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Asier Garrido: sobre la opinión del Abogado General Bot en el caso Kadi (IV)

mayo 25, 2013

En un post donde anunciábamos la publicación de su libro  Garantías judiciales y sanciones antiterroristas del CSNU, provocamos al autor para que escribiera ‘un post con sus comentarios sobre los últimos desarrollos en el Consejo de Seguridad, la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Nada v Switzerland de 12 de septiembre de 2012 y las conclusiones del Abogado General Yves Bot de 19 de marzo de 2013 en el caso Kadi IV”. Aquí está su contribución sobre la opinión del AG en el caso Kadi (IV), que le agradecemos mucho Asier Garrido (Universidad de Salamanca).

Si bien las obras y artículos dedicados a la ejecución por la Unión Europea de las sanciones antiterroristas del Consejo de Seguridad se cuentan por centenares, la materia sigue aportando novedades judiciales que en ocasiones abren la perspectiva a sugerentes problemáticas (sentencias Nada c. Suiza del TEDH, o Parlamento c. Consejo). Este post se dedica a una de las principales, a su vez la más reciente de ellas, como es la opinión del Abogado General (AG) Bot en Kadi (IV), de 19 de marzo de 2013. En algunos puntos, se basa en argumentos que el lector encontrará desarrollados con mayor detalle en mi libro Garantías judiciales y sanciones antiterroristas del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. De la técnica jurídica a los valores, publicado por Tirant lo Blanch en 2013. Me disculpo de antemano por su amplia extensión, pero he preferido poner al lector en antecedentes dada la complejidad jurídica del caso.

El asunto, nuevo eslabón en la una saga que no acaba de ver su final, tiene su origen en el recurso de casación interpuesto ante el Tribunal de Justicia (TJUE) por el Sr. Kadi, sobre el que sobran las presentaciones. La sentencia de origen del Tribunal General (Kadi III) fue hecha pública el 30 de septiembre de 2010. En ella el TG examinó el recurso del Sr. Kadi contra la decisión del Consejo de incluirlo de nuevo en la lista del Reglamento nº 881/2002, después de que el TJUE dictaminara en su archiconocida sentencia Kadi (II) que la jurisprudencia inicial del Tribunal General (que limitaba la intervención del juez europeo a evaluar si las resoluciones antiterroristas del Consejo de Seguridad eran contrarias al ius cogens) debía ser revocada, y por ende, el Sr. Kadi retirado de la lista en un plazo máximo de tres meses.

1. Retrospectiva: los argumentos del TG en Kadi (III)

A los fines del análisis subsiguiente, son relevantes los siguientes argumentos que apoyaron la decisión final del TG de ordenar la retirada del Sr. Kadi del Reglamento nº 881/2002:

–   El Tribunal de Justicia había determinado previamente en Kadi (II) que el control de legalidad del Reglamento impugnado desde el punto de vista de los derechos fundamentales debía ser “en principio completo”, por lo que éste no gozaba de ningún tipo de inmunidad de jurisdicción basado en la primacía de la Carta sobre el resto de obligaciones internacionales de los Estados (artículo 103 CNU). Por ello, para el TG, mientras resulte evidente que los procedimientos de revisión aplicados por el Comité de Sanciones no ofrecen las garantías de tutela judicial efectiva, el control ejercicido por el juez de la Unión únicamente es efectivo si recae, indirectamente, sobre las apreciaciones de fondo realizadas por el propio Comité de Sanciones, así como sobre los elementos en que se basan dichas apreciaciones (pár. 127 a 129).

–   Dicho control jurisdiccional “en principio completo”, requerido por el TJUE en Kadi (II), se ha de extender incluso a los elementos de prueba y de información sobre los que se basan las apreciaciones realizadas en el acto impugnado. Para ello, el Tribunal de Justicia había aplicado la jurisprudencia del TG en Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran c. Consejo, relativa al régimen de sanciones autónomo de la UE (o “lista 1373”) (pár. 138 a 146). En otras palabras, la intensidad y el alcance del control jurisdiccional efectuado por el Tribunal General en dicha sentencia ha de extenderse al Reglamento europeo que ejecuta las listas elaboradas por el Comité de Sanciones del Consejo de Seguridad (actualmente, el Comité 1267)

–   En relación con la gravedad de las medidas adoptadas contra el Sr. Kadi, el TG llegó a afirmar que, una vez pasados diez años desde que se iniciara la ejecución de las medidas contra él, es posible poner en entredicho la finalidad formalmente preventiva de las mismas, sugiriendo la posibilidad de calificarlas como “penales”, “confiscatorias” o “represivas” (pár. 150).

