vinculan a Myanmar) obligan a los Estados a asumir jurisdicción sobre conductas cuyos autores estén presentes en su territorio, con independencia de su lugar de comisión o de la nacionalidad del implicado, la Sala, teniendo en cuenta (algo muy acertado) el carácter transfronterizo del crimen de deportación forzosa o coactiva (párr. 71), concluyó que:

“[A]n element of the crime of deportation is forced displacement across international borders, which means that the conduct related to this crime necessarily takes place on the territories of at least two States. What is more, the drafters of the Statute did not limit the crime of deportation from one State Party to another State Party. Article 7(2)(d) of the Statute only speaks of displacement from “the area in which they were lawfully present” and the elements of crimes generally refer to deportation to “another State”. Therefore, the inclusion of the inherently transboundary crime of deportation in the Statute without limitation as to the requirement regarding the destination reflects the intentions of the drafters to, inter alia, allow for the exercise of the Court’s jurisdiction when one element of this crime or part of it is committed on the territory of a State Party” (subrayado añadido). En el párrafo 79 se dice que es basta con encontrar que “at least one element of another crime within the jurisdiction of the Court or part of such crime occured on the territory of a State Party to the Statute”.

Por lo anterior, en la parte relevante para decidir la cuestión planteada por la Fiscal en abril de este año 2018 (párr. 1, hace pocos meses, siendo su resolución poco tiempo después algo que se agradece), y sin prejuzgar sobre los presuntos crímenes y hechos, la Sala afirmó en el párrafo 73 que:

“[A]cts of deportation initiated in a State not Party to the Statute (through expulsion or other coercive acts) and completed in a State Party to the Statute (by virtue of victims crossing the border to a State) fall within the parameters of article 12(2)(a) of the Statute. It follows that, in the circumstances identified in the Request, the Court has jurisdiction over the alleged deportation of members of the Rohingya people from Myanmar to Bangladesh, provided that such allegations are established to the required threshold. This conclusion is without prejudice to subsequent findings on jurisdiction at a later stage of the proceedings”.

Además, la Sala consideró que algunos otros crímenes también podrían estar cobijados por la jurisdicción de la Corte cuando parte de su comisión o elementos se hayan presentado en el territorio de un Estado parte al Estatuto de Roma y los demás en el correspondiente a Estados no parte (párr. 74), como la persecución contra ciertos grupos, por ejemplo cuando entrañe o sea cometida mediante expulsión coactiva (párr. 75), u otros actos inhumanos que generen gran sufrimiento físico o psíquico, teniendo en cuenta que con las expulsiones coactivas puede suceder que “the anguish of persons uprooted from their own homes and forced to leave their country is deepened. It renders the victims’ future even more uncertain and compels them to continue living in deplorable conditions” (párr. 77), afirmación que hace justicia a las víctimas al reconocer lo inaceptable del trato que sufren y la afectación que pueden generar conductas como la examinada.

Otras ideas relevantes de esta interesante y sabia decisión, sobre las actuaciones de la CPI, consisten en la afirmación de que las investigaciones preliminares existen incluso cuando no han sido anunciadas formalmente (párr. 82), que no hay etapas previas a ellas, que en tales investigaciones, que estudian la seriedad de la información sobre posibles o presuntos crímenes de competencia de la Corte (párr. 82) se exige en nivel más bajo o menos intenso de evidencia (“the “reasonable basis” to proceed standard applicable at this stage is the lowest evidentiary standard provided for in the Statute”, párr. 85); que si se considera que hay tal seriedad la Fiscalía debe solicitar autorización a la Sala para proceder a una investigación (párr. 84) y que la investigación preliminar no puede exceder un plazo razonable, en tanto no debe dilatarse para no afectar derechos de las víctimas, toda vez que hay derechos de las víctimas en el marco del Estatuto de Roma que dependen del inicio de una investigación o de la presentación de una solicitud para iniciarla (párrs. 86-88), lo que se desprende además del hecho (importantísima anotación) de que “Human rights underpin the Statute; every aspect of it, including the exercise of the jurisdiction of the Court”” (párr. 87). Entonces, el DIDH influye en cuestiones procesales/procedimentales y sustantivas en el marco del Estatuto de Roma, lo que le convierte en un instrumento interpretado de forma centrada en el ser humano, algo acertado y positivo.

Otra manifestación de la anterior idea, por ejemplo, también se ofrece en la consideración de la Sala de Cuestiones Preliminares I de que las presuntas víctimas pueden presentar observaciones autónomas cuando se puedan ver afectados sus intereses y de que, incluso en otras circunstancias, frente a cualquier aspecto y en cualquier etapa, en la CPI se tiene la facultad de aceptar sus observaciones cuando ello sea apropiado. Terminemos este texto con las palabras exactas de la Sala al respecto, ofrecidas en el párrafo 21 de la decisión analizada:

“The Chamber considers that the victims have standing to submit observations pursuant to article 68(3) of the Statute. This article provides that, “[w]here the personal interests of the victims are affected, the Court shall permit their views and concerns to be presented and considered at stages of the proceedings determined to be appropriate by the Court […]”. Furthermore, the Chamber is of the view that rule 93 of the Rules gives it discretion to accept observations presented by victims on any issue and at any stage of the proceedings, whenever the Chamber finds it appropriate. The Chamber considers that the victims’ personal interests are affected by the Request in view of the fact that their applications are linked to, inter alia, alleged deportations from Myanmar to Bangladesh in August 2017. 27 In addition, since their observations concern the specific legal question arising from the Request, the Chamber finds it appropriate, in these particular circumstances, to hear from the victims at this stage.”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay (la Bolivia de Morales no lo hizo, probablemente por conocida alianza simbiótica y afinidad ideológica que se hace ciega ante ciertos abusos) acaban de adoptar una declaración sobre cooperación y asistencia humanitaria frente al éxodo masivo de venezolanos motivado por la crisis que atraviesa su Estado (causa que se menciona expresamente con preocupación en la declaración, algo acertado), que entre otras cosas menciona el aceptar documentos de viaje vencidos (aspecto notable considerando que Perú y Ecuador habían tomado medidas de rechazar el ingreso de quienes no tuviesen pasaportes vigentes, algo difícil de conseguir para muchos venezolanos), condena la xenofobia y exhorta a Venezuela a entregar documentos vigentes y cooperar. A continuación copio el texto (con subrayados míos sobre aspectos que me parecen destacables o interesantes):

DECLARACIÓN DE QUITO SOBRE MOVILIDAD HUMANA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS EN LA REGIÓN

Los representantes de los Gobiernos de la República Argentina, República Federativa del Brasil, República de Chile, República de Colombia, República de Costa Rica, República del Ecuador, Estados Unidos Mexicanos, República de Panamá, República del Paraguay, República del Perú y República Oriental del Uruguay, reunidos en la ciudad de Quito, los días 3 y 4 de septiembre de 2018, con el objeto de intercambiar información y buenas prácticas con miras a articular una coordinación regional con respecto a la crisis migratoria de ciudadanos venezolanos en la región, acuerdan:

1.            Destacar los esfuerzos emprendidos por los Gobiernos de la región para acoger adecuadamente a los ciudadanos venezolanos en situación de movilidad humana, especialmente a aquellos en condición de vulnerabilidad, como niñas, niños y adolescentes, adultos mayores, personas con discapacidad y personas aquejadas por enfermedades graves, entre otros.

