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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Lo expresado en el título es mi opinión personal en relación con la reciente (nuevamente, airada, hipócrita) reacción estadounidense bajo la administración de Donald Trump (nominado por algunos como Nobel de paz, mire usted…) posterior a la decisión de la Corte Internacional de Justicia referente a medidas cautelares otorgadas a favor de Irán, consistente en retirarse del tratado de amistad con Irán de 1955 (y, de paso, tras el caso presentado por Palestina, también han decidido denunciar la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas). Pues bien, aparte del hecho de que la denuncia no surte efectos inmediatos, y que pretenden escapar de la jurisdicción de la CIJ en un futuro, los casos presentados podrán seguir siendo examinados por esta Corte considerándose que las cláusulas compromisorias y las obligaciones sustantivas, ambas contenidas en los tratados en cuestión, seguirán siendo oponibles al haber transcurrido un año (que opera cuando no se haya indicado otro período de preaviso) para los Estados Unidos de América (vid. art. 56.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), y los hechos que suscitaron las controversias podrán examinarse a la luz del derecho que estaba vigente en el momento de su comisión, para indagar si en tal momento se generó responsablidad estadounidense, según el principio de intertemporalidad.  Muy bien dijo el árbitro Max Huber en el célebre caso de la Isla de Palmas que “a juridical fact must be appreciated in the light of the law contemporary with it, and not of the law in force at the time when the dispute in regard to it arises or falls to be settled”.

Por su parte, siendo esto relevante y similar a lo analizado frente a Estados Unidos e Irán en este post, en el caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que, a pesar de que se había efectuado una denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por parte del Estado demandado, ella era competente para conocer la demanda por cuanto los hechos del caso se presentaron antes de que surtiese efectos el respectivo retiro. Al respecto, en su decisión sobre excepciones preliminares, esta Corte manifestó lo siguiente:

“El 26 de mayo de 1998 Trinidad y Tobago denunció la Convención y de acuerdo con el artículo 78 de la misma, esta denuncia tuvo efecto un año más tarde, el 26 de mayo de 1999. Los hechos a los que se refiere el presente caso ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la denuncia hecha por el Estado. Por lo tanto, esta Corte es competente, en los términos de los artículos 78.2 y 62.3 de la Convención, para conocer el presente caso y dictar sentencia sobre la excepción preliminar presentada por el Estado”.

Siguiendo la misma lógica, en la página web de la Corte Penal Internacional se dice lo siguiente sobre la situación y competencia relativas a un Estado que se retiró del Estatuto de Roma, Burundi:

“Burundi deposited its instrument of ratification to the Rome Statute on 21 September 2004. Burundi withdrew from the Rome Statute, and the withdrawal took effect on 27 October 2017. The ICC may therefore exercise its jurisdiction over crimes listed in the Rome Statute committed on the territory of Burundi or by its nationals from 1 December 2004 to 26 October 2017″.

Además, se cuenta con el antecedente del primer caso Nicaragua vs. Colombia y del mismo caso sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, en el que los Estados Unidos. En su decisión sobre excepciones preliminares en este último caso, la CIJ ya tuvo la oportunidad de aclarar, en relación con el reconocimiento de competencia de su competencia (o la de otro órgano judicial internacional, puede entenderse de forma análoga), que:

“[T]he unilateral nature of declarations does not signify that the State making the declaration is free to amend the scope and the contents of its solemn commitments as it pleases […] the right of immediate termination of declarations with indefinite duration is far from established. It appears from the requirements of good faith that they should be treated, by analogy, according to the law of treaties, which requires a reasonable time for withdrawal from or termination of treaties that contain no provision regarding the duration of their validity. Since Nicaragua has in fact not manifested any intention to withdraw its own declaration, the question of what reasonable period of notice would legally be required does not need to be further examined : it need only be observed that from 6 to 9 April would not amount to a “reasonable time” […] sum, the six months’ notice clause forms an important integral part of the United States Declaration and it is a condition that must be complied with in case of either terrmination or modification. Consequently, the 1984notification, in the present case, cannot override the obligation of the United States to submit to the compulsory jurisdiction of the Court vis-à-vis Nicaragua, a State accepting the same obligation”.

Ahora bien, en el mismo caso, pero ya en la etapa procesal de fondo, la Corte Internacional de Justicia manifestó en 1986 que cuando un mismo contenido normativo esté incluido en el producto de distintas fuentes del derecho internacional, tales productos son independientes y no se verán afectados por lo que ocurra con el creado por otra fuente (de la misma u otra naturaleza) a pesar de la coincidencia de contenidos (total o parcial, e incluso si una exigencia similar se basa en fundamentos o ideas diversas). Esto es relevante para el caso de las medidas cautelares solicitadas por, y otorgadas a, Irán, como explicaré más abajo. En el entretanto, conviene citar textualmente las palabras de la CIJ:

“On a nurnber of points, the areas governed by the two sources of law do not exactly overlap, and the substantive rules in which they are frarned are not identical in content. But in addition, even if a treaty norrn and a custornary norrn relevant to the present dispute were to have exactly the same content, this would not be a reason for the Court to take the view that the operation of the treaty process rnust necessarily deprive the custornary norm of its separate applicability. Nor can the multilateral treaty reservation be interpreted as meaning that, once applicable to a given dispute, it would exclude the application of any rule of customary international law the content of which was the same as, or analogous to, that of the treaty-law rule which had caused the reservation to become effective”.

