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Por Joel Dahlquist (Uppsala University y  The Arbitration Station Podcast)

Junto a los primeros laudos relacionados con las reformas españolas de la industria de la energía renovable, estamos asistiendo también a las primeras impugnaciones de esos laudos. Algunos de esos laudos fueron dictados sobre la base de la Convención CIADI, que implica la obligación de llevar cualquier procedimiento de anulación ante un comité ad hoc de anulaciones de acuerdo con la Convención CIADI. Otros muchos arbitrajes, sin embargo, se dirimen fuera del sistema CIADI En esos casos, las impugnaciones deben ser llevadas ante los tribunales internos del lugar del arbitraje.

Un ejemplo de estos últimos es el caso Novenergia contra España, que fue resuelto sobre la base de las Reglas de la Corte de Arbitraje de Estocolmo, cuya sede legal se encuentra en esa ciudad. El tribunal arbitral publicó su laudo en febrero de este año, ordenando a España a pagar una compensación de € 53,3 por el incumplimiento del principio de trato justo y equitativo establecida en el Tratado de la Carta de la Energía (TCE).

La prensa española publicó la semana pasada que la Corte de Apelaciones sueca (Svea Court) había “anulado” el laudo arbitral. Eso es incorrecto. De hecho, el proceso de impugnación solo ha comenzado. En cambio, la decisión a la que se refiere la noticia es una decisión procesal: la Corte Svea decide, sobre la base de la reclamación española, que se suspenda cualquier tipo de ejecución del laudo. Esto significa que los inversores no pueden ejecutar el laudo, al menos en Suecia, mientras que el proceso de impugnación esté pendiente de resolución (o hasta que la Corte cambie su decisión).

En la parte principal de su escrito ante la Corte de Apelaciones sueca, el Gobierno español presentó varios argumentos en defensa del pedido de anulación del laudo arbitral. Notablemente, España sostiene que el tribunal arbitral excedió su competencia al decidir el caso. La base principal de este argumento de reclamación es la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Achmea.

Según la perspectiva española –que surgió tras la decisión Achmea, cuando España pidió sin éxito al tribunal arbitral la revisión de su laudo, acordado justo antes de Achmea- el tribunal arbitral no tenía competencia porque la cláusula arbitral del TCE es incompatible con el derecho de la UE. España sostiene que el artículo 26 TCE no es válido respecto de las relaciones intra-UE, sobre la base del fundamento jurídico de Achmea. Como argumento principal, España afirma que no ha consentido arbitrar sobre la base del TCE respecto de arbitrajes presentados por inversores de otros Estados miembros de la UE (Novenergia está registrada en Luxemburgo). En el caso alternativo –si la Corte de Apelaciones decide que el artículo 26 sí contiene una oferta de arbitraje por parte española-, España sostiene que esa cláusula es inválida; en el caso contrario, el TCE permitiría a un Estado miembro de la UE desarrollar sistemas de procedimientos paralelos para juzgar casos que deberían ser debidamente juzgados dentro del sistema judicial de la UE.

Otro aspecto notable de la impugnación es que España expresamente recomienda a la Corte de Apelaciones sueca a referir el asunto al Tribunal de Justicia de la UE mediante una cuestión prejudicial sobre la base del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE. España hace esta solicitud solo para el caso de que la Corte de Apelaciones sueca no haga lugar a su petición principal, es decir, que dicha Corte concluya que el artículo 26 TCE es aplicable. Si ese fuese el caso, argumenta España, el Tribunal de Justicia de la UE debe ser consultado. Si bien los tribunales suecos son reticentes a pedir cuestiones prejudiciales, hay razones para afirmar que el Tribunal de Justicia no trató suficientemente el estatuto del Tratado de la Carta de la Energía en su decisión Achmea, que solo concierte a los tratados bilaterales de inversión intra-UE, y no a los tratados multilaterales, como el TCE, del que la UE es también parte. Una clarificación sobre la posición del TCE en el régimen post-Achmea sería por tanto bienvenida.

España presentó además otros argumentos para la anulación del laudo Novenergia, pero para la gran audiencia de abogados internacionales está claro que los aspectos relacionados con el derecho de la UE son los más interesantes. Con estos desarrollos hemos entrado en una nueva etapa en el debate post-Achmea: el papel de los tribunales internos. Por ejemplo, Polonia ha defendido un argumento similar contra otro laudo arbitral con sede en Estocolmo. Así, un tribunal en un Estado miembro de la UE tendrá pronto que decidir sobre las implicaciones de la decisión Achmea en relación con los arbitrajes con sede en ese Estado miembro. Es seguro decir que escucharemos más sobre estos casos.