2.            Continuar trabajando de manera individual y cooperar según cada país lo estime adecuado y oportuno, con la provisión de asistencia humanitaria; acceso a mecanismos de permanencia regular, incluyendo la consideración de procesos de regularización migratoria; combate a la trata de personas y al tráfico ilícito de migrantes; lucha contra la violencia sexual y de género; protección infantil; rechazo a la discriminación y la xenofobia; acceso a los procedimientos para la determinación de la condición de refugiado; y, en general, continuar trabajando en la implementación de políticas públicas destinadas a proteger los derechos humanos de todos los migrantes en sus respectivos países, en concordancia con las legislaciones nacionales y los instrumentos internacionales y regionales aplicables.

3.            Reconocer la importancia de la cooperación técnica y financiera proporcionada por los Estados cooperantes y/o los Organismos Internacionales especializados, según corresponda, para atender en los espacios nacionales de cada Estado los flujos migratorios extraordinarios y crecientes de los ciudadanos venezolanos en la región.

4.            Urgir a que dicha cooperación y recursos se incrementen sustancialmente, de acuerdo a los requerimientos del volumen de personas que han emigrado desde Venezuela hacia otros países de la región, y se dirijan a los sectores priorizados por cada Estado, a fin de que éstos puedan incrementar sus acciones y programas hacia la regularización migratoria.

5.            Exhortar al Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela para que tome de manera urgente y prioritaria las medidas necesarias para la provisión oportuna de documentos de identidad y de viaje de sus nacionales, como cédulas de identidad, pasaportes, partidas de nacimiento, partidas de matrimonio y certificados de antecedentes penales, así como de las apostillas y legalizaciones que fueran requeridas por sus ciudadanos en vista de que la carencia de tales documentos ha generado: limitaciones al derecho a la libre circulación y movilidad; dificultades en los procedimientos migratorios; impedimentos a la circulación extra regional; afectaciones a la inserción social y económica en los países de acogida; y, por el contrario, ha incentivado la migración irregular.

6.            De acuerdo con la legislación nacional de cada país, acoger los documentos de viaje vencidos como documentos de identidad de los ciudadanos venezolanos para fines migratorios. 

7.            Establecer un programa regional, con el apoyo del Sistema de Naciones Unidas, particularmente la Organización Internacional para las Migraciones – OIM, para el intercambio oportuno, a través de las instancias nacionales competentes, de información pertinente de migrantes venezolanos, tendiente a prestar la ayuda humanitaria y lograr una migración ordenada y segura.

8.            Disponer que los Estados de la región coordinen esfuerzos a través de la Organización de Estados Americanos (OEA), la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), y otros organismos internacionales, a fin de combatir la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes, dentro del flujo migratorio de ciudadanos venezolanos y de conformidad con las disposiciones de los instrumentos internacionales pertinentes.

9.            Ratificar el compromiso de los Estados de la región de conformidad con la disponibilidad de recursos públicos, la realidad económica, la normativa interna y las posibilidades de cada país de acogida, de proveer a los ciudadanos venezolanos en situación de movilidad humana, el acceso a los servicios de salud y educación públicas y a las oportunidades en el mercado laboral. Asimismo, se garantiza el acceso a los sistemas de justicia.

10.          Reconocer que un volumen considerable de migración pendular y en tránsito, requiere del apoyo y la cooperación regional para el fortalecimiento de medidas para Colombia, dada su condición limítrofe con Venezuela, así como para Ecuador y Perú, dado que se genera un corredor migratorio hacia esos dos países.

11.          De encontrarlo necesario, fortalecer la normativa jurídica – legal, reglamentaria y administrativa- de los Estados de la región, a fin de optimizar las políticas diseñadas para promover y respetar los derechos de los migrantes venezolanos en los países de tránsito y acogida.

12.          Ratificar los compromisos de los Estados de la región respecto a la lucha coordinada contra la discriminación, la intolerancia y la xenofobia e implementar, en la medida de lo posible para cada país, iniciativas y esfuerzos estatales, individuales y/o conjuntos, en dicho sentido.

13.          Reiteran su preocupación por el grave deterioro de la situación interna que provoca la migración masiva de venezolanos, abordada en esta reunión, y hacen un llamado a la apertura de un mecanismo de asistencia humanitaria que permita descomprimir la crítica situación, brindando atención inmediata en origen a los ciudadanos afectados.

14.          Los Estados concuerdan en cooperar mutuamente para atender a sus nacionales y exhortan al Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela para que acepte la cooperación de los gobiernos de la región y de los organismos internacionales, con el fin de atender la situación de sus respectivas comunidades establecidas en Venezuela.

15.          Convenir en la realización de una nueva Reunión sobre Movilidad Humana, enfocada en la crítica situación de los flujos migratorios extraordinarios y crecientes de los ciudadanos venezolanos, en principio, para la segunda semana de noviembre, en la ciudad de Quito, para dar seguimiento a los compromisos consignados en la presente Declaración.

16.          Fortalecer el rol de la CAN y del MERCOSUR para abordar, de manera integral y articulada, el flujo masivo de nacionales venezolanos y que permita adoptar acciones inmediatas para atender esta crisis migratoria de carácter humanitario. Igualmente, en los ámbitos de la Conferencia Regional de Migraciones, y la Conferencia Sudamericana de Migraciones.

17.          Agradecer la participación de todos los Organismos Internacionales presentes en esta Reunión Regional.

18.          Agradecer especialmente al Gobierno de la República del Ecuador por la oportuna convocatoria de la reunión y la hospitalidad durante esta jornada de trabajo.

Quito, 4 de septiembre de 2018.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Con ocasión de las inaceptables y gravísimas revelaciones sobre otros casos de conductas criminales de abusos sexuales y su encubrimiento en los Estados Unidos de América, he estado pensando sobre un tema complejo desde un punto de vista técnico: ¿son las conductas de abusos (sexuales, o de otra índole) de derechos humanos y de omisión frente a los mismos de sacerdotes y obispos atribuibles a la Santa Sede como sujeto de derecho internacional?