Pues bien, con fundamento en las anteriores bases jurídicas, procedamos a indagar si la denuncia estadounidense afecta lo dicho por la CIJ esta semana, en el tres de octubre, en el sentido de ordenar la protección cautelar de determinados derechos iraníes basados en el tratado de 1955, considerando que tienen un vínculo con el instrumento convencional en cuestión y no pueden verse afectados por una invocación (párr. 69) estadounidense del artículo XX. Al respecto, se sostuvo por el tribunal en el párrafo 75 de su orden que:

“The Court has already found that at least some of the rights asserted by Iran under the 1955 Treaty are plausible (see paragraphs 69-70 above). It recalls that this is the case with respect to the asserted rights of Iran, in so far as they relate to the importation and purchase of goods required for humanitarian needs, such as (i) medicines and medical devices; and (ii) foodstuffs and agricultural commodities; as well as goods and services required for the safety of civil aviation, such as (iii) spare parts, equipment and associated services (including warranty, maintenance, repair services and safety-related inspections) necessary for civil aircraft. In the view of the Court, certain aspects of the measures requested by Iran aimed at ensuring freedom of trade and commerce, particularly in the above-mentioned goods and services, may be considered to be linked to those plausible rights whose protection is being sought”.

Pues bien, ¿y en dónde se puede entender que incluso con posterioridad al momento en que se generen los efectos de la(s) denuncia(s) examinada(s)? Porque el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de las Naciones Unidas) bien dijo que las (mal) llamadas sanciones impuestas por algunos Estados (que eventualmente podrían ser contramedidas adoptadas por terceros, cuya legalidad en algunos casos sería inexistente, tema estudiado por mi amiga Alexandra Hofer) han de implementarse de forma tal que no afecten el goce y ejercicio de derechos humanos (teniendo el Estado afectado, igualmente, un deber de diligencia de procurar que no se vean ellos afectados) ni a la sociedad en general de forma indiscriminada. Por ello, las excepciones humanitarias y de aviación civil (con evidentes implicaciones de seguridad para la vida e integridad personal) obligarían, a mi juicio (no viendo yo posible otra interpretación, salvo una cínica que desprecie la dignidad humana y el derecho tanto internacional como interno sobre derechos humanos y fundamentales), a los Estados Unidos de América en las cuestiones sobre medidas contra Irán (tomadas tras el desastroso e irresponsable retiro del acuerdo nuclear con Irán pactado por la administración Obama) incluso por bases jurídicas distintas a las presentes en el acuerdo denunciado, presentes tanto en el derecho consuetudinario como convencional en el corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos. Concluyamos con las palabras del Comité DESC en su observación general Nº 8, sobre la “Relación entre las sanciones económicas y el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales”:

“11. La segunda categoría de obligaciones se refiere a la parte o partes responsables de la imposición, el mantenimiento o la aplicación de las sanciones, ya se trate de la comunidad internacional, de una organización internacional o regional, o de un Estado o un grupo de Estados. A este respecto, el Comité considera que del reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales se desprenden lógicamente tres conclusiones.

12. En primer lugar, esos derechos deben ser tenidos plenamente en cuenta al diseñar el régimen de sanciones adecuado. Sin refrendar ninguna medida particular a este respecto, el Comité toma nota de propuestas como las que piden la creación de un mecanismo de las Naciones Unidas para la previsión y el seguimiento de los efectos de las sanciones, la elaboración de un conjunto más transparente de principios y procedimientos acordados basados en el respeto de los derechos humanos, la determinación de un número mayor de bienes y servicios exentos, la autorización de organismos técnicos reconocidos para determinar las exenciones necesarias, la creación de un conjunto de comités de sanciones dotados de mayores recursos, una definición más precisa de las vulnerabilidades de aquellos cuya conducta desea modificar la comunidad internacional y la introducción de una mayor flexibilidad general.

13. En segundo lugar, durante todo el período de vigencia de las sanciones se debe proceder a una vigilancia efectiva, en todo caso requerida por las disposiciones del Pacto. Cuando una entidad externa asume una responsabilidad incluso parcial por la situación de un país (ya sea en el marco del Capítulo VII de la Carta o de cualquier otro instrumento), asume también inevitablemente la responsabilidad de hacer todo lo que esté a su alcance para proteger los derechos económicos, sociales y culturales de la población afectada.

14. En tercer lugar, la entidad externa tiene la obligación de “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas” para responder a todo

sufrimiento desproporcionado impuesto a los grupos vulnerables del país de que se trate.

15. Adelantándose a la objeción de que las sanciones entrañan casi por definición graves violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales si pretenden conseguir sus objetivos, el Comité toma nota de la conclusión de un importante estudio de las Naciones Unidas en el sentido de que es posible adoptar “decisiones para aliviar el sufrimiento de los niños o reducir al mínimo otras consecuencias nefastas sin comprometer el objetivo político de las sanciones”. Ello se aplica igualmente a la situación de todos los grupos vulnerables”.

Actualización: escribo esto el día 11 de octubre de 2018, mientras veo el streaming de los argumentos sobre excepciones preliminares presentados en audiencia pública ante la Corte Internacional de Justicia, para resaltar que la defensa estadounidense acaba de confirmar las ideas de este post, al decir que en ningún momento invocan una (inexistente) inaplicabilidad del tratado de amistad con Irán porque no esté en vigor, lo cual un abogado que representa a los Estados Unidos de América acaba de decir es un argumento que no esgrimen como excepción preliminar, por lo cual criticaron un argumento de Pellet, que caracterizan como equivocado o “misrepresenting” la postura estadounidense (y, curiosamente, el presidente acaba de interrumpir al abogado británico que representa a los Estados Unidos para pedirle que hable más despacio para facilitar la labor del intérprete… algo extraño porque estaba hablando, a mi parecer, ya con lentitud y claridad en la enunciación… El abogado se quejó al decir que ya había sufrido una misma interrupción al llegar al mismo argumento en el pasado: sobre la controversial, que no comparto, idea basada en “clean hands”…).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras la grosera e inaceptable amenaza de la administración Trump (que produce risas y lágrimas) a la CPI, hay un par de iniciativas interesantes que buscan rescatar y emplear este instrumento globalista y multilateralista (dimensiones que apoyo plenamente y no me parecen negativas, a diferencia de Trump). Lo primero, quizá como reacción a Trump, diversos Estados, incluyendo entre otros a España, Argentina, Italia y Canadá, enviaron una carta de apoyo a la Corte (adjunta a este post). Por otra parte, cinco Estados latinoamericanos y Canadá (a lo mejor animado por un deseo de contrarrestar el rechazo y ataque frontal estadounidense a la Corte) hicieron una remisión (art. 14 del Estatuto de Roma) a la Corte de la situación venezolana, apoyada en posturas e información de órganos internacionales de derechos humanos sobre presuntos crímenes (que creo sí se han cometido) en el Estado en cuestión. La carta se puede leer en este vínculo de la Cancillería (Ministerio de Relaciones Exteriores) colombiana, y está firmada por Argentina, Canadá, Colombia, Chile, Paraguay y Perú (impecablemente señalados en la misiva en orden alfabético). Esta es la primera vez en la que una remisión de un Estado parte alude a la situación en otro Estado y no en la del mismo Estado que remite. Por último, la República de Irlanda, sobre la que tanto se ha discutido frente al futuro del Brexit sobre un espacio libre en relación con Irlanda del Norte (lo que ha dado quebraderos de cabeza a los tercos ‘Brexiteers‘) ha ratificado la enmienda de Kampala de 2010 (antes, muy bien estratégicamente y de forma muy comprensible por los sucesos que le han afectado, lo hizo Palestina en junio).