Para más detalles sobre este y otros arbitrajes de inversión afectados por la decision Achmea se puede ver este reciente informe Investment Arbitration Reporter.

Sigue a  Joel en @joeldahlquist .

 

El profesor Armin von Bogdandy ha publicado un trabajo sobre los límites del concepto de comunidad de derecho en Europa, con una propuesta de refundación conceptual del principio de Estado de Derecho (rule of law) basada en la confianza. Es un escrito inspirador, que muestra el valor de los conceptos. A estos efectos, su cita basada en el filósofo estoico Epicteto es una acierto: recuerden que no son los incidentes los que estremecen al mundo, sino las palabras sobre los incidentes.

El profesor von Bogdandy elogia con razón la genialidad del concepto de ‘comunidad europea de derecho’, atribuido a Walter Hallstein. Pero también señala sus limitaciones: por un lado, el concepto se centra en el nivel transnacional e ignora a los Estados miembros; por otro lado, el concepto funciona con la idea finalista de construir una comunidad europea ‘cada vez más unida’, federalista, cuyos problemas son hoy evidentes si se piensa, por ejemplo, en el Brexit (es conocido que von Bogdandy propone una idea alternativa de ‘espacio jurídico europeo’). Además, el concepto de comunidad europea de derecho se enfrenta hoy a su falta de capacidad para responder a la politización de los problemas europeos: el derecho europeo, a diferencia de lo que ocurría en las primeras etapas de construcción de la comunidad europea, ya no es aceptado de forma generalizada como un bien social de integración (integración a través del derecho), sino que genera contestación e importantes conflictos sustantivos, como ocurre por ejemplo de forma notoria en el caso de la regulación de los derechos de los refugiados. En resumen, “el concepto de comunidad de derecho (Rechtsgemeinschaft ) ya no representa una conception adecuada del edificio europeo”. Armin von Bogdandi propone una ‘unión basada en el estado de derecho’ como expresión del contenido esencial de los artículos 19 TUE, 47 TFUE y 6 y 13 CEDH.

La parte más sugerente del artículo es la dedicada al concepto de confianza (trust, vertrauen), como un concepto que informa al principio de estado de derecho. Para Bogdandy la UE ya no puede funcionar con un mero ‘consenso permisivo’ para tomar decisiones sobre problemas graves. Se ha producido, en sus palabras, una transformación donde la preocupación por “la efectividad del derecho de la UE” se traslada a “la confianza o desconfianza en el espacio jurídico europeo”. Y este cambio precisa una concepción del principio de Estado de Derecho en la UE en perspectiva de confianza -una palabra frecuentemente utilizada en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (eg. Opinión 2/13, para 91).

El martes pasado tuve la suerte de moderar una sesión de nuestro foro de FIDE en la que el profesor Pedro Cruz Villalón (ex Abogado General del TJUE, ex Presidente del Tribunal Constitucional y actual catedrático de Derecho constitucional de la UAM) habló de las funciones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Su concepción de la tarea del Abogado General, que según el Tratado General debe ejercerse “con toda imparcialidad e independencia”, está ahora publicada en un trabajo suyo llamado “Le sens de ‘conclure'”, incluido en el libro homenaje a Vassilios Skouris (2015). La publicación de esas ideas se suma a una práctica que siguen varios Abogados Generales y que consiste en que, en algún momento de su mandato, reflexionan sobre su papel en el Tribunal (por ejemplo, Eleonor Sharpston en 2008, Dámaso Ruíz-Jarabo en 1999 o Francis Jacobs en 2000).

Pedro Cruz Villalón sugiere que la tarea de concluir se traduce en una forma de dialogar y juzgar. Las características de las conclusiones como una forma de juzgar (legitimidad, transparencia, pluralismo) son quizá menos novedosas, aunque no menos importantes, que las que Pedro Cruz Villalón atribuye a las conclusiones como una forma de dialogar. Esta dimensión dialógica de la tarea del Abogado General es atrayente porque refleja una preocupación actual sobre el carácter del ejercicio de la jurisdicción y avala la visión que Pedro Cruz Villalón tiene sobre la labor del TJUE como “una justicia retrospectiva, que se examina a sí misma”, como “un tribunal que motiva dos veces”.