Pues bien, sobre cuestiones de atribución a la Santa Sede, el Comité de los Derechos del Niño expresó en 2014 lo siguiente:

“The Committee is aware of the dual nature of the Holy See’s ratification of the Convention on the Rights of the Child as the Government of the Vatican City State and also as a sovereign subject of international law having an original, non-derived legal personality independent of any territorial authority or jurisdiction. While fully aware that bishops and major superiors of religious institutes do not act as representatives or delegates of the Roman Pontiff, the Committee notes that subordinates in Catholic religious orders are bound by obedience to the Pope, in accordance with Canons 331 and 590 of the Code of canon Law. The Committee therefore reminds the Holy See that in ratifying the Convention, it made a commitment to implement it not only within the territory of Vatican City State, but also, as the supreme power of the Catholic Church, worldwide through individuals and institutions under its authority […] While welcoming the Holy See’s approach to ensuring that the legislation of Vatican City State complies with the Convention, the Committee regrets that the same approach has not been followed in relation to its internal laws, including Canon Law. The Committee is also concerned that some of the provisions of the Canon Law are not in conformity with the provisions of the Convention, in particular those relating to children’s rights to be protected against discrimination, violence and all forms of sexual exploitation and sexual abuse. […] The Committee appreciates the numerous activities undertaken at the grassroots level and funded by Catholic churches, foundations and organizations worldwide to support and protect children in the most vulnerable situations and to provide them with, among others, education opportunities, health and social care and other family support services. However, the Committee notes the absence of a comprehensive child rights-based approach to the allocation of resources to support children and the lack of a system to track spending […] The Committee welcomes the information provided by the delegation of the Holy See during the interactive dialogue that it has initiated a review of its legislation with a view to withdrawing the discriminatory expression “illegitimate children”, contained in the Canon Law, in particular Canon 1139. While also noting as positive the progressive statement delivered by the Pope in July 2013, the Committee is concerned about past statements and declarations made by the Holy See on homosexuality, which contribute to the social stigmatization of and violence against lesbian, gay, bisexual, and transgender adolescents and children raised by same sex couples [probablemente el Comité aceptará algunos comentarios recientes del papa Francisco sobre la homosexualidad]” (subrayado añadido).

Marko Milanovic, al analizar las conclusiones del Comité, bien dijo que el mismo no fue claro en cuanto al fundamento jurídico de la responsabilización internacional que fundamenta sus opiniones; añadiendo que en todo caso los Estados tienen deberes de protección en su jurisdicción frente a abusos como los analizados. Efectivamente, surgen preguntas que, a mi juicio, se responden con la noción de agencia funcional sui generis. ¿Por qué? La Santa Sede (a diferencia de la ciudad del Vaticano) es un ente no estatal, por lo cual no podemos tener en cuenta directamente (a lo sumo de forma análoga) la noción de agentes estatales y funciones públicas. Por el contrario, es quizá útil la remisión a la responsabilidad de otros actores no estatales, las organizaciones internacionales. Frente a ellas, la Comisión de Derecho Internacional maneja la noción de agente en términos (apropiados para tales sujetos) funcionales, según expresó en el artículo 2 de su proyecto de artículos sobre su responsabilidad, en los que se definen aquellos de la siguiente manera:

““[A]gent of an international organization” means an official or other person or entity, other than an organ, who is charged by the organization with carrying out, or helping to carry out, one of its functions, and thus through whom the organization acts.”

Pues bien, no hay duda de que los obispos y sacerdotes cumplen funciones rituales y espirituales de la Iglesia Católica, pero no necesariamente lo hacen desde el punto de vista de la Santa Sede como actor en las relaciones internacionales, a diferencia del papa y, probablemente, la curia y los nuncios, por lo cual no habría necesariamente un nexo directo. Dicho esto, si quienes sí actúan como agentes de la Santa Sede qua actor internacional sí podrían generar responsabilidad internacional por sus acciones y omisiones, a la luz de la diligencia debida exigible para responder a abusos pasados y potenciales, conocidos y previsibles. De forma análoga, los Estados no responden por todo lo que hagan sus nacionales.

Por otra parte, en cuanto al derecho canónico, un estudio de derecho comparado muestra que sus disposiciones no exigen una exclusión de los órdenes normativos seculares estatales (exigiéndose, de hecho, un cumplimiento de tales órdenes, llegándose incluso a “canonizar” si no hay una contradicción plena contra lo que se considera derecho divino, siendo el elemento de inconveniencia grave otro factor que permitiría dar cierta prelación al orden secular, según expone John Coughlin en su libro Canon Law: A Comparative Study with Anglo-American Legal Theory) y que, de hecho, como expresó en 2012 la Santa Sede al Comité de los Derechos del Niño:

“La Iglesia tiene el derecho intrínseco, adquirido en el momento de su fundación por Jesucristo e independiente de cualquier autoridad civil, de instar y convencer a los fieles infractores a que lleven vidas cristianas auténticas y abandonen su mal comportamiento. Entre los medios utilizados para ello cabe incluir la vía pastoral (por ejemplo, la exhortación, la predicación, el buen ejemplo, la enmienda), la vía sacramental (por ejemplo, el sacramento de la penitencia y la reconciliación, lo que incluye la confesión), la vía disciplinaria (por ejemplo, las normas relativas a los sacramentos, la idoneidad de los ministros y el ejercicio correcto del cargo), y la vía penal (por ejemplo, las sanciones penales, las reparaciones judiciales y las penitencias) […] El derecho penal canónico reconoce específicamente la competencia legislativa concurrente del Estado, por ejemplo, un juez que determina la sanción correspondiente en el ordenamiento jurídico canónico puede tomar en consideración si el infractor “ya ha sido suficientemente castigado por la autoridad civil o se prevé que lo será” […] El derecho penal canónico reconoce específicamente la competencia legislativa concurrente del Estado, por ejemplo, un juez que determina la sanción correspondiente en el ordenamiento jurídico canónico puede tomar en consideración si el infractor “ya ha sido suficientemente castigado por la autoridad civil o se prevé que lo será” (subrayado añadido).