–   Los derechos de defensa y tutela judicial efectiva del Sr. Kadi fueron violados durante el procedimiento de inclusión en la lista del Reglamento nº 881/2002. En relación con los primeros, la Comisión se había limitado a trasladar al afectado las apreciaciones del Comité 1267 sin ponerlas en entredicho, sin permitir el acceso a los elementos de prueba utilizados en su contra y aceptando los escasos elementos de información que figuran en el resumen de motivos facilitado por el Comité 1267 (pár. 171 a 175). En relación con el segundo, el TG argumentó que, al no disponer el Sr. Kadi de acceso real a la información ni a los elementos de prueba utilizados en su contra, no podía defender sus derechos ante el juez de la Unión (pár. 181-184).

2. El recurso de casación

La Comisión (C-584/10 P), el Consejo (C-593/10 P) y el Reino Unido (C-595/10 P) plantearon recurso de apelación contra la sentencia del TG en Kadi (IV). Básicamente, tres motivos fundamentaron la argumentación de los recurrentes. En primer lugar, el TG erró a la hora de negar la inmunidad jurisdiccional al Reglamento impugnado. En segundo lugar, estándar de control jurisdiccional aplicado por el TG sobre el Reglamento impugnado era excesivamente alto. En tercer lugar, se cuestionaban los argumentos del TG relativos a la violación de los derechos de defensa y la tutela judicial efectiva.

Se ha de anotar que el Sr. Kadi fue retirado de la lista del Comité 1267 el 5 de octubre de 2012, es decir, poco después de la fase oral del procedimiento ante el Tribunal de Justicia en Kadi IV. Este incidente, si bien provocó cierto desconcierto entre de las partes en el procedimiento (así como los jueces del Tribunal), no debería afectar a la resolución del caso, cuyo objetivo único es casar una sentencia del TG ya dictada. En este sentido lo ha interpretado el AG Bot

3. La opinión del AG Bot (aspectos más relevantes)

La argumentación desarrollada por el AG Bot en sus conclusiones trata de encontrar una vía media que, sin cuestionar el derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el Tribunal de Justicia en Kadi (II), consiga al mismo tiempo solucinar los problemas prácticos planteados por el jurisprudencia Kadi (II) del Tribunal de Justicia, motivados principalmente por la dificultad de articular un recurso jurisdiccional completo a nivel europeo para una lista elaborada en el Comité 1267 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. En este sentido, dos son los valores principales que jalonan su razonamiento: la responsabilidad principal del Consejo de Seguridad en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y la necesidad de modular la intervención judicial en un contexto de lucha contra el terrorismo internacional. El interés por proteger ambos le llevará a proponer que la sentencia del TG en Kadi (III) sea casada por el Tribunal de Justicia.

En primer lugar, el AG Bot admite como punto de partida el deber del juez europeo de revisar la legalidad externa (formal) e interna (material) del Reglamento impugnado (pár. 44-52). Sin embargo, parte de la premisa de que el TG se equivocó al estimar que el estándar de protección judicial acordado por el TJUE en Kadi (II), “en principio completo”, es equivalente a absoluto, es decir, sinónimo de revisión de todos los elementos formales y fácticos del procedimiento que da lugar a la inclusión de la lista europea 1267. Por el contrario, a juicio del AG, el TG “debía limitarse a examinar, por una parte, si, efectivamente, al demandante se le otorgó el derecho a ser oído y, por otra parte, si la apreciación que hizo la Comisión de las observaciones del demandante resulta irrazonable o adolece de un error manifiesto” (pár. 54). Jugando con las palabras, afirma que “si [el TJUE] hubiese deseado subrayar que quería hacer de ellos un principio absoluto, hubiera debido utilizar la expresión “por principio completo” (pár. 61).