Sobre el rol y la influencia de los Abogados Generales, además de los trabajos escritos por los propios Abogados Generales, me resultaron interesantes los estudios empíricos de Cyril Ritter (‘The Role and Impact of the Advocate General’, (2006) 12 Columbia Journal of European Law 3, 751 ss) e Iyiola Solanke (”Stop the ECJ’ An Empirical Analysis of Activism at the Court’, (2011) 17 European Law Journal 6, pp. 764 ss.). Solanke se pregunta si los Abogados Generales (y el Tribunal) pueden ser calificados como ‘activistas’. Tras su estudio, Solanke sostiene que no hay evidencias para afirmar que los Abogados Generales son ‘activistas’; los califica más bien de ‘entrepreneurs’, en el sentido de que tienen por tarea utilizar con un razonable sentido del riesgo los recursos disponibles para  intentar convencer con sus conclusiones al Tribunal. Ritter hace un estudio más amplio, con aportaciones útiles sobre las citas de las conclusiones en las sentencias y reflexiones sobre el papel y la influencia del Abogado General. Después de la sesión, Pedro Cruz Villalón me pasó otro artículo reciente, que realiza un análisis econométrico para evaluar la influencia del Abogado General sobre el Tribunal, publicado recientemente  por Carlos Arrebola, Ana Julia Mauricio y Héctor Jiménez Portilla (‘An Econometric Analysis of the Influence of the Advocate General on the Court of Justice of the European Union’  (2016) 5 Cambridge Journal of Comparative and International Law 1). El resultado del análisis de este trabajo, que utiliza un modelo elaborado con datos de 20 años de procedimientos de anulación (1994-2014), indica que el Tribunal de Justicia está aproximadamente un 67% más inclinado a anular un acto o parte de un acto si el Abogado General recomienda anularlo.

 

 Por Elisa Uría Gavilán, investigadora predoctoral en el Departamento de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid.                                   

“Es, incluso, comprensible que cuando los dos ‘novios’, UE y CEDH, tras un largo noviazgo de 35 años, se encuentran ya a las puertas del altar se lleguen a plantear en el último momento si realmente merecía la pena todo este lío”

 Jose Martín y Pérez de Nanclares

 

Hace casi un año de la publicación del polémico Dictamen 2/13, en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, “TJUE”) declaró que el proyecto de acuerdo sobre la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos era incompatible con los Tratados. Aquel 18 de diciembre de 2014, la doctrina se levantó con un sobresalto al leer lo que algún autor ha definido como una auténtica “bomba”. Era de esperar que el Tribunal expresara objeciones al proyecto de acuerdo, pues por todos es conocido lo celoso que es Luxemburgo al defender la autonomía del Derecho de la Unión. Sin embargo, es difícil leer o escuchar a algún jurista que esperara un resultado como el obtenido, ni en la argumentación del Tribunal ni mucho menos en la conclusión alcanzada. Como consecuencia de esa sorpresa e indignación, el Dictamen ha hecho correr ríos de tinta a lo largo de estos meses como pocas decisiones judiciales del Tribunal lo han hecho en toda su historia. En efecto, el Dictamen 2/13 ha sido objeto de innumerables comentarios tanto en la blogosfera jurídica como en publicaciones doctrinales y es prácticamente misión imposible encontrar algún experto en la materia que defienda la actuación de Luxemburgo.

Precisamente por el hecho de que el Dictamen ya ha sido explicado de forma profusa por grandes juristas, en este comentario vamos a centrarnos en las consecuencias que puede tener para el diálogo judicial en la tutela multinivel de derechos fundamentales en Europa. Y es que el TJUE no es el único garante de los derechos humanos en el espacio jurídico europeo. Al contrario, nos encontramos ante lo que el juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, “TEDH”), Lech Garlicki, denomina el “triángulo de las Bermudas”, en cuyos tres vértices estarían: las jurisdicciones (supremas y constitucionales) nacionales, el TJUE y el TEDH. Es curiosa la ilustrativa descripción que el Abogado General Cruz Villalón realiza respecto de la relación entre esos tres ángulos, pues considera que puede aplicárseles el “dilema del erizo”, ya que su trato recíproco estaría marcado tanto por la atracción como por la repulsión. El equilibrio entre estas tres jurisdicciones siempre ha sido delicado y a punto ha estado de resquebrajarse en varias ocasiones. Y ésta puede ser una de ellas.

