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Interceptaciones electrónicas, Estados y empresas. Cómo normas no vinculantes pueden ser invocadas por órganos supervisores sin competencia directa sobre un sujeto y eventualmente ejercer presión para fomentar cambios de conducta corporativa, y por qué aquellas interceptaciones son excepcionales (actualizado)

julio 22, 2015

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió un comunicado que reviste gran interés por muchos aspectos. En él, la Relatoría expresó su preocupación por la revelación de información que indica que gobiernos de la región americana presuntamente han adquirido y usado programas de interceptación de información de comunicaciones electrónicas. Al respecto, la CIDH enfatizó que aquellas interceptaciones deben estar permitidas por ley y tener un carácter excepcional. Esto supone que se cumplan las condiciones ya reiteradas sobre restricciones de derechos, a saber: la búsqueda de un fin legítimo y la exigencia de proporcionalidad, que requiere entre otras que únicamente se realicen restricciones necesarias y que tengan una intensidad que corresponda con la gravedad de la amenaza que se intenta prevenir o a la que se busca responder. No obstante, el énfasis en el carácter excepcional que deben tener las medidas, y la anotación de que las investigaciones realizadas con la información adquirida deben ser ordenadas por un juez competente (no bastando con que la ley permita obtenerla) sugieren que la Relatoría considera que el tipo de interceptaciones en cuestión han de ser verdaderamente excepcionales y no deben ser medidas ordinarias o de empleo generalizado, en tanto pueden afectar derechos como la intimidad o la libertad de expresión y existe el riesgo de que se empleen para intimidar o vigilar de forma desmedida a “defensores de derechos humanos, periodistas y medios de comunicación independientes”. También se hace hincapié en la transparencia, señalándose que debe haber conocimiento e información sobre los programas implementados, lo que supone que si bien puede haber información secreta, ella también es excepcional y en cualquier caso debe haber una posibilidad de que el público obtenga información sobre los parámetros de los programas en cuestión  que pueda controlar su ejercicio, existiendo además un deber estatal de informar sobre los programas de vigilancia. También se hace hincapié, de forma correcta, en la importancia de que haya autorización y supervisión judicial de aquellos programas de vigilancia de las comunicaciones digitales, lo que es acertado dados los riesgos de secretismo o abuso politizado de otras ramas del poder estatal.

Estas cuestiones ya habían sido discutidas en el informe sobre Libertad de Expresión e Internet, en el que además se discute una cuestión que se resalta en el comunicado de prensa del 21 de julio de 2015: el papel de las empresas. Al respecto, la Relatoría sostiene en el comunicado que las empresas han de realizar esfuerzos para procurar que su conducta no menoscabe o afecte derechos que pueden ser afectados por interceptaciones cuando las autoridades públicas les requieran participar en programas de vigilancia (masiva) o se vean tentadas a hacerlo de forma voluntaria. ¿Qué puede entenderse que dice la Relatoría al respecto? Su alusión a “esfuerzos” apunta a una noción de diligencia, pero su referencia a los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos parece sugerir que aquella exigencia, cuando no esté prevista en derechos internos que impongan deberes a las empresas (Principio 11),  es una de soft law, en tanto los principios en cuestión ni son vinculantes ni indican que el deber de diligencia debida corporativa (Principios 17 y siguientes) para evitar participar (como cómplice o de otra forma) en abusos es directamente obligatorio en términos de derecho internacional. Merece destacarse que la CIDH y el Danish Institute for Human Rights alcanzaron un acuerdo de colaboración con especial atención al área de las empresas y derechos humanos (y del desarrollo sostenible), lo que algunos parecen sugerir que puede orientarse a aspectos no vinculantes (¿en detrimento de discusiones sobre obligaciones directas internacionales de las empresas? Está el debate)

¿Quiere decir todo esto que la referencia a los Principios en el informe y en el comunicado es negativa o indiferente? En absoluto. De hecho, a pesar de encontrarme entre quienes defienden con vehemencia la necesidad de que haya obligaciones internacionales de las empresas en materia de derechos humanos (ya bastante se benefician de normas internacionales y tienen un deseo de no tener responsabilidades obligatorias; ya es suficiente que haya víctimas que no puedan reclamar contra transnacionales cuando el Estado es diligente para intentar prevenir o responder a abusos de empresas transnacionales de forma infructuosa; y de que algunas intenten lavar su imagen con proyectos, los que no eliminan lo erróneo de sus abusos [Principio 11]), aplaudo y reconozco la importancia de estándares no vinculantes como los Principios Rectores como complementarios a normas obligatorias (necesarias), algo que también han dicho otros. ¿Por qué me parece importante y positiva la existencia de y la referencia a los Principios Rectores? Porque como han dicho distintos autores, las normas (no sólo de derecho positivo) pueden tener efectos simbólicos o expresivos, y el señalamiento de que la conducta de un actor se evaluará de conformidad con ellas puede provocar un cambio en sus destinatarios (como señaló Fred Halliday). Este señalamiento puede provocar cambios de actitud en distintos participantes, como las siguientes tres categorías: los destinatarios, en tanto saben que pueden ser escudriñados y objeto de examen con base en determinados estándares, existiendo posibles consecuencias negativas de su ignorancia, como boycotts (cuya eficacia no siempre se asegura y puede estar en ocasiones basada en argumentos no veraces, lo que aconseja que haya mecanismos de solución de diferencias de alegaciones de abusos tanto para las víctimas como para los sospechosos), negación o retiro de beneficios e incentivos económicos o contractuales o de subsidios, entre otros. Por otra parte, también las autoridades y órganos de supervisión, incluso sin competencias contenciosas sobre el sujeto en cuestión, tomarán nota y percibirán como resaltada la exigencia de que determinado actor respete derechos que debe promover, como ocurre con la CIDH. Esto hace que los órganos en cuestión puedan verse motivados a desplegar iniciativas de diversa índole de forma creativa, incluso paliando sus deficiencias competenciales, por ejemplo emitiendo informes o comunicados de prensa donde se hace alusión a abusos no estatales o a los estándares que deben guiar la respuesta a los mismos o el intento por impedirlos (de ahí el llamado a iniciativas de esfuerzo para no ser cómplice o participante en abusos como los de interceptaciones indebidas, como se hace en el Informe de la Relatoría de la Comisión sobre Libertad de expresión e internet (párrafos 110, 112-114 y 116). Por último, los individuos y sus defensores serán conscientes de que están legitimados para pedir respeto por parte de las empresas u otros actores y de que pueden exigir a las autoridades a que lo garanticen.

Aquellas dinámicas de creación de consciencia y movilización pueden ser ciertamente impulsadas o generadas por normas no vinculantes, que bien pueden ser el preludio de o llamar la atención sobre la existencia de normas obligatorias (o impulsar la emergencia de partes no existentes y resaltar la existencia de algunas), confirmando que la promoción de los derechos humanos ni es exclusivamente judicial ni es únicamente jurídica, sino que incluye dimensiones extrajurídicas que, no obstante, requieren ser complementadas por el derecho, para permitir demandas cuando aquellas dimensiones son desatendidas y para evitar la impunidad, que podrían permitir normas que pueden ser ignoradas sin consecuencias jurídicas, lo que se prestaría a riesgos de invocación de estándares no vinculantes con fines meramente propagandísticos.

Actualización: el pasado 22 de julio de 2015 se publicó un artículo sobre estas cuestiones en el periódico colombiano el Espectador, donde se cita una pequeña entrevista que me hicieron al respecto. El artículo se encuentra en este vínculo.

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