Por otra parte, como respuesta a las conclusiones de 2014 del Comité, la Santa Sede cuestionó que presuntamente se ignoraba la naturaleza distinta a la jurídica estatal del derecho canónico y la noción de obediencia como algo espiritual y no temporal:

“[T]he Holy See wishes to underline that the treaty body has plunged into canon law, which is a juridical system, however, not equivalent to that of States. In other words, only the laws of the territory of Vatican City State are comparable to those of other States Parties to the Convention. Unsurprisingly, the position in para. 8 (CRC/C/VAT/CO/2) based on an erroneous interpretation of Canons 331 and 590, is fundamentally flawed, and in response, the Holy See reaffirms the following points found in either its Reports, Written Replies or statements during the interactive dialogue:

a. That canon law is a “complex unity of divine positive law, divine natural law and human law which reflect the Catholic Church: its origin, means, spiritual and moral mission, organizational structure, supernatural end, spiritual and temporal goods,” signifies that it differs from the laws of other States, in fundamental respects […]

c. That the “religious obedience” of Bishops and religious Superiors concerns the unity of the doctrine of the Catholic faith and of the Catholic Church, founded and constituted as a society by Jesus Christ based on the communion of faith, sacraments and discipline, which are freely adhered to by members of the faithful”.

La anterior respuesta va un poco en línea con la noción de agencia funcional, en tanto los obispos y sacerdotes católicos tendrían una obediencia espiritual que no sería suficiente para asignar una atribución directa al no existir en algunos casos un nexo de agencia funcional como la expuesta en mi opinión (debatible, lo sé) líneas atrás.

Ahora bien, en algunos casos podría haber una responsabilización de la Santa Sede basada en otros elementos, como los expuestos por Darren O’Donovan en su texto “The Diplomatic Disputes between the Holy See and the Irish State 2009-2012: A Legal Analysis”, en el que analiza cómo a pesar de los argumentos sobre separación absoluta entre el derecho canónico y el civil, hay consideraciones de responsabilidad vicaria que pueden surgir, por ejemplo, y precisamente con base en el derecho canónico, en virtud de una relación eclesial con las autoridades de las iglesias locales incluso en ausencia de un vínculo laboral, aunque estos argumentos han sido empleados no para atribuir conductas a la Santa Sede como tal. Dicho esto, frente a los agentes funcionales, si ellos tienen omisiones en cuanto a la adopción de medidas y esfuerzos para procurar cambios en cuanto a prevención, protección y reparaciones con un nexo suficientemente directo, habría posibilidad de asignarle conductas a la Santa Sede. Pero el hecho de que las Iglesia Católica se organiza en buena medida (aunque no exclusiva) de forma territorial hace que, probablemente, la mayor parte de los casos generen una responsabilización en esas divisiones territoriales, no en la parte central.

Por otra parte, las consideraciones sobre las inmunidades hechas por Cedric Ryngaert pueden apoyar la noción de agencia funcional relacionada directamente con las participación de la Santa Sede como sujeto del derecho internacional como elemento clave en la atribución, en cuanto a pesar de considerar (y estoy de acuerdo) que la Santa Sede no goza de todas las prerrogativas de los Estados (como la inmunidad jurisdiccional), acepta que sería posible eventualmente distinguir entre tipos de “agentes” de la Santa Sede y religiosos que, no obstante, no alcanzarían un umbral de nexo suficiente como para que sea clara su inmunidad. Al respecto, escribió (nótese la distinción que hace entre lo evidente y lo posible) que:

“[A]s far as the immunity from jurisdiction of functionaries of the Holy See (possibly including every Catholic cleric) is concerned, the immunity ratione personae of the Pope and possibly the Cardinal Secretary of State, representatives of the Vatican City State, appears as self-evident, at least if one accepts the statehood of the Vatican” (subrayado añadido).

Siempre he creído que el nacionalismo no ha de ser ciego y debe exigir la mejoría del propio Estado y una conducta respetuosa, y por ello y de igual manera, siendo católico pero además ciudadano del mundo, encuentro al silencio o encubrimiento como inaceptables, siendo importante exigir cambios, reparaciones y respuestas frente a los abusos, verdaderas violaciones de derechos humanos. Más que una “reputación”, hay que proteger a las víctimas, algo incluso más coherente con las creencias que muchos tenemos, y son siempre bienvenidas las críticas externas. No hay que tener una actitud colectivista. Dicho esto, también hay que tener observar siempre un debido proceso y una presunción de inocencia en toda acusación individual, lo cual hace que me parezca excelente que haya foros de diálogo donde exista crítica, análisis honesto de la misma, cambios y expresión de desacuerdos respetuosos en un escenario multi-nivel. Así, me parecen muy dicientes estos dos apartados de las conclusiones del Comité:

“The Committee appreciates the numerous activities undertaken at the grassroots level and funded by Catholic churches, foundations and organizations worldwide to support and protect children in the most vulnerable situations and to provide them with, among others, education opportunities, health and social care and other family support services […] The Committee welcomes the information provided by the delegation of the Holy See during the interactive dialogue that it has initiated a review of its legislation with a view to withdrawing the discriminatory expression “illegitimate children”, contained in the Canon Law, in particular Canon 1139″ (subrayado añadido). Además, las acciones estatales internas sin que esté involucrada la Santa Sede cuando no sea jurídicamente correcto vincularla no suponen en sí impunidad cuando son efectivas, ni suponen ignorar los abusos de la Iglesia, como demuestra el informe del gran jurado en Pensilvania conocido recientemente.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como escribí hace unos días, recientemente se publicó el borrador número “cero” de un tratado sobre empresas y derechos humanos, numeración que apunta a su carácter (muy) embrionario. El texto, como apunta Nadia Bernaz, es conservador y no acoge propuestas catalogadas de “idealistas”, como las referentes a la vinculación directa de las empresas por obligaciones internacionales reguladas en el tratado. Ahora bien, Surya Deva ha dejado claro que los límites (o inexistencia) de un tratado no impiden en absoluto la regulación de obligaciones empresariales y otros aspectos por parte de otras fuentes; y en sede de apelación la Corte del Circuito en el caso Kiobel también manifestó que incluso si no existe una norma internacional que vincule a las empresas en relación con determinado aspecto, ella podría crearse en un futuro (siempre y cuando no se contravengan la lógica ni límites normativos como el referente al derecho imperativo, de conformidad con una concepción de capacidades y subjetividad). Dicho esto, a continuación ofreceré algunas pinceladas sobre aspectos que llamaron mi atención en el borrador.