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

El concepto de control de convencionalidad es muy interesante y útil. Si bien parece apartarse (o estirar en demasía) de los efectos formales de la jurisprudencia en el derecho internacional, que carecen de stare decisis, como bien ha expuesto John Jackson, al repensar sobre aquella noción veo posibilidades de concebirla de una manera no contraria a los límites formales de la jurisprudencia que permiten no sólo cumplir interesantes funciones en un mundo institucional con pocos recursos y sobrecarga de trabajo en órganos regionales, sino además fomentar el diálogo multi-nivel, generando dinámicas de interés por el derecho internacional (motivado por el propio interés de evitar estigmas y condenas o por un verdadero compromiso) por parte de órganos internos. Me explico.

En su reciente opinión consultiva 24, que comenté recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mencionó que la interpretación hecha por ella sobre normas internacionales contribuye “de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos humanos” (párr. 27, subrayado añadido). La Corte afirma lo anterior justo un párrafo después de haber afirmado que es menester que órganos y agentes estatales efectúen, en el ejercicio de sus funciones y frente a sus competencias (se entiende), un control de convencionalidad “también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva”, lo cual contribuye al objetivo de procurar que se protejan los derechos humanos. Ya en anteriores oportunidades la Corte había expuesto su opinión de que el control en cuestión es igualmente predicable de lo expuesto en el ejercicio de su función consultiva (ver los textos disponibles aquí y aquí).

Si bien podría pensarse que esto es un exabrupto o un error, toda vez que las competencias consultivas no son vinculantes, una lectura detenida y una interpretación que hago me hacen pensar que, en realidad, las alusiones a funciones preventivas (no sólo de abusos estatales, sino además coadyuvando a impedir la congestión generada por la interposición de múltiples denuncias basadas en hechos y problemas jurídicos similares, lo que motiva a algunos activistas a litigios estratégicos con base en casos emblemáticos, y a jueces del sistema, como escuché decir una vez a uno de ellos, a poner algo de esperanza en el efecto de imitación o educación e influencia mediante la internalización estatal de sus opiniones y jurisprudencia) de violaciones y de promoción del goce y ejercicio de derechos humanos se basan en la idea, explicitada después de todo, de que estamos hablando de interpretaciones de un órgano judicial (principal) sobre instrumentos del sistema (y otros alusivos en todo o parte a derechos humanos, como se dijo en su OC-1). Entonces, lo que los Estados están obligados a hacer es a cumplir con sus compromisos, basados en normas internacionales de derechos humanos que, como se ha dicho en la academia, tienen cierta amplitud y vaguedad, y cuyo contenido ayuda a determinar la jurisprudencia (que después de todo es fuente auxiliar, con dinámicas persuasivas que de facto son quizá incluso más fuertes que aquellas de hard law, precisamente por este y otros motivos). Entonces, así como hay posibilidad de que estándares de soft law, no vinculantes en sí mismos, obliguen en tanto y cuanto coincidan con, o reflejen, contenidos creados por fuentes de producción normativa, sería posible decir que no es en sí la opinión consultiva en cuestión la que obligue, sino el contenido identificado mediante la labor interpretativa de la Corte. Esto operaría de forma análoga a la posibilidad de que costumbres y tratados (según dijo en la década de los 80 la CIJ en el merecidamente célebre caso Nicaragua contra Estados Unidos) independientes reflejen un mismo contenido normativo en términos de codificación, declaración u otras dinámicas de interacción.

Ahora bien, hay otras fuentes auxiliares, y ellas pueden entrar en dinamismo con la jurisprudencia de la Corte. Después de todo, la Corte ha cambiado elementos de su jurisprudencia en el pasado (no sólo en aspectos de fondo teóricos sino incluso de evidencia, sobre la exclusión de la condición de víctimas frente a quienes se haya comprobado que no lo eran, según se demuestra en la resolución de 23 de noviembre de 2012 frente al caso de la Masacre de Mapiripán, cuestión debatida antes en el blog), y de hecho alude a una interpretación evolutiva, que supone que no es estática la interpretación que pueda darse a las normas pertinentes. Siendo todo esto así, puede que la Corte varíe sus interpretaciones y determinaciones cuando exista persuasión y convencimiento al respecto gracias a amicus curiae, doctrina y… por qué no, posturas sub-estatales o de agentes. En este escenario multi-nivel, que incluye además a actores transnacionales (ej. ciertas ONG) y a la sociedad civil, entre otros interesados, y no sólo a actores de un Estado analizado desde una óptica desagregada, la persuasión, el “diálogo”, la retórica y los debates podrán entonces tener cabida y son legítimos. Después de todo, el Estado se “expone” a una condena si rechaza la interpretación de la Corte (que en términos extrajurídicos se basa en una auctoritas de legitimidad y persuasión, teniendo la legitimidad un componente procedimental de escucha a los afectados e interesados, según se desprende de estudios de Thomas Franck) y aquella no varía su interpretación a la luz de los argumentos expuestos por otros, incluyendo los del mismo Estado.  Podría ser interesante tener en cuenta, al respecto, algunas ideas de Habermas. Otra cosa interesante por señalar es que el Estado no necesariamente ha de ser visto como un autor que busca “engañar”, pues en términos, de nuevo, desagregados, puede que haya agentes convencidos de que su postura es más acertada técnicamente o en términos “humanitarios”, quizá en algunas ocasiones incluso motivados por la protección de aspiraciones supranacionales comunitarias o de derechos humanos.