A lo largo de su historia, los tres tribunales han avanzado hacia una coexistencia pacífica y una mayor convergencia en la interpretación de los derechos a través de un mecanismo: el diálogo judicial. Las jurisdicciones nacionales se han comunicado con el TJUE a través de la consabida cuestión prejudicial – con desigual proclividad por parte de los tribunales a plantear preguntas a Luxemburgo -. Respecto al TEDH, no hay ningún medio oficial de diálogo entre éste y el Tribunal de la Unión (más allá de las reuniones entre sus Presidentes) dado que ésta no es Parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos como sí lo son en cambio sus 28 Estados miembros. Sin embargo, la Alta Jurisdicción de Estrasburgo ha elaborado una jurisprudencia cargada de deferencia hacia la Unión Europea mediante la notoria doctrina Bosphorus, en virtud de la cual existe una presunción de protección equivalente de los derechos fundamentales por parte de la Unión – salvo que se demuestre que en el caso concreto se ha otorgado una protección manifiestamente deficiente -. El TEDH no sólo ha mostrado una enorme consideración hacia el ordenamiento de la Unión – que no se ha visto en absoluto correspondida con este Dictamen – sino que ha ido más allá, defendiendo él mismo el Derecho de la Unión frente a las jurisdicciones nacionales. Un ejemplo paradigmático es la condena por parte de Estrasburgo a un Estado por violación del artículo 6 del Convenio (derecho a un proceso equitativo) al no haber motivado correctamente el órgano jurisdiccional nacional su negativa de plantear una cuestión prejudicial al TJUE (véanse las sentencias Dhahbi c. Italia y Schipani c. Italia).

El Dictamen 2/13 supone un paso atrás en todo lo avanzado hasta la fecha. Es más que evidente que el Tribunal ha primado la defensa de su propia posición frente a la protección de los derechos humanos. Luxemburgo se ha mostrado al mundo como un tribunal celoso, que no quiere que nadie se sitúe por encima de él. Así, ha puesto de manifiesto una actitud que ha llegado a ser tildada de autista, como si viviera en una autarquía ajena al orden internacional. Su decisión es aún más llamativa, si tenemos en cuenta su privilegiada posición de observador en las negociaciones del acuerdo de adhesión. Por tanto, no puede aducir que éste fuera una sorpresa, ya que estaba al tanto de todos los movimientos del proceso para integrar a la Unión en el Convenio de Roma.

Las reacciones desde el Tribunal de Estrasburgo no se han hecho esperar. Su presidente, Dean Spielmann, expresaba sin tapujos en su discurso de apertura del año judicial la “decepción” que sentía hacia este Dictamen. Decepción que reflejaba las esperanzas que los jueces de Estrasburgo habían depositado en el mismo. En lo que respecta a las jurisdicciones nacionales, este Dictamen proporciona argumentos a aquellos tribunales que han manifestado tradicionalmente un alto grado de escepticismo hacia la labor del TJUE como defensor de los derechos fundamentales. Éste es el caso del Tribunal Constitucional alemán, el Bundesverfas­sungsgericht, que ha sido el más beligerante de todos los tribunales constitucionales – desde la mítica saga de sentencias Solange I y Solange II hasta el caso más reciente del programa de compra de bonos soberanos por parte del Banco Central Europeo, pasando por la sentencia dictada a propósito del Tratado de Lisboa así como la decisión dictaminada con ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht -. En este Dictamen, Luxemburgo ha querido blindar su posición, pero lo ha hecho de una forma torpe y cortoplacista, olvidando que una decisión de estas características va en contra de su propia legitimidad, ¿cómo va a convencer a partir de ahora a los tribunales nacionales de que sí defiende los derechos humanos de una forma “esencialmente equivalente” a la de ellos? les ha brindado en bandeja la ocasión de disentir de él mismo. Sólo hará falta esperar un tiempo para observar cómo actuarán los tribunales nacionales, que no dejarán pasar la oportunidad de “rebelarse”. No obstante, también conviene señalar que esta actitud combativa contrasta con la de ciertas jurisdicciones nacionales, como la Cour de Cassation francesa o el Tribunal Constitucional español, que han dictado recientemente dos sentencias importantísimas en referencia a la primacía del Derecho de la Unión y a la aplicación de éste por parte de los tribunales nacionales (véase un brillante comentario en este blog).