Por una parte, desde el propio preámbulo (que se encuentra, curiosamente, en el “artículo 1”, error de formato que se suma a errores gramaticales y erratas que encontré) se enfatiza que el Estado tiene las obligaciones y responsabilidades primarias frente a los potenciales abusos empresariales en su territorio y jurisdicción (“the obligations and primary responsibility to promote, respect protect and fulfill human rights and fundamental freedoms lie with the State, and that States must protect against human rights abuse by third parties, including business enterprises, within their territory or otherwise under their jurisdiction or control, and ensure respect for and implementation of international human rights law”), algo que coincide con la ausencia de referencias a obligaciones empresariales directas en el articulado. El borrador opta, al igual que otros tratados en una línea tradicional, por decir que los Estados tienen el deber de incorporar obligaciones empresariales en su derecho interno (el artículo 9 dice “State Parties shall ensure in their domestic legislation that all persons with business activities of transnational character within such State Parties’ territory or otherwise under their jurisdiction or control shall undertake due diligence obligations”), y que los mismos Estados deben prever la potencial responsabilidad penal, civil y administrativa de las empresas que violen derechos humanos (“State Parties shall ensure through their domestic law that natural and legal persons may be held criminally, civil or administratively liable for violations of human rights undertaken in the context of business activities of transnational character”). Este modelo coincide con el arquetipo de responsabilización internacional indirecta de los actores no estatales (que considero también puede generar efectos de armonización normativa, aunque no tan amplios y efectivos contra disparidades proclives al forum shopping como las obligaciones directas), con la mediación del derecho y la acción estatal (como argumentó magistralmente John H. Knox) y, como dije líneas atrás, no excluye la posible vinculación directa por otros medios. De esta manera, el texto propuesto, por el momento, se aparta de las (fracasadas) Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights, que también contemplaban (de forma acertada, a mi parecer) la responsabilidad estatal como primaria pero, a su vez, consideraban que las empresas tenían obligaciones “Within their respective spheres of activity and influence”. Dicho esto, es curioso que en el preámbulo/artículo 1 del borrador de tratado se diga que todas las empresas, con independencia de su tamaño, sector, contexto operacional, estructura y propietarios (un acierto, pues sería erróneo excluir la protección frente a determinado tipo de empresas), “shall respect all human rights, including by avoiding causing or contributing to adverse human rights impacts through their own activities and addressing such impacts when they occur” (subrayado añadido). Como bien ha expuesto Andrew Clapham, la palabra shall denota una obligación fuerte. Además, en el texto se evita el ubicuo eufemismo de que las empresas abusan pero “no violan” (díganle eso a las víctimas y al medio ambiente) derechos humanos (¡claro que pueden y lo hacen!) y, reconociendo la realidad y haciendo un gesto simbólico muy significativo, dice por ejemplo en el artículo 10 que los Estados deben responsabilizar a las empresas “for violations of human rights” (aunque añade la coletilla de “cometidas de forma transnacional”, adición compleja rechazada por la Unión Europea y otros, crítica que comparto toda vez que los abusos, sean cometidos de forma transnacional o no, exigen responsabilización y protección de las víctimas). El preámbulo es ciertamente parte del contexto, pero no hay una cláusula o disposición que materialice la existencia de obligaciones directas, aunque podría ser que este elemento, si queda tal como esté, demuestre cierta opinio juris de la existencia de deberes directos que no están desarrollados en el tratado en cuanto a su implementación pero, como se dice frente a algunos misterios, en todo caso existen… (aquí en Colombia un refrán dice “las brujas no existen, pero de que las hay, las hay).

Por otra parte, probablemente basado en el reconocimiento de John Ruggie de que las empresas pueden afectar, potencialmente, cualquier derecho humano, en el artículo 3, referente al alcance del instrumento, se dice que el tratado abarca “all international human rights”. Ruggie dijo en su momento que “las empresas pueden afectar virtualmente a todos los derechos internacionalmente reconocidos. Por tanto, cualquier lista limitada dejaría ciertamente escapar a uno o más derechos que pueden resultar significantes en un caso particular, proporcionando así una orientación errónea” (párr. 6 del documento HRC/8/5 de 2008, el famoso “Proteger, respetar y remediar: un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos”).

Otro elemento interesante es el referente a la jurisdicción, toda vez que los Estados deben proteger a las víctimas frente a violaciones que se presenten en ella. Al respecto, el artículo 5 dice que los Estados tienen competencia frente a violaciones cometidas en su territorio o frente a las cometidas por personas naturales o jurídicas o asociaciones domiciliadas en tales Estados, entendiéndose que una empresa está domiciliada donde tenga “a. statutory seat, or b. central administration, or c. substantial business interest, or d. subsidiary, agency, instrumentality, branch, representative office or the like”. En consecuencia, se podría exigir a los Estados proteger incluso frente a violaciones cometidas por fuera de su territorio, algo importante en un mundo interdependiente en el que algunos Estados territoriales carecen de influencia frente a poderosas empresas.

El artículo 6 confirma la imposibilidad de beneficiar con Statutes of limitations a violaciones de derechos humanos que constituyan crímenes internacionales, lo cual es sabido. Ahora bien, de forma interesante añade que frente a las violaciones que no se erijan en tales crímenes, cualquier Statute of limitations que exista no debe ser excesivamente restrictivo y debe permitir que haya el suficiente tiempo para poder investigar y juzgar la violación (especialmente, se dice, pero se evita hablar de necesariamente, algo afortunado, frente a violaciones que se hayan cometido en el extranjero), enfoque en favor de las víctimas que aplaudo y es positivo, considerando la importancia de ofrecer remedios que tengan perspectiva de efectividad frente a todo tipo de violación. En relación con el enfoque pro víctima, el artículo 8 de hecho se refiere a los derechos de ellas, que incluyen “but shall not be limited to” “a. Restitution, compensation, rehabilitation, satisfaction and guarantees of non-repetition for victims. b. Environmental remediation and ecological restoration where applicable, including covering of expenses for relocation of victims, and replacement of community facilities.” El mismo artículo 8 añade que los Estados deben investigar presuntas violaciones de conformidad con el derecho interno e internacional, lo cual puede ser interesante a la luz de la discusión que presento arriba sobre un eventual reconocimiento (implícito y explícito) de posibles obligaciones empresariales directamente reguladas por el derecho internacional (“States Parties shall investigate all human rights violations effectively, promptly, thoroughly and impartially and, where appropriate, take action against those natural or legal persons allegedly responsible, in accordance with domestic and international law”). Además, se exige que los Estados ofrezcan asistencia jurídica adecuada y efectiva a las presuntas víctimas y se añade, algo que puede ser controversial para algunos que “In no case shall victims be required to reimburse any legal expenses of the other party to the claim”, lo cual arroja dudas sobre posibles estímulos a acusaciones infundadas que afecten la reputación empresarial de forma injustificada, considerando que también se dice que “States shall not require victims to provide a warranty as a condition for commencing proceedings”. De hecho, sobre la prohibición de exigibilidad de costas, Carlos López escribió en Opinio Juris que esta disposición “stands out as potentially controversial since it may be seen as an incentive to frivolous litigation”.