Pues bien, en este dinamismo, que abre la puerta al juego de la persuasión hecha potencialmente posible gracias a la escucha y al intercambio (airado o calmado en la práctica) de opiniones y posturas jurídicas, a veces con motivaciones y elementos subrepticios o evidentes relativos a componentes extra- y meta-jurídicos, hay otra cuestión que puede hacer pensar que no se estira hasta romperse la naturaleza auxiliar o subsidiaria de la jurisprudencia como fuente (que formalmente no crea normas, aunque en la práctica de facto parece hacerlo): el hecho de que se basa en la aspiración de que se sigan principios, criterios y elementos teóricos (prácticamente doctrinales y de sistematización)  a usarse (según se espera) de forma deductiva y no inductiva, lo que se confirma por la reiteración de formulaciones hechas abstractas en la jurisprudencia de la Corte. Esto demuestra que no necesariamente se asemeja la práctica analizada a un modelo de common law, sino a una amalgama curiosa de civil law con elementos de precedente basados en formulaciones que pueden ser entendidas y percibidas en términos de construcciones sistematizadas y basadas en principios y construcciones de doctrinas), algo que algún autor ha dicho sucede, de otra forma, por ejemplo, en el derecho de Louisiana…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Ayer tuve una interesante discusión relativa a la satisfacción debida a las víctimas, que puede contribuir a la no repetición, cuando en términos jurídicos y técnicos una empresa (u otro actor, después de todo) ha contribuido o participado de alguna manera en relación con conductas o situaciones que afecten derechos humanos o al medio ambiente y, a pesar de esto, en términos técnicos no sea posible responsabilizarla, bien por falta de evidencia o por falta de normas sustantivas o procedimentales (de standing u otra índole). En tales casos, evidentemente, es importante acudir a foros no judiciales que, si bien son imprescindibles y el acceso a los mismos debe garantizarse cuando haya violaciones, pueden carecer de competencia frente al actor en cuestión. Tales foros pueden ser sociales, comisiones de la verdad u otros, y en ellos es posible que se anime a las empresas, bien movidas por criterios normativos metajurídicos (como los existentes en ciertas tradiciones (que revelan estudios de derecho comparado, como, por ejemplo, las del mitzvah o ciertos criterios confucionistas) que aluden a nociones de responsabilidad o deber más allá del exigido por el derecho positivo), por intereses de mejorar la imagen (“vendiendo” la idea de que ayudan a cambiar la sociedad y generar transición) o por otras motivaciones, a internalizar la importancia de términos sobre derechos humanos que vayan más allá de lo meramente “voluntario” y que, si bien no se basan en una norma vinculante expresa, pueden generar impacto en la cultura corporativa. Como bien lo dijo Amartya Sen, los cambios sobre la promoción de los derechos humanos no son posibles de alcanzar únicamente con base en estrategias jurídicas o judiciales. Ahora bien, también es menester reconocer que, como dijo Jan Klabbers en su libro International Law, este tipo de situaciones demuestra los límites de lo jurídico y lo judicial cuando se rehusan a tratar y responder adecuadamente a realidades sociales como las relativas a abusos que son, innegablemente, cometidos por individuos, pero son motivados (exclusiva o adicionalmente) o hechos posibles por intereses o recursos de grupos, incluyendo no sólo los estatales sino, además, los corporativos, entre otros. La importancia de que la semiótica y el lenguaje sugieran que hay expectativas fuertes de stakeholders es importante para que la internalización cale y no quede todo en un terreno meramente “sugerido” o completamente voluntario, para entrar en una zona gris de presión más intensa que lleve al cumplimiento o la obediencia (con dinámicas de internalización) de las que ha hablado Harold Koh, más allá de una mera coincidencia cuando “convenga” o “interese” aceptar contribuciones que, si bien no generan responsabilidad jurídica, sí son inaceptables y exigen un compromiso de cambio y no repetición. Evidentemente, la persuasión en si es insuficiente, debiendo complementarse con acceso a la justicia. Pero cuando no hay, precisamente, una exigencia que reclamar frente a las autoridades judiciales, las exhortaciones, hechas más persuasivas con estrategias de aculturización, socialización (ante actores no estatales, como ha analizado David Capie) e internalización, pueden producir avances en una zona gris que no es ni vinculante jurídicamente ni meramente “voluntarista”, al estar expuesta a exigencias normativas (no jurídicas). Otros aspectos a considerar son la posible influencia moldeando actitudes con estrategias expresivas o simbólicas de agentes normativos privados (además de los esfuerzos posibles, no siempre efectivos, del Estado), el modelo de reparaciones no judiciales (Tomuschat ha hablado de los mismos), que pueden abarcar elementos de satisfacción, y consideraciones sobre responsabilidades (sociales, no sólo jurídicas) compartidas para que sea posible lograr fines de protección ante la insuficiencia de acciones aisladas… Otra lección (también expuesta por Klabbers en el mismo libro mencionado) es la insuficiencia del derecho internacional para responder adecuadamente a toda problemática social transnacional, lo que exige su complemento con otras consideraciones normativas (jurídicas o no), incluyendo interesantes debates sobre un derecho común o global y elementos de protección multi-nivel de bienes jurídicos compartidos (reflejando consideraciones erga omnes, por ejemplo), en el esquema de cooperación, y no sólo de coexistencia, al que apuntaba Friedmann… Algo amenazado hoy día por estrategias no sólo de hard power sino además de la innovadora concepción teórica de una práctica de vieja data: el sharp power.