Asimismo, el Dictamen 2/13 demuestra una profunda incoherencia con la tradicional defensa del diálogo por parte del TJUE en lo que respecta a la cuestión prejudicial. Ésta se ha configurado a lo largo de los años como la clave de bóveda de la interacción entre jurisdicciones nacionales y el Tribunal de la Unión en aras de mayor integración y uniformidad en la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario. No en pocas ocasiones ha castigado Luxemburgo a aquellos órganos judiciales nacionales díscolos que se negaban a plantearle una cuestión (véase la reciente sentencia de 9 de septiembre de 2015 en el asunto Ferreira da Silva, así como los emblemáticos casos Traghetti del Mediterraneo y Köbler c. Austria). Parece, por tanto, que el TJUE se encuentra muy dispuesto a dialogar siempre que tenga la última palabra, como sucede con las cuestiones prejudiciales. Sin embargo, se muestra absolutamente reacio a dialogar cuando su interlocutor, el Tribunal de Estrasburgo, puede cuestionar su actuación. No deja de ser paradójico, ya que es precisamente ese escrutinio por parte de un órgano externo especializado en derechos humanos la verdadera razón de ser de la adhesión al Convenio. Así, esa reticencia por parte de Luxemburgo a ser controlado es, en última instancia, una muestra de rechazo al proyecto de adhesión.

Nos encontramos, por tanto, ante un punto de inflexión en la protección de los derechos humanos en Europa. Es pronto aún para conocer cuáles serán las reacciones concretas de los tribunales nacionales y del Tribunal de Estrasburgo, pero es de esperar que este Dictamen no les dejará indiferentes. Lo que sí conocemos con certeza es que esta decisión judicial marcará un antes y un después no sólo en la historia de la adhesión de la Unión al Convenio, sino también en la interacción multinivel entre las jurisdicciones de Europa. El Dictamen 2/13 es la consagración del monólogo en detrimento del diálogo. Y la demostración de que para que una conversación fluya es necesario que ambos interlocutores estén dispuestos a escucharse. Si un tribunal pronuncia un discurso y cierra sus oídos a lo que pueda plantear el otro, nada fructífero podrá surgir de esa relación. Y menos aún podrá el monologuista dar lecciones a los espectadores que asistimos atónitos a su espectáculo sobre cuán importante es el diálogo y la protección de los derechos humanos cuando el mismo Tribunal no les otorga la preeminencia que merecen.

 

 

 

 

 

Por Ana Salinas de Frías – Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Universidad de Málaga.

En diciembre de 2014, hace apenas unos meses, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ponía punto y no sabemos si final a un proceso abierto durante décadas que apunta al corazón mismo del proceso de integración europea y a la propia legitimidad política y democrática de ésta, con un dictamen contundente que sostiene la incompatibilidad entre los Tratados constitutivos y el Proyecto de Acuerdo de Adhesión de la UE al CEDH -adoptado finalmente por el CDDH (Comité Director de Derechos Humanos) y el Consejo de la UE- con el acuerdo de la Comisión Europea, negociadora en este asunto por mandato del Consejo.

Durante décadas el TJUE se vio obligado a decidir, caso a caso, sobre la compatibilidad de la implementación práctica de los Tratados -por medio de la acción legislativa institucional de Comisión, Consejo y Parlamento europeos- con el debido respeto de los derechos humanos de los ciudadanos comunitarios, dada la situación de vacío normativo en la que los Tratados -no está claro si por olvido consciente o inconsciente- incurrían al respecto. Pero lo cierto es que esta situación se hizo progresivamente más incómoda cuanto más avanzaba la UE en integración y en competencias, cuanto más primacía, efecto directo y aplicabilidad inmediata –todos atributos de cuño jurisprudencial- disfrutaban sus disposiciones, pero también cuando todos sus Estados miembros ratificaron el CEDH y se sometieron a la jurisdicción del TEDH, actualmente obligatoria, en esta materia.