En cuanto a la debida diligencia empresarial, el artículo 9.2 habla de exigir a las empresas que monitoreen el impacto de sus actividades, incluyendo aquella de sus subsidiarias y entidades bajo su control directo o indirecto, que identifiquen posibles violaciones potenciales, que prevengan su comisión incluso cuando las financiaciones que hagan puedan auxiliar a posibles abusos (llamando la atención así sobre la posible complicidad financiera, tema complejo que merece ser abordado, por ejemplo frente a ayudas a dictaduras o grupos rebeldes), y además les exige presentar informes públicos y periódicos sobre cuestiones no financieras que incluyan, al menos, aspectos medioambientales y de derechos humanos relativos a riesgos e indicadores, no referentes a consideraciones sobre intereses financieros de los accionistas o los negocios. Además, se les exige realizar evaluaciones de impacto medioambiental y de derechos humanos, y que reflejen estos requisitos en todas sus relaciones contractuales, algo importante por el potencial efecto de internalización y multiplicación de la inclusión de consideraciones sobre derechos humanos en materia contractual, algo muy importante que tiene el efecto de concretar y dar efectividad y amplitud a las consideraciones en la materia. Se dice que ignorar las anteriores cuestiones sobre debida diligencia debe generar responsabilidad de la empresa en cuestión. Dicho esto, de forma negativa (a mi parecer) se dice que los Estados pueden “ect to exempt certain small and medium-sized undertakings from the purview of selected obligations under this article with the aim of not causing undue additional administrative burdens”. Temo que esto se use por algunos Estados en desarrollo para favorecer la “impunidad” de violaciones de empresas estratégicas, haciendo la vista gorda ante ellos y no fomentando la socialización e internalización de consideraciones sobre derechos humanos. En cuanto a la responsabilidad civil empresarial, se dice que ella no puede hacerse depender de una condena penal (artículo 10), y la responsabilidad penal se genera por la comisión de “crimes recognized under international law, international human rights instruments, or domestic legislation. Such criminal liability for human rights violations that amount to a criminal offence, shall apply to principals, accomplices and accessories,”, de nuevo volviéndose al posible reconocimiento de deberes internacionales implícitos (si los entes no estatales tienen poderes implícitos, también pueden tener deberes implícitos, especialmente si los primeros tienen en cuenta necesidades sociales, considero). Por otra parte, se exige a los Estados a que, cuando ello sea posible, prevean jurisdicción universal frente a violaciones de derechos humanos que constituyan crímenes (art. 10.11).

El tratado posteriormente aborda exigencias de cooperación mutua para permitir la implementación de los compromisos previamente referidos, frente a cuestiones probatorias, congelación y recuperación de activos, protección de víctimas directas e indirectas, representantes y testigos; y sobre la interpretación y aplicación del DIDH, entre otras cuestiones (art. 11). Por otra parte, es interesante que se estipula que sólo será posible negar el reconocimiento e implementación de decisiones foráneas sobre las cuestiones cobijadas por el tratado si no se respetó el debido proceso, si hay incompatibilidad con una decisión judicial local contradictoria o si se afecta el orden público del Estado en cuestión. En cuanto a la declinación de la cooperación en materia penal, se dice que el secreto bancario no podrá ser una razón para tal rechazo, algo que está presente en otros instrumentos sobre cooperación internacional en materia penal, como ha apuntado Jan Klabbers.

Otras cuestiones que llamaron mi atención incluyen el hecho de que se diga en el artículo 13 que los artículos no afectan ni prejuzgan sobre otras obligaciones internacionales de los Estados, pues bien podía decirse en este punto que tampoco se afecta ni prejuzga sobre las posibles obligaciones internacionales de las empresas, dejando así claro que el tratado tan sólo aborda los pilares de protección y remedios (en términos de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de 2011). Combatiendo la fragmentación, y respondiendo a laudos y decisiones que ponen en entredicho la potestad regulatoria del Estado (hay buenas excepciones), el artículo 13 dispone que los Estados parte aceptan que las negociaciones futuras de tratados sobre comercio e inversiones garanticen que tales acuerdos “shall not contain any provisions that conflict with the implementation of this Convention and shall ensure upholding human rights in the context of business activities by parties benefiting from such agreements”; y que frente a los acuerdos ya existentes y futuros se efectúe una interpretación que limite lo menos posible su capacidad de respetar y garantizar derechos humanos (art. 13.7). Lo anterior puede ser relevante frente al estándar del trato justo y equitativo en el derecho de la protección de los inversores extranjeros, pues se basa en las expectativas legítimas y razonables y, así, vía interpretación sistemática el poder regulatorio del Estado (no arbitrario, por supuesto) se considerará legítimo si persigue fines convencionales referentes al proyecto de instrumento comentado.

También se propone la creación de un Comité, que al igual que otros puede emitir comentarios generales y examinar los informes de los Estados parte, siendo interesante y destacable que se diga que los comentarios generales se basarán en sus apreciaciones frente a informes de los Estados y frente a la información suministrada por “other stakeholders”, los cuales pueden no tener ciertos intereses que sí afectan a los Estados, incluidas las presiones (como la descarada e inaceptable de Trump contra Ecuador por intereses de empresas que fabrican y venden leche de fórmula). El Comité basa su actividad en los deberes estatales (“on the measures [States Parties] have taken to give effect to their undertakings under this Convention”).

Adicionalmente, se exigiría, de adoptarse y autenticarse el texto tal y como está, a los Estados tener mecanismos de supervisión para asegurar la implementación efectiva del acuerdo, lo cual evidentemente exige (y llamaría la atención sobre la necesidad de hacerlo, generando potenciales cambios en la cultura empresarial y estatal, algo que puede ser muy beneficioso a mediano plazo) a los Estados monitorear la actividad empresarial. Se dice que los Estados deben proteger las políticas del acuerdo de intereses comerciales y de otra índole (¡siendo loable el reconocer la amenaza de que dar preferencia a aquellos intereses afecte cuestiones sobre derechos humanos!); recalca la intensidad y especial atención que debe darse cuando hay una proximidad de riesgo frente a zonas de conflicto, incluso cuando hay relaciones empresariales en tal entorno (art. 15.4, reflejando ideas similares a las que se han ofrecido en el contexto del Global Compact o Pacto Mundial).

En cuanto a los sujetos que podrían ser parte en el tratado, al igual que ocurre con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo, actores no estatales (¡abordando una problemática sobre violaciones no estatales!) como las organizaciones internacionales regionales con competencias sobre la materia (art. 15.10) podrían adherir o confirmar formalmente el acuerdo bajo la redacción actual (artículo 15.8 a 15.11), teniendo en tal caso una organización tal un número de votos equivalente al de sus miembros que sean parte en el acuerdo, pero no pudiendo votar si ya lo hicieron sus miembros, o viceversa.