P.S. La decisión de la CIJ en el caso Bolivia-Chile, donde rechazó todas las pretensiones bolivianas, revela y de hecho confiesa, en su mención final de que la decisión no impide que las partes negocien con “buena voluntad” (si existiese en la práctica… negarse a asumir un deber de negociar -siendo necesaria la coincidencia de voluntades sobre mecanismos de solución de diferencias- puede revelar una intención de congelar el tema) la solución a problemas históricos a la luz de aspiraciones de buena vecindad, que el derecho (internacional o cualquier otro) tiene tecnicismos que le impiden resolver satisfactoria o plenamente algunos problemas sociales y de relaciones. Al respecto, es problemático que un Estado pueda perpetuar una controversia sin resolución (claro, cuando le convenga) al no consentir en un medio de resolución de diferencias, lo que genera la paradoja de que hay una exigencia de resolverlas pacíficamente pero, al exigir una coincidencia de consentimientos, la aspiración de solución pacífica se ve amenazada y con riesgos de eventuales escalamientos. Además, curiosamente, como se acaba de apuntar, la Corte mencionó que su decisión no impide a las partes en la disputa “from continuing their dialogue and exchanges, in a spirit of good neighbourliness, to address the issues relating to the landlocked situation… the solution to which… a matter of mutual interest”. Puede que el consentimiento obedezca a la naturaleza desconcentrada y sin jerarquías formales de la sociedad internacional, y que una alternativa pueda ser problemática desde otras ópticas (como apuntó Kant en su paz perpetua), pero el modelo adoptado impide al derecho internacional ser un medio eficaz en algunas circunstancias frente a necesidades de regulación transnacional e incluso internacional…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Ayer, 6 de septiembre, se publicó la decisión sobre jurisdicción de la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional (CPI), respondiendo a una solicitud de la Fiscal sobre si la Corte tiene competencia sobre deportaciones cometidas, al menos en parte, en un Estado parte al Estatuto de Roma, cuando otra parte relevante de la conducta haya sido cometida en el territorio de un Estado no parte. En el presente caso, la situación se refería en concreto a los Rohingya que han sufrido un presunto éxodo forzoso desde Myanmar hacia Bangladesh. La decisión (muy buena, a mi juicio) fue rechazada “enérgicamente” por el sospechoso y decepcionante Estado de Myanmar tras su conocimiento. De hecho, frente al caso examinado, a pesar de haberse rehusado a presentar opiniones formalmente en el proceso, dio a conocer un pronunciamiento (párr. 23) que rechazaba cualquier “intromisión” bajo su entendido de que cualquier actuación con base en el Estatuto supondría generar efectos hacia él de un tratado en el que no era parte, lo que obligó a la Sala a examinar el principio pacta tertiis nec nocent nec pro sunt (párr. 36).

Frente a este punto sobre los efectos del Estatuto de Roma frente a terceros, la Corte recordó, por una parte, que ya hay excepciones a tal principio, como los relativos, entre otras posibilidades (pie de página 58) a las normas consuetudinarias codificadas o encontradas de otra manera en el instrumento respectivo (coincidencia de contenido con fuentes autónomas, tema del que se ocupó la CIJ en el célebre caso Nicaragua) o, además, las normas imperativas que se encuentren en tratados, algo que aplaudo pues supone reconocer que la costumbre no es la única posible fuente de las normas imperativas, idea que vengo sosteniendo desde hace ya un buen tiempo. Pues bien, frente al Estatuto en concreto, la Sala añadió la idea de que la CPI tiene relaciones con las Naciones Unidas (párr. 43), que el tratado puede desplegar efectos frente a terceros en algunas ocasiones, como cuando se presenta una remisión del Consejo de Seguridad (párr. 47), cuando se hace menester por un Estado aplicar el principio ne bis in idem re si ya se presentó una decisión por parte de la CPI (párr. 46) o en temas de cooperación como los relativos a órdenes de arresto (párr. 47).

Aunado a lo anterior, el alto número de signatarios y partes al Estatuto de Roma (párr. 41), el hecho de que recoge elementos consuetudinarios y principios en materia penal internacional (párr. 45) y el hecho de que importantes Estados no parte han reconocido sus funciones e importancia (párr. 42) llevaron a la Sala a defender la idea de que la CPI tiene una personalidad jurídica internacional objetiva, que no puede ser desconocida por terceros (párr. 48), siguiendo una línea jurisprudencial iniciada desde la famosa opinión consultiva Reparation for Injuries de la CIJ (párr. 37). En consecuencia, estos dos elementos, personalidad objetiva y posibilidad de actuación institucional con efectos frente a terceros en algunas ocasiones (que ni es automática ni siempre se presenta, según se dice en el párrafo 49) hacen que Myanmar no pueda desconocer la existencia o actuaciones de la CPI.