En definitiva, a juicio del AG, es erróneo extender el estándar judicial aplicado por el TG a la lista 1373 a la lista 1267, dadas las “profundas diferencias procedimentales que existen entre los dos regímenes comunitarios de congelación de fondos” (pár. 63). En este punto, además, aprovecha para poner en cuestión en obiter dicta el mismo estándar judicial aplicado en la sentencia OMPI, al considerarlo innecesario en un procedimiento basado en la confianza mutua (pár. 66).

A continuación, expone los motivos que le llevan a rechazar un control judicial estricto. Algunos de ellos son de sobra conocidos y discutidos; otros resultan cuanto menos sorprendentes:

–   La naturaleza esencialmente preventiva de las medidas decretadas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (pár. 68).

–   El contexto internacional del acto impugnado. Para el AG Bot, conviene “no convertir a la Unión en una instancia de apelación o de revisión de las decisiones adoptadas por el Comité de sanciones” (pár. 71). La mejor opción es la “cooperación entre instituciones”, tal y como promueve el artículo 220 TFUE (par. 76).

–   La necesaria conciliación entre los imperativos de la lucha contra el terrorismo y la protección de los derechos fundamentales, que requiere, como afirmara el TJUE en Kadi (II), “aplicar técnicas” judiciales que concilien ambos intereses. Para el AG, la modulación de la intensidad del control judicial es una de dichas técnicas (pár. 77).

–   El carácter político de las apreciaciones realizadas por el Comité de Sanciones. Aunque, a juicio del AG, la inclusión en la lista 1267 se basa en indicios que señalan el vínculo con el terrorismo, “también obedece, más en general, a decisiones estratégicas y geopolíticas” relacionadas con el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (pár. 80).

–   Las mejoras experimentadas en los últimos años por el procedimiento ante el Comité de sanciones. El AG toma aquí buena nota del rol jugado por la Ombudsman en el proceso de retirada de nombres de la lista, así como de los nuevos mecanismos de revisión periódica que han disminuido el número de errores (pár. 82-88).

En consecuencia, las conclusiones proponen un estándar judicial anclado en dos puntos diferenciados. Por un lado, el control de la legalidad externa del Reglamento impugnado ha de ser completo. Ello implica que el juez europeo debe controlar “rigurosamente” si la exposición de motivos es suficiente (en el sentido de permitirle defenderse de manera eficaz), si ésta se le ha notificado al afectado, si se han podido formular alegaciones, y en fin, si la Comisión las ha tenido en cuenta debidamente. No existe, en definitiva, la obligación de comunicar todos los elementos de prueba al afectado.

Por el contrario, el control de la legalidad interna del Reglamento impugnado debe ser limitado, es decir, limitado a verificar si se ha producido error manifiesto (pár. 106-123): control de la exactitud material de los hechos (sin poder exigirse que las instituciones de la UE dispongan de los datos o pruebas en poder del Comité de Sanciones); control de lo que el AG denomina la “calificación jurídica de los hechos”; y control del contenido del acto controvertido, en el sentido de determinar que la medida adoptada no es desproporcionada o manifiestamente inapropiada teniendo en cuenta la finalidad perseguida –lucha contra el terrorismo internacional-.

4. Comentario: el camino intermedio no siempre es el más adecuado

En mi opinión, el razonamiento del AG adolece de las incoherencias propias del exceso de flexibilidad para acomodar posturas nada fáciles de reconciliar. Sin negar la importancia de la cooperación internacional para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, sus conclusiones desvirtúan el sentido del método Solange en un mecanismo sancionador multinivel como es el de la lista 1267.

En una Conferencia inaugural impartida en 2010 en la sesión de Derecho Internacional Privado de la Academia de Derecho Internacional de la Haya (que aborda temas de innegable interés iuspublicista), el profesor Walter Van Gerwen explicó que

l’application du principe Solange a eu comme effet que le principe de primauté en tant que règle de renvoi exprimant une préférence pour l’ordre juridique supérieur, ou la règle supérieure, est remplacé par une autre règle de renvoi qui donne préférence à un ordre juridique qui, bien que hiérarchiquement inférieur, confère une meilleure protection aux intérêts protégés (par exemple, aux droits fondamentaux) que celle procurée par l’ordre juridique supérieur (p. 37).