Desde que en 1979, y tras numerosos casos resueltos ante el TJUE con una fórmula reiterada que apelaba tanto a las tradiciones comunes de los Estados miembros –a fin de calmar la actitud hostil de ciertos tribunales constitucionales nacionales- como al propio CEDH, la Comisión plantease por primera vez, en una comunicación al Consejo, la posible adhesión de las entonces Comunidades Europeas al CEDH, este tema no ha dejado de estar encima de la mesa y de ser una cuestión no resuelta que, no sólo creaba inseguridad jurídica –por la forma de resolver, caso a caso, y por un tribunal ante el cual el particular, ciudadano europeo, goza de una legitimación procesal restringida-, sino también porque apuntaba a la ausencia de la suficiente legitimidad democrática. Pero también apuntaba a un riesgo cierto de colisión de jurisprudencias de tribunales europeos, dado que nada impedía al particular recurrir ante el TEDH la lesión de sus derechos fundamentales como consecuencia de la aplicación de una disposición comunitaria respecto de la cual o bien no disfrutaba de la necesaria legitimación procesal para discutirla ante el TJUE, o bien no obtenía el resultado deseado tras la decisión de éste último, siendo así que sí gozaba de plena legitimidad procesal ante el TEDH, en particular tras la entrada en vigor del Protocolo adicional núm. 11 al CEDH.

Las soluciones barajadas eran básicamente tres: la adopción de un catálogo propio, netamente comunitario, de derechos fundamentales, lo que finalmente se hizo con la proclamación solemne de la CDFUE, culminada con el reconocimiento de su vinculatoriedad jurídica en paridad con los propios Tratados constitutivos tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa; el establecimiento de un recurso prejudicial ante el TEDH por parte del TJUE cada vez que se plantease una cuestión relativa a la protección de un derecho fundamental en un asunto a resolver por éste último; o, por último, la adhesión de las Comunidades Europeas –posteriormente la Comunidad Europea y finalmente la UE- al CEDH.

Los casos se repitieron ante el TJUE aumentando el riesgo de jurisprudencias divergentes; el Tratado de Maastricht, con su flamante ciudadanía europea recién incorporada, insufló los ánimos suficientes para que el Consejo solicitase al TJUE una opinión consultiva sobre una de las tesis barajadas para resolver esta ecuación con la operación más sencilla posible: si era posible recurrir al artículo 302 TCE (antiguo 235 TCEE y actual artículo 352 TFUE) para entender simplemente que la protección de los derechos humanos constituía una competencia implícita, transversal a toda política comunitaria trasferida por los Estados miembros a la CE (hoy léase UE), conforme a lo previsto en esa denominada “cláusula de imprevisión”. El Tribunal, en su impecable opinión 2/94, hecha pública la víspera de la apertura de la CIG que daría pie al Tratado de Amsterdam, trasladó el problema a los Estados, entendiendo en un razonamiento conciso y muy acertado de apenas 2 párrafos que una interpretación semejante suponía un cambio tan sustancial que debía ser políticamente aceptado por los Estados, o lo que es lo mismo, que no cabía tal interpretación generosa y abierta de los Tratados ni, en consecuencia, considerar al CEDH implícitamente incorporado en el ordenamiento jurídico comunitario; por el contrario, y sí así lo querían los Estados, éstos deberían dejar constancia de ello mediante una modificación de los Tratados, lo que no dejó de ser un “jarro de agua fría” a las esperanzas de una incorporación por la vía rápida y fácil del CEDH al orden jurídico de la UE, aunque perfectamente comprensible, dada la dificultad de hacer una aplicación –incluso mediante la interpretación teleológica, muy querida por el alto Tribunal- tan amplia de una competencia tan esencial y tan sensible para los Estados miembros.

Pero utilizar como obertura al Dictamen 2/2103 este Dictamen previo no es muy afortunado, sobre todo porque la situación de partida aquí es completamente diferente. Desde julio de 2010, una vez entrado en vigor el Tratado de Lisboa y, por tanto, el mandato de del art. 6.2 TUE aseverando que la UE se adherirá al CEDH, tras la autorización del Consejo un grupo de trabajo quedó constituido en el seno del Comité Director de Derechos Humanos del Consejo de Europa (CDDH) compuesto por 14 Estados partes del CEDH; siete pertenecientes a la UE y siete no, presididos por un Estado no miembro pero cercano (Noruega), e integrado igualmente por la Comisión (mandatada por el Consejo en junio de 2010, y vigilada de cerca por el FREMP), y comenzó su trabajos que, tras no pocas dificultades y pausas, dio su visto bueno al acuerdo de adhesión y una serie de instrumentos de acompañamiento .