Con base en el reconocimiento del famoso principio de la competencia sobre la competencia que tiene todo Tribunal o Corte para examinarla (párrs. 30-32), la Sala procedió a indagar si la CPI podría tener jurisdicción sobre deportaciones de Myanmar a Bangladesh. Al respecto, la Corte tuvo en cuenta la autonomía de los crímenes de lesa humanidad de “Deportación o traslado forzoso de población”, que no son idénticos y se diferencian por el lugar de destino de las víctimas (párr. 55: ““deported” is linked to the destination of “another State”, while “forcibly transferred” is linked to the destination of “another […] location” (which specifically entails, a contrario, another location within the same State)”). Para llegar a esta conclusión, la Corte tuvo en cuenta el objeto y fin del tratado que regula su competencia y jurisdicción, teniendo en cuenta que ambos crímenes prohíben la afectación del bien jurídico relativo al derecho o libertad de las personas de vivir en su residencia (párr. 58), lo que exige proteger frente a dos tipos de afectaciones diferentes para darle efectividad al tratado; una interpretación sistemática que tiene en cuenta otros desarrollos en el derecho internacional que prohíben las transferencias o expulsiones forzosas frente a distintos tipos de destino (dentro o fuera del Estado, párr. 57) y la interpretación que tiene en cuenta el sentido ordinario de los términos interpretados (párr. 54), con lo cual se tuvieron en cuenta de forma conjunta todos los elementos de la regla general de interpretación de los tratados (art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Por lo anterior,

Otra cuestión interesante frente a los crímenes de lesa humanidad en cuestión fue la identificación de los mismos como “open-conduct crime[s]” (párr. 61), lo que supone que se prohíbe su comisión por cualquier tipo de conducta que suponga llevarlo a cabo si se alcanza el umbral de su realización mediante “actos de coacción” (párr. 60), lo cual se analizó teniendo en cuenta los Elementos de los Crímenes -que, no obstante, deben siempre interpretarse en forma que sea coherente con el Estatuto de Roma, sin que puedan ser usados para modificar su alcance (párr. 56).

Ahora bien, aunado a lo anterior, y considerando que la CPJI ya había afirmado que la jurisdicción penal estatal no ha de corresponder necesariamente con una territorialidad plena o estricta y que diversos Estados han legislado en el sentido de poder ejercer jurisdicción penal cuando al menos parte de una conducta o ciertos elementos de algunos delitos se hayan presentado en su territorio (párr. 66), incluyendo al propio Estado de Bangladesh (párr. 68); y que algunos instrumentos (incluyendo algunos que vinculan a Myanmar) obligan a los Estados a asumir jurisdicción sobre conductas cuyos autores estén presentes en su territorio, con independencia de su lugar de comisión o de la nacionalidad del implicado, la Sala, teniendo en cuenta (algo muy acertado) el carácter transfronterizo del crimen de deportación forzosa o coactiva (párr. 71), concluyó que:

“[A]n element of the crime of deportation is forced displacement across international borders, which means that the conduct related to this crime necessarily takes place on the territories of at least two States. What is more, the drafters of the Statute did not limit the crime of deportation from one State Party to another State Party. Article 7(2)(d) of the Statute only speaks of displacement from “the area in which they were lawfully present” and the elements of crimes generally refer to deportation to “another State”. Therefore, the inclusion of the inherently transboundary crime of deportation in the Statute without limitation as to the requirement regarding the destination reflects the intentions of the drafters to, inter alia, allow for the exercise of the Court’s jurisdiction when one element of this crime or part of it is committed on the territory of a State Party” (subrayado añadido). En el párrafo 79 se dice que es basta con encontrar que “at least one element of another crime within the jurisdiction of the Court or part of such crime occured on the territory of a State Party to the Statute”.

Por lo anterior, en la parte relevante para decidir la cuestión planteada por la Fiscal en abril de este año 2018 (párr. 1, hace pocos meses, siendo su resolución poco tiempo después algo que se agradece), y sin prejuzgar sobre los presuntos crímenes y hechos, la Sala afirmó en el párrafo 73 que:

“[A]cts of deportation initiated in a State not Party to the Statute (through expulsion or other coercive acts) and completed in a State Party to the Statute (by virtue of victims crossing the border to a State) fall within the parameters of article 12(2)(a) of the Statute. It follows that, in the circumstances identified in the Request, the Court has jurisdiction over the alleged deportation of members of the Rohingya people from Myanmar to Bangladesh, provided that such allegations are established to the required threshold. This conclusion is without prejudice to subsequent findings on jurisdiction at a later stage of the proceedings”.

Además, la Sala consideró que algunos otros crímenes también podrían estar cobijados por la jurisdicción de la Corte cuando parte de su comisión o elementos se hayan presentado en el territorio de un Estado parte al Estatuto de Roma y los demás en el correspondiente a Estados no parte (párr. 74), como la persecución contra ciertos grupos, por ejemplo cuando entrañe o sea cometida mediante expulsión coactiva (párr. 75), u otros actos inhumanos que generen gran sufrimiento físico o psíquico, teniendo en cuenta que con las expulsiones coactivas puede suceder que “the anguish of persons uprooted from their own homes and forced to leave their country is deepened. It renders the victims’ future even more uncertain and compels them to continue living in deplorable conditions” (párr. 77), afirmación que hace justicia a las víctimas al reconocer lo inaceptable del trato que sufren y la afectación que pueden generar conductas como la examinada.

Otras ideas relevantes de esta interesante y sabia decisión, sobre las actuaciones de la CPI, consisten en la afirmación de que las investigaciones preliminares existen incluso cuando no han sido anunciadas formalmente (párr. 82), que no hay etapas previas a ellas, que en tales investigaciones, que estudian la seriedad de la información sobre posibles o presuntos crímenes de competencia de la Corte (párr. 82) se exige en nivel más bajo o menos intenso de evidencia (“the “reasonable basis” to proceed standard applicable at this stage is the lowest evidentiary standard provided for in the Statute”, párr. 85); que si se considera que hay tal seriedad la Fiscalía debe solicitar autorización a la Sala para proceder a una investigación (párr. 84) y que la investigación preliminar no puede exceder un plazo razonable, en tanto no debe dilatarse para no afectar derechos de las víctimas, toda vez que hay derechos de las víctimas en el marco del Estatuto de Roma que dependen del inicio de una investigación o de la presentación de una solicitud para iniciarla (párrs. 86-88), lo que se desprende además del hecho (importantísima anotación) de que “Human rights underpin the Statute; every aspect of it, including the exercise of the jurisdiction of the Court”” (párr. 87). Entonces, el DIDH influye en cuestiones procesales/procedimentales y sustantivas en el marco del Estatuto de Roma, lo que le convierte en un instrumento interpretado de forma centrada en el ser humano, algo acertado y positivo.