Siguiendo este hilo argumental, podríamos afirmar que la argumentación del AG Bot parte de las siguientes premisas: “el nivel del Consejo de Seguridad protege mejor la paz y la seguridad internacionales, luego conviene interferir lo menos posible en su proceso de toma de decisiones. En caso de contradicción entre dicho objetivo y la protección de los derechos fundamentales en el nivel europeo, este último ha de ceder al máximo posible. Dicho máximo es el marcado por la expresión “control judicial en principio completo”, que figura en la sentencia Kadi (II) del Tribunal de Justicia, y el cual es innegociable. El TG había interpretado dicha expresión de manera extensiva, aplicando la jurisprudencia OMPI en materia de listas autónomas, es decir, ejercitando un control judicial absoluto. Dicho estándar es inaplicable al caso de la lista 1267”.

Discrepo en varios aspectos de este punto de vista. Una primera objeción se refiere a la interpretación realizada por el AG Bot del control judicial seguido en las listas autónomas de la UE, en el sentido de ser excesivamente exigente con los imperativos de la lucha contra el terrorismo internacional. Y es que, a pesar de que el control judicial seguido por el TG desde la sentencia OMPI abarca todos los aspectos del procedimiento, también es limitado en su ejecución.

En efecto, la lista 1373 se basa en la proposición de un nombre por parte de una autoridad nacional en base a una decisión adoptada por ésta (puede ser judicial o no), que si es acogida por el Consejo, deriva en la inclusión de un nombre (artículo 1.4 de la Posición Común 2001/931/PESC). Pues bien, como la práctica judicial post-OMPI ha puesto de relieve, la carga de la prueba de si está materialmente justificada una congelación inicial de fondos es muy exigente con el recurrente: si se trata de una decisión inicial de congelación de fondos, al TG le bastará con comprobar que la autoridad nacional adoptó una “decisión” respecto de una persona o entidad (en el sentido del citado artículo) ; si la decisión es subsiguiente, basta con probar que la congelación sigue estando justificada “a la luz de todas las circunstancias relevantes del asunto de que se trate”; en otras palabras, basta con apreciar que la decisión que justificó la inclusión en la lista sigue en vigor. Como ya he argumentado con anterioridad, ello desplaza el test de la ilegalidad de las decisiones del Consejo fuera de la esfera de la proporcionalidad, para situarlo en el de la irracionalidad. Es decir, un test muy similar, si no idéntico, al que aplica el AG Bot en este caso.

Este aspecto engarza con la gran paradoja de sus conclusiones. Y es que asimilar el test judicial en ambas listas no implica, como afirma el AG, no reconocer las diferencias entre la lista de Naciones Unidas y las listas autónomas de la Unión. Y es que es indudable que éstas existen, y no menores. Sin embargo, sus conclusiones parecen aplicar la misma lógica de cooperación leal de las listas autonómas a la lista 1267, como si la protección equivalente de los derechos humanos ofrecida por en el Comité de sanciones fuera asimilable a la de los Estados miembros (pár. 84-85). Es aquí donde, a mi entender, el razonamiento del AG desvirtúa el sentido del método Solange que el Tribunal de Justicia y el Tribunal General habían aplicado respectivamente en los asuntos Kadi (II) y Kadi (III).

El sistema de la lista 1373 se basa en un sistema de cooperación entre Estados partes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (el Estado propone y el Consejo, normalmente, asume), por lo que en mi opinión, la supervisión judicial total por el juez comunitario en un sistema basado en la mutua confianza resulta superflua: la existencia de garantías judiciales a nivel nacional garantiza su adecuado tratamiento; y de fallar estas, debería ser –a mi juicio- el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que revisara la conducta del Estado. En otras palabras, dado que son las autoridades nacionales las mejor familiarizadas con las circunstancias de esa persona o entidad, resulta más adecuado dejar que sean ellas las que revisen la decisión “nacional” que motiva la inclusión en la lista. Como afirmara el gran administrativista S. Cassese respecto de los procedimientos sancionadores europeos “compuestos”,

“what matters (…) is who determines the facts giving rise to an adverse decision. A national administration arriving at a provisional adverse decision must respect the right to defense, as must the Commission in determining the facts that lead to definitive adverse decision”.