El proceso se inicia con desigual suerte. Así, el CoE había procedido a adoptar el Protocolo adicional núm. 16 a fin de allanar lo más posible el camino a una adhesión futura pero considerada segura de la UE al CEDH. A estos efectos el secretariado del CoE presionó todo lo posible por simplificar el proceso de negociación, pese a que no era difícil dada su naturaleza de organización intergubernamental. Pronto quedó claro que el entusiasmo no era compartido y finalmente la sensación fue la de que la CEDH no era sino una novia largamente esperada que llegaba tarde a unos esponsales con una pareja polígama.

En efecto, antes de llegar hasta aquí la UE había agotado casi todas las opciones barajadas durante décadas. En primer lugar, una carta propia y de factura genuinamente comunitaria de derechos fundamentales, ahora ya con fuerza jurídica vinculante, aunque en todo caso con un carácter marcadamente programático. En segundo lugar, una necesaria consulta previa al TJUE en los casos en los que bien un Estado miembro de la UE, bien la UE, sean demandadas por violación de alguno de los derechos protegidos por la CEDH, dada la interferencia que ello supondría en ordenamiento comunitario en sí y en el monopolio interpretativo sobre ésta por parte del TJUE. Y, finalmente, la adhesión al CEDH, en este caso manifiestamente malograda.

Lo difícil de aceptar en este caso es que haya sido precisamente el TJUE el que haya desmantelado esa posible adhesión cuando tantas iniciativas se habían multiplicado, tantos esfuerzos se habían invertido, y tantos gastos se habían sufragado para convencer finalmente a los Estados miembros –tal y como éste solicitaba en su Dictamen 2/94- de proceder a la formalización de un acuerdo de adhesión (art. 218.6 TFUE y Protocolo adicional núm. 8 a los Tratados), que no se ha logrado hasta abril de 2013, tras casi tres años de negociaciones.

Pero lo peor no es sólo que se hayan multiplicado innecesariamente los esfuerzos y se haya tenido que agotar cada una de esas posibilidades; ni siquiera que sea el TJUE quien lo haya frustrado. Lo verdaderamente difícil de aceptar son los cuatro argumentos básicos alegados por el TJUE que no pueden entenderse sino apreciando un verdadero pecado de soberbia por parte del alto Tribunal, que no acepta en ningún caso el control de órgano exterior alguno, al menos en esta materia.

En primer lugar, porque el Tribunal imposibilita de hecho -con una interpretación absolutamente restrictiva, obsesiva e intocable de la “especialidad” de la UE como organización y de su ordenamiento jurídico (FJ 158-168)- cualquier interacción del TEDH con este ordenamiento, pues todo contacto con el mismo será considerado como una interpretación de las normas de la UE que sólo compete en exclusiva al TJUE (FJ 239, FJ 246) y dado además la existencia de un monopolio interpretativo estricto a favor del TJUE de las disposiciones de derecho primario o derivado de los Tratados europeos, resultando por tanto incompatible con el art. 344 TFUE. Hasta tal extremo lleva este razonamiento el TJUE como para afirmar que “(…) las apreciaciones del Tribunal de Justicia relativas al ámbito de aplicación material del Derecho de la Unión, especialmente a efectos de determinar si un Estado miembro está obligado a respetar los derechos fundamentales de la Unión, no deberían poder ser cuestionadas por el TEDH (FJ 186)”.

En segundo lugar, porque es incompatible con la propia existencia y legalidad de la UE someter la violación de los derechos y libertades fundamentales recogidos en la CEDH, a la jurisdicción de este último, dada la “especificidad” de dicho sistema jurídico y, muy en particular, el reparto de competencias entre la UE y sus Estados miembros, y ello a pesar de haber incorporado por primera vez en los Tratados constitutivos no sólo una clara clasificación de dichas competencias en los arts. 3, 4 , 5 y 6 TFUE sino porque, a fin de dar satisfacción a esta especificidad sin entrar a decidir sobre dicho reparto de competencias se haya incorporado un endiablado sistema de “codemandado” (art. 3 proyecto de adhesión) donde el acuerdo concede prácticamente carta blanca al TJUE para decidir al respecto (art. 3.6 proyecto de acuerdo de adhesión) antes de que el TEDH pueda entrar a valorar simplemente si la medida en cuestión infringe o no algunos de los derechos recogidos en el CEDH (ni tan siquiera sus protocolos adicionales), siendo obligatorio además agotar los recursos internos –incluidos aquellos oponibles ante el TJUE (arts. 1.5, art. 3.6 y art. 5 del proyecto de acuerdo). Un sistema, por cierto, que supuso la pesadilla de todos los miembros de grupo de trabajo que no eran socios comunitarios, que llegaron incluso a exigir la presencia de asesores jurídicos que les tradujesen el laberinto jurídico en el que el ordenamiento comunitario se les había convertido.