Otra manifestación de la anterior idea, por ejemplo, también se ofrece en la consideración de la Sala de Cuestiones Preliminares I de que las presuntas víctimas pueden presentar observaciones autónomas cuando se puedan ver afectados sus intereses y de que, incluso en otras circunstancias, frente a cualquier aspecto y en cualquier etapa, en la CPI se tiene la facultad de aceptar sus observaciones cuando ello sea apropiado. Terminemos este texto con las palabras exactas de la Sala al respecto, ofrecidas en el párrafo 21 de la decisión analizada:

“The Chamber considers that the victims have standing to submit observations pursuant to article 68(3) of the Statute. This article provides that, “[w]here the personal interests of the victims are affected, the Court shall permit their views and concerns to be presented and considered at stages of the proceedings determined to be appropriate by the Court […]”. Furthermore, the Chamber is of the view that rule 93 of the Rules gives it discretion to accept observations presented by victims on any issue and at any stage of the proceedings, whenever the Chamber finds it appropriate. The Chamber considers that the victims’ personal interests are affected by the Request in view of the fact that their applications are linked to, inter alia, alleged deportations from Myanmar to Bangladesh in August 2017. 27 In addition, since their observations concern the specific legal question arising from the Request, the Chamber finds it appropriate, in these particular circumstances, to hear from the victims at this stage.”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay (la Bolivia de Morales no lo hizo, probablemente por conocida alianza simbiótica y afinidad ideológica que se hace ciega ante ciertos abusos) acaban de adoptar una declaración sobre cooperación y asistencia humanitaria frente al éxodo masivo de venezolanos motivado por la crisis que atraviesa su Estado (causa que se menciona expresamente con preocupación en la declaración, algo acertado), que entre otras cosas menciona el aceptar documentos de viaje vencidos (aspecto notable considerando que Perú y Ecuador habían tomado medidas de rechazar el ingreso de quienes no tuviesen pasaportes vigentes, algo difícil de conseguir para muchos venezolanos), condena la xenofobia y exhorta a Venezuela a entregar documentos vigentes y cooperar. A continuación copio el texto (con subrayados míos sobre aspectos que me parecen destacables o interesantes):

DECLARACIÓN DE QUITO SOBRE MOVILIDAD HUMANA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS EN LA REGIÓN

Los representantes de los Gobiernos de la República Argentina, República Federativa del Brasil, República de Chile, República de Colombia, República de Costa Rica, República del Ecuador, Estados Unidos Mexicanos, República de Panamá, República del Paraguay, República del Perú y República Oriental del Uruguay, reunidos en la ciudad de Quito, los días 3 y 4 de septiembre de 2018, con el objeto de intercambiar información y buenas prácticas con miras a articular una coordinación regional con respecto a la crisis migratoria de ciudadanos venezolanos en la región, acuerdan:

1.            Destacar los esfuerzos emprendidos por los Gobiernos de la región para acoger adecuadamente a los ciudadanos venezolanos en situación de movilidad humana, especialmente a aquellos en condición de vulnerabilidad, como niñas, niños y adolescentes, adultos mayores, personas con discapacidad y personas aquejadas por enfermedades graves, entre otros.

2.            Continuar trabajando de manera individual y cooperar según cada país lo estime adecuado y oportuno, con la provisión de asistencia humanitaria; acceso a mecanismos de permanencia regular, incluyendo la consideración de procesos de regularización migratoria; combate a la trata de personas y al tráfico ilícito de migrantes; lucha contra la violencia sexual y de género; protección infantil; rechazo a la discriminación y la xenofobia; acceso a los procedimientos para la determinación de la condición de refugiado; y, en general, continuar trabajando en la implementación de políticas públicas destinadas a proteger los derechos humanos de todos los migrantes en sus respectivos países, en concordancia con las legislaciones nacionales y los instrumentos internacionales y regionales aplicables.

3.            Reconocer la importancia de la cooperación técnica y financiera proporcionada por los Estados cooperantes y/o los Organismos Internacionales especializados, según corresponda, para atender en los espacios nacionales de cada Estado los flujos migratorios extraordinarios y crecientes de los ciudadanos venezolanos en la región.

4.            Urgir a que dicha cooperación y recursos se incrementen sustancialmente, de acuerdo a los requerimientos del volumen de personas que han emigrado desde Venezuela hacia otros países de la región, y se dirijan a los sectores priorizados por cada Estado, a fin de que éstos puedan incrementar sus acciones y programas hacia la regularización migratoria.

5.            Exhortar al Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela para que tome de manera urgente y prioritaria las medidas necesarias para la provisión oportuna de documentos de identidad y de viaje de sus nacionales, como cédulas de identidad, pasaportes, partidas de nacimiento, partidas de matrimonio y certificados de antecedentes penales, así como de las apostillas y legalizaciones que fueran requeridas por sus ciudadanos en vista de que la carencia de tales documentos ha generado: limitaciones al derecho a la libre circulación y movilidad; dificultades en los procedimientos migratorios; impedimentos a la circulación extra regional; afectaciones a la inserción social y económica en los países de acogida; y, por el contrario, ha incentivado la migración irregular.

6.            De acuerdo con la legislación nacional de cada país, acoger los documentos de viaje vencidos como documentos de identidad de los ciudadanos venezolanos para fines migratorios. 

7.            Establecer un programa regional, con el apoyo del Sistema de Naciones Unidas, particularmente la Organización Internacional para las Migraciones – OIM, para el intercambio oportuno, a través de las instancias nacionales competentes, de información pertinente de migrantes venezolanos, tendiente a prestar la ayuda humanitaria y lograr una migración ordenada y segura.