Los corchetes en el artículo 15.12 demuestran que aún no se ha definido (siquiera provisionalmente) cuál es el número mínimo de aceptaciones de consentimiento en vincularse por el tratado requerido para que el instrumento entre en vigor, siendo este un potencial punto álgido que se mueva entre el deseo de una entrada en vigor rápida o garantizada y no dilatada perpetuamente y otro posible anhelo de participación amplia que de mayor legitimidad o robustez simbólica y de participación al tratado. Por otra parte, el tratado  admite reservas, según se dice en el artículo 15.14 (con la condición general prevista en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 19) de que no se contravenga su objeto y fin). Las enmiendas podrían hacerse con un voto a favor de dos tercios de Estados (y organizaciones, se entiende) parte presentes y votantes, vinculando en caso de ser aceptada, naturalmente, sólo a quienes consientan en el texto enmendado. A diferencia de lo que se ha dicho frente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Observación General 26 del Comité de Derechos Humanos), este tratado sí admitiría denuncia, que surtiría efectos un año tras la notificación al respecto (art. 15.19) y, finalmente, es notable que en la penúltima de las disposiciones finales se mencionen como versiones igualmente auténticas los seis idiomas oficiales de las Naciones Unidas (árabe, chino, inglés, francés, ruso y español), algo diciente en un mundo con una china más asertiva en el que (con toda razón) se recela de la administración Trump e intentos hegemónicos estadounidenses, que no han sido muy favorables a iniciativas multilaterales que puedan afectar precisamente sus intereses (por ejemplo, el Estatuto de Roma). Dicho esto, la versión “no intervencionista” de China (agresiva con los reconocimientos de Taiwan, algo que en latinoamérica ha sido puesto de manifiesto recientemente) también genera ciertas preocupaciones, como se han expresado frente a potenciales casos en África (sobre inspección digital y otras cuestiones).

Hay cosas positivas, otras que sólo reiteran sin avances ni desarrollo progresivo, y otras controvertidas. Con todo, espero que el tratado no frene potenciales desarrollos (interamericanos y en otros ámbitos, perfectamente complementarios al tratado, los Principios y diversos estándares), así como tampoco pudo ser un freno la adopción de los Principios Rectores…

P.S. Como muy bien dijo mi amiga Florencia Wegher (aquí y aquí), en el texto del proyecto se echa de menos siquiera alguna referencia a los mecanismos alternativos de resolución de controversias, omisión que me parece errada pues ignora proyectos interesantes como uno sobre arbitraje en materia de empresas y derechos humanos en el que ha venido trabajando Claes Cronstedt. La omisión de tales referencias y de alguna mención más valiente a las obligaciones directas de las empresas no se compadece con la referencia a mecanismos estatales y no estatales, judiciales y no judiciales, en el desarrollo del tercer pilar del Marco y de los Principios rectores y en la práctica (ejemplo positivo de Adidas) y me parece, además, descarada, si se considera que a ellas sin duda se les conceden acciones internacionales directas en el derecho de las inversiones extranjeras, con decisiones a menudo, por decir lo menos, polémicas. Tristemente, intereses económicos, desvíos de atención invocando estándares “voluntarios” (que no protegen ni garantizan los mismo que el hard law, como he argumentado en distintos textos y presentaciones) y otras estrategias han vencido al sentido común y a la solidaridad…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer salió a la luz pública la información de que el gobierno del ex-presidente colombiano Juan Manuel Santos, antes de terminar su mandato, efectuó un reconocimiento de Palestina como Estado (imágenes de cartas adjuntas en este post), acción que aplaudo, especialmente porque el pueblo palestino está siendo afectado en cuanto a su libre determinación, los “asentamientos” (término eufemista) se expanden, hay abusos policiales, y la reciente ley del “Estado nación” en Israel deja mucho qué desear desde una perspectiva de la igualdad de todos los sometidos a la jurisdicción del Estado. Además, la administración Trump está aparentemente buscando recortar ayudas a refugiados palestinos por parte de terceros mediante presiones (en las que frecuentemente incurre por muchos temas), y ha reaccionado airadamente (e injustificadamente) frente a organizaciones internacionales que han aceptado a Palestina en términos de estatalidad. Pues bien, tras la revelación, el ministro de relaciones exteriores del nuevo gobierno Duque (Carlos Holmes Trujillo, teniendo el ministerio en Colombia el “flamante” título de Canciller) y la vicepresidente entrante, Marta Lucía Ramírez (probablemente con un análisis de costo-beneficio por la excesiva dependencia bilateral con los Estados Unidos), han mencionado que se examinará con detenimiento la iniciativa de la administración Santos y que se citará a la Comisión Asesora de Relaciones Exteriores para revisar el tema. Surge entonces el interrogante de si, una vez efectuado, es posible retirar el reconocimiento de un Estado efectuado por otro (sobre estos desarrollos, se puede leer aquí).

Políticamente, me parecería vergonzoso el retiro del reconocimiento, como sucede con tantas otras acciones y posiciones colombianas en el ámbito de las relaciones internacionales, por ejemplo su silencio ante la propuesta de tratado sobre empresas y derechos humanos, motivada, a mi parecer, por temores a enemistarse con Estados Unidos o a parecer “socialista” u otra cosa… lo que me parece hace de uno de los dos Estados con los que tengo vínculo de nacionalidad bastante mediocre o tibio en muchos temas y debates contemporáneos en el ámbito internacional, al no tomar postura, por lo cual el reconocimiento de Santos me pareció, al fin, un gesto de coraje, valentía e independencia… quizá simbólico (Colombia no es un Estado influyente), siendo debatible si Palestina es o no un Estado, pero el simbolismo y los efectos expresivos pueden resaltar problemas, llamar la atención sobre victimización y generar impactos psicológicos. Por otra parte, iniciativas como la comentada hacen parte de los asuntos (externos o de relaciones internacionales) de los Estados, protegidas jurídicamente frente a intromisiones o presiones coercitivas de “disuasión” (que le encantan a Trump, famoso ahora por sancionar y presionar incluso a Ecuador cuando éste promovía la lactancia materna… intereses económicos y bullying subyacentes…). Adicionalmente, en Palestina se teme que un eventual retiro resulte “contagioso” e imitado por otros, como se narra en el diario israelí Haaretz.

Ahora bien, jurídicamente, algunos han dicho que es posible retirar el reconocimiento de Estados “creados” en contravía de la legalidad internacional. Así, por ejemplo, Alexander Orakhelashvili ha dicho que:

“any recognition of the independence of Kosovo is an internationally wrongful act and generates the obligation to withdraw it. The recognition of fundamental illegalities is always subject to revocation of recognition”.