No es este el caso de la lista 1267, donde el control administrativo y/o judicial es muy inferior. En este punto resulta paradójico apreciar cómo el mismo AG Bot reconoce esta situación con un argumento que a su juicio refuerza la necesidad de aligerar el estándar judicial europeo, pero que a mi entender consigue lo contrario: desvirtuar sus esfuerzos para justificar la aplicación de un principio de confianza mutua a las relaciones entre la UE y la lista del Comité de sanciones. En efecto, al reconocer el carácter político de las apreciaciones del Comité de sanciones (pár. 80), el AG no hace sino realzar el fundamento último de unas medidas que, pese a la loable labor de la Ombudsman (cuya efectividad en la retirada de nombres de la lista es indudable), sigue sin ofrecer las garantías de independencia e imparcialidad propias de un órgano jurisdiccional o cuasijurisdiccional equivalente a los estándares europeos.

Por ello, la consecuencia de equiparar el mecanismo del Comité de sanciones al europeo es una reducción muy severa del nivel de equivalencia en aras del interés en la cooperación internacional y los objetivos de las Naciones Unidas, fundamento de la acción exterior de la UE. Se podrá oponer que ello es la consecuencia necesaria que deriva de la presencia de la Carta de las Naciones Unidas en los artículos 3(5) TUE y 220(1) TFUE; en otras palabras, del compromiso de la UE con la misión principal del Consejo de Seguridad, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Sin embargo, ello será en detrimento de una lógica esencialista de las garantías administrativas y judiciales del proceso europeo, en tanto que manifestación de los estándares de dignidad procesal al que tiene derecho todo individuo; y en aras de una concepción puramente instrumentalista de dichas garantías, es decir, en tanto que mecanismos que garantizan que el resultado de todo procedimiento administrativo y/o judicial será acertado desde un punto de vista fáctico y jurídico. A mi juicio, se trata de una deriva preocupante de la que incluso el AG parece ser consciente al defender, en otro pasaje de sus conclusiones, que “cuanto más transparente sea el procedimiento en el seno de las Naciones Unidas y cuanto más se fundamente en datos suficientemente numerosos y serios, las instituciones regionales y nacionales de aplicación estarán menos tentadas de poner en entredicho las apreciaciones realizadas por el Comité de sanciones” (pár. 88). Desde luego, y a pesar de sus innegables mejoras, cada vez más cercanas a un nivel de protección equivalente al europeo, la transparencia del Comité 1267 sigue siendo claramente mejorable.

Es indudablemente cierto que existen serias dificultades para articular una relación de cooperación fluida entre el Comité 1267 y los jueces europeos que permita a estos acceder al material sensible que, según los Estados de aquel, justifican la inclusión de un nombre en la lista. Y es obvio que la solución ideal reside la mejora de los procedimientos del nivel superior, aquél que, en la terminología de Van Gerwen, mejor puede proteger los intereses afectados, en este caso el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Pero puestos a reflexionar sobre la realidad actual, cuando el AG Bot destaca la necesidad de aplicar técnicas judiciales que permitan conciliar los imperativos de la lucha contra el terrorismo y la protección de los derechos fundamentales (pár. 77, citando la sentencia Kadi (II)), resulta inevitable evocar las conclusiones de la AG Sharpston en el asunto Organisation des Modjahedines du Peuple d’Irán (III) (as. C-27/09), donde recomendó con acierto el establecimiento de un mecanismo para evaluar in camera –sin acceso a los particulares- el material probatorio particularmente sensible durante los procesos judiciales de revisión de la lista autónoma de la UE (pár. 171 ss.). Sáquense de ellas las consecuencias necesarias.

One Response to “Asier Garrido: sobre la opinión del Abogado General Bot en el caso Kadi (IV)”

  1. Asier Garrido Muñoz Says:

    Corrigendum del autor: el recurso contra la decisión del Tribunal General en Kadi (III) fue planteado por la Comision, el Consejo y el Reino Unido; no por el Sr. Kadi

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