En tercer lugar porque, como era previsible, el Tribunal prima por encima de todo la aplicación de la CDFUE -incluido el CEDH- pese al carácter abierto y básicamente programático de ésta, a la inclusión de derechos que ni tan siquiera están incorporados en los tratados constitutivos o en el propio CEDH, y que ella misma opta, en su art. 53, por la preeminencia del CEDH, salvo en el caso de que los Estados miembros deseen proteger más y mejor estos derechos (al estilo de las cooperaciones reforzadas). Y ello porque la Carta sí responde a la especificidad del sistema de la UE en el que tanto insiste el TJUE (FJ 171-172, y en particular FJ 177 y 178). No obstante no sorprende esta interpretación casi aberrante, dada la aseveración previa del TJUE a este respecto en su conocida sentencia en el caso Melloni y que, en definitiva, insiste en conceder primacía a la CDFUE sobre el CEDH por el hecho de ser un instrumento que tiene su origen en la UE que, conforme al razonamiento del Tribunal, sirve ya al propósito de proteger los derechos humanos sin necesidad de recurrir a instrumentos exteriores que irían en contra del principio de cooperación leal o la autonomía, primacía y especificidad del Derecho de la UE, hasta el punto de afirmar que”(…) la adhesión puede poner en peligro el equilibrio en que se basa la Unión así como la autonomía del Derecho de la Unión” (FJ 194). Además de entender que en tal caso los Estados miembros estarían contraviniendo la obligación de no recurrir a sistemas externos de resolución de controversias (FJ 202).

Y en cuarto lugar porque, en definitiva, un sistema así diseñado pone en riesgo la obligada cooperación leal de los Estados miembros con la UE, pero sobre todo podía entrar en el espinoso ámbito de la PESC y de las sentencias comprometidas e irritantes del TEDH contra algunos Estados miembros, en las que ha extendido la aplicación territorial del CEDH a acciones lesivas de derechos humanos cometidos por parte de representantes del Estado –y, a estos efectos- las fuerzas de seguridad del estado lo son-, en particular en Iraq, lo que entra en conflicto si se trata de aplicar criterios de respeto obligatorio de derechos humanos a las acciones militares de los Estados en el exterior, recordándoles a éstos que “no pueden cometer impunemente violaciones de derechos prohibidas por el Convenio –derecho a la vida, prohibición de la tortura, prohibición de detención arbitraria- por el simple hecho de llevarlos a cabo fuera del territorio de los mismos” (caso Al-Sadoon o caso Al-Jedda, entre otros).

Sin embargo no está nada clara la salida de esta situación a corto plazo, dado el lógico malestar que esta decisión ha causado en el seno de la organización internacional contraparte. A este respecto cabe recordar que hasta aquí, y recurriendo a lo que puede denominarse “doctrina de la protección equivalente”, el TEDH no ha entrado a valorar el fondo de las normas comunitarias alegadas respecto de la violación de alguno de los derechos protegidos por el CEDH, como ocurrió con los casos Bosphorus o Senator Lines, pero nada garantiza que, a partir de ahora, y tras negativa tan rotunda, el Tribunal de Estrasburgo no decida o no vea mejor solución en aras de proteger al demandante que entrar en el fondo del asunto incluso si ello implica una interpretación de una norma comunitaria y al margen de la solución que el caso haya podido tener ante el TJUE. En definitiva, este Dictamen 2/2013 no sería propio del TJUE de hace unos años, pero está claro que la crisis de liderazgo nacional y europeo también comienzan a afectarle.

Nos vemos el próximo lunes 23 de noviembre en esta jornada sobre la adhesión de la UE al CEDH tras el Dictamen 2/13 del Tribunal de Justicia de la UE.

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Aquí puede descargarse el pdf, que contiene capítulos de grandes maestros del derecho comunitario europeo sobre un tema central de la integración europea como es la cuestión prejudicial europea.

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