La anterior no es la situación analizada, pues no creo que en la gestación de Palestina como ente soberano e independiente, o en lo referente a los intentos de su consolidación, se haya violado el derecho imperativo o una norma internacional fundamental.

Ryan Delaney, por su parte, ha considerado que a pesar de la escasa práctica explícita sobre retiros de reconocimiento de estatalidad, tal retiro sí es factible, algo que defendía Lauterpacht al considerar que el reconocimiento no es un contrato o concesión (misma fuente), y que pese a la escasa práctica expresa atrás apuntada sí se han dado casos donde ella se maneja implícitamente, por ejemplo al reconocer el control de una región por otro ente que, en la práctica, ha sustituido a uno extinguido. Además, ha habido retiro de jure  sin reconocimiento de control por parte de otro en un caso que involucraba a Japón y a China, por razones fácticas  (muy debatibles, eso sí, en tal caso, según se narra en la misma fuente).

Si el retiro (expreso o no) es factible jurídicamente, entonces, ¿supone su ejercicio acaso un acto discrecional ilimitado? A mi parecer, no. ¿Por qué? En primer lugar, porque ha de estar motivado por una aparente inexistencia o desaparición del Estado anteriormente reconocido, de conformidad con la práctica apuntada en el anterior párrafo. Adicionalmente, según se discute en el texto y comentario del Principio 10 de los Principios Rectores sobre las declaraciones unilaterales de los Estados adoptadas por la Comisión de Derecho Internacional, no puede haber retiros o terminaciones de tales declaraciones cuando ellas sean arbitrarias, y pare determinar si es admisible una revocación deben considerarse los términos del acto unilateral original, la medida en que hayan generado expectativas con base en las cuales un tercero actúa, y si se han presentado cambios fundamentales en las circunstancias. Pues bien, a la luz de todas estas consideraciones, Colombia podría (ojalá no, cuando menos por las razones políticas apuntadas atrás) decir quizás que Palestina no tiene, en realidad, los elementos constitutivos de estatalidad, y en cuanto formalmente su reconocimiento es declarativo y no constitutivo ante la ausencia de Estado no puede decirse que se creó algo que ahora se intenta borrar; o bien que por estas razones su retiro, si se decidiese, no sería arbitrario y no ha habido expectativas razonables  (la CDI habla de destinatarios que, frente a la declaración unilateral, “have relied on it in good faith”).

Cubierta JB

 

Por Héctor Domínguez Benito

Tanto en la historiografía política como dentro del contexto de lo que se ha llamado «giro historiográfico» del derecho internacional, de un tiempo a esta parte han surgido multitud de aportes enfatizando la continuidad de lógicas del Imperio británico en la Sociedad de Naciones y en Naciones Unidas, especialmente al calor del éxito de obras como No Enchanted Palace: The End of Empire and the Ideological Origins of the United Nations, de Mark Mazower.

Sobre la incidencia de la experiencia de la Sociedad de Naciones en la concepción de Naciones Unidas se lleva escribiendo mucho más tiempo, al menos tanto como desde el primer número de International Organization. Sin embargo, aún falta mucho por hacer en relación con la primera parte de la historia, el intrincado proceso de concepción de la Sociedad de Naciones durante la I Guerra Mundial. Minusvalorado durante décadas, quizá por vincularse demasiado exclusivamente a la figura de Woodrow Wilson, este objeto de estudio está ofreciendo sus primeros frutos a propósito de figuras como la de Jan Smuts, y en el mismo sentido se orienta James Bryce y los fundamentos intelectuales del internacionalismo liberal (1864 – 1922).

Para los lectores españoles, James Bryce es conocido por su distinción entre constituciones flexibles y constituciones rígidas, editada y reeditada en castellano en varias ocasiones desde 1952. La distinción era útil para el régimen franquista como justificación de sus Leyes Fundamentales. Antonio Serrano cerraba su provocador y agudo «día en la vida» de Castán Tobeñas con una cita muy sintomática: «¿Hay en el mundo Constitución más abierta y flexible que la española?», preguntó el Caudillo a los españoles en su discurso de Navidad de 1962, año en el que precisamente había sido lanzada la segunda edición del ensayo por parte del Instituto de Estudios Políticos.

En el resto del mundo, sin embargo, este jurista e historiador es conocido por la publicación de The American Commonwealth, tratado de Derecho constitucional de 1888 en el que se esforzó por presentar el modelo federal estadounidense como una alternativa plausible para un Imperio que afrontaba desafíos inmediatos como las demandas de Home Rule por parte de los irlandeses. El abrumador éxito del libro a ambos lados del Atlántico convirtió a Bryce en un interlocutor privilegiado con las élites académicas y políticas estadounidenses, tanto así que entre 1907 y 1913 fue designado Embajador británico en Washington. En el cargo participó directamente en las negociaciones que dieron lugar a los fallidos Knox Arbitration Treaties, que trataban de consagrar la distinción entre disputas judiciables y disputas no judiciables, e indirectamente en los Bryan treaties, que introducían una moratoria explícita en las hostilidades entre Estados.

Con el estallido de la I Guerra Mundial, ya de vuelta en Gran Bretaña, Bryce lideró un grupo de intelectuales que promovió el primer gran borrador de constitución para la creación de una liga de naciones elaborado durante la Gran Guerra, inaugurando todo un proceso de circulación de esquemas de similar factura en el mundo anglosajón, e influyendo profundamente en la creación de la League to Enforce Peace estadounidense. Los presupuestos básicos del esquema del llamado Bryce Group no distaban mucho de los grandes temas que habían marcado los tratados negociados por Bryce en su etapa como embajador: taxonomía de judiciabilidad y cooling-off periods.

La versión final de la Carta de la Sociedad de Naciones terminó por incluir ambas herramientas. Pero más allá de esa incidencia práctica, cabe preguntarse qué concepción del derecho internacional tenían autores como esos primeros arquitectos de una organización internacional: qué noción de «sujeto» del derecho internacional manejaban; qué influencia tuvo en estos personajes una formación marcada por el contexto imperial, así como por el auge de la creación de nuevos enfoques científico–sociales caracterizados por la centralidad –precisamente– de la idea de «nación»; cuál fue la relación entre la rama federal del imperialismo británico con el surgimiento de ideas en favor de la creación de una organización internacional… De momento, un pequeño spoiler: el denominado internacionalismo liberal no fue especialmente internacionalista, ni tampoco especialmente liberal.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como ha anunciado Surya Deva, se acaba de publicar el borrador presentado por Ecuador que podría servir como base de la negociación de un tratado sobre empresas y derechos humanos, que puede leerse aquí. Es un paso importante y es preciso analizar esta propuesta embrionaria, titulada “Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and other Business Enterprises”, con detenimiento.

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