8.            Disponer que los Estados de la región coordinen esfuerzos a través de la Organización de Estados Americanos (OEA), la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), y otros organismos internacionales, a fin de combatir la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes, dentro del flujo migratorio de ciudadanos venezolanos y de conformidad con las disposiciones de los instrumentos internacionales pertinentes.

9.            Ratificar el compromiso de los Estados de la región de conformidad con la disponibilidad de recursos públicos, la realidad económica, la normativa interna y las posibilidades de cada país de acogida, de proveer a los ciudadanos venezolanos en situación de movilidad humana, el acceso a los servicios de salud y educación públicas y a las oportunidades en el mercado laboral. Asimismo, se garantiza el acceso a los sistemas de justicia.

10.          Reconocer que un volumen considerable de migración pendular y en tránsito, requiere del apoyo y la cooperación regional para el fortalecimiento de medidas para Colombia, dada su condición limítrofe con Venezuela, así como para Ecuador y Perú, dado que se genera un corredor migratorio hacia esos dos países.

11.          De encontrarlo necesario, fortalecer la normativa jurídica – legal, reglamentaria y administrativa- de los Estados de la región, a fin de optimizar las políticas diseñadas para promover y respetar los derechos de los migrantes venezolanos en los países de tránsito y acogida.

12.          Ratificar los compromisos de los Estados de la región respecto a la lucha coordinada contra la discriminación, la intolerancia y la xenofobia e implementar, en la medida de lo posible para cada país, iniciativas y esfuerzos estatales, individuales y/o conjuntos, en dicho sentido.

13.          Reiteran su preocupación por el grave deterioro de la situación interna que provoca la migración masiva de venezolanos, abordada en esta reunión, y hacen un llamado a la apertura de un mecanismo de asistencia humanitaria que permita descomprimir la crítica situación, brindando atención inmediata en origen a los ciudadanos afectados.

14.          Los Estados concuerdan en cooperar mutuamente para atender a sus nacionales y exhortan al Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela para que acepte la cooperación de los gobiernos de la región y de los organismos internacionales, con el fin de atender la situación de sus respectivas comunidades establecidas en Venezuela.

15.          Convenir en la realización de una nueva Reunión sobre Movilidad Humana, enfocada en la crítica situación de los flujos migratorios extraordinarios y crecientes de los ciudadanos venezolanos, en principio, para la segunda semana de noviembre, en la ciudad de Quito, para dar seguimiento a los compromisos consignados en la presente Declaración.

16.          Fortalecer el rol de la CAN y del MERCOSUR para abordar, de manera integral y articulada, el flujo masivo de nacionales venezolanos y que permita adoptar acciones inmediatas para atender esta crisis migratoria de carácter humanitario. Igualmente, en los ámbitos de la Conferencia Regional de Migraciones, y la Conferencia Sudamericana de Migraciones.

17.          Agradecer la participación de todos los Organismos Internacionales presentes en esta Reunión Regional.

18.          Agradecer especialmente al Gobierno de la República del Ecuador por la oportuna convocatoria de la reunión y la hospitalidad durante esta jornada de trabajo.

Quito, 4 de septiembre de 2018.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Con ocasión de las inaceptables y gravísimas revelaciones sobre otros casos de conductas criminales de abusos sexuales y su encubrimiento en los Estados Unidos de América, he estado pensando sobre un tema complejo desde un punto de vista técnico: ¿son las conductas de abusos (sexuales, o de otra índole) de derechos humanos y de omisión frente a los mismos de sacerdotes y obispos atribuibles a la Santa Sede como sujeto de derecho internacional?

Pues bien, sobre cuestiones de atribución a la Santa Sede, el Comité de los Derechos del Niño expresó en 2014 lo siguiente:

“The Committee is aware of the dual nature of the Holy See’s ratification of the Convention on the Rights of the Child as the Government of the Vatican City State and also as a sovereign subject of international law having an original, non-derived legal personality independent of any territorial authority or jurisdiction. While fully aware that bishops and major superiors of religious institutes do not act as representatives or delegates of the Roman Pontiff, the Committee notes that subordinates in Catholic religious orders are bound by obedience to the Pope, in accordance with Canons 331 and 590 of the Code of canon Law. The Committee therefore reminds the Holy See that in ratifying the Convention, it made a commitment to implement it not only within the territory of Vatican City State, but also, as the supreme power of the Catholic Church, worldwide through individuals and institutions under its authority […] While welcoming the Holy See’s approach to ensuring that the legislation of Vatican City State complies with the Convention, the Committee regrets that the same approach has not been followed in relation to its internal laws, including Canon Law. The Committee is also concerned that some of the provisions of the Canon Law are not in conformity with the provisions of the Convention, in particular those relating to children’s rights to be protected against discrimination, violence and all forms of sexual exploitation and sexual abuse. […] The Committee appreciates the numerous activities undertaken at the grassroots level and funded by Catholic churches, foundations and organizations worldwide to support and protect children in the most vulnerable situations and to provide them with, among others, education opportunities, health and social care and other family support services. However, the Committee notes the absence of a comprehensive child rights-based approach to the allocation of resources to support children and the lack of a system to track spending […] The Committee welcomes the information provided by the delegation of the Holy See during the interactive dialogue that it has initiated a review of its legislation with a view to withdrawing the discriminatory expression “illegitimate children”, contained in the Canon Law, in particular Canon 1139. While also noting as positive the progressive statement delivered by the Pope in July 2013, the Committee is concerned about past statements and declarations made by the Holy See on homosexuality, which contribute to the social stigmatization of and violence against lesbian, gay, bisexual, and transgender adolescents and children raised by same sex couples [probablemente el Comité aceptará algunos comentarios recientes del papa Francisco sobre la homosexualidad]” (subrayado añadido).

Marko Milanovic, al analizar las conclusiones del Comité, bien dijo que el mismo no fue claro en cuanto al fundamento jurídico de la responsabilización internacional que fundamenta sus opiniones; añadiendo que en todo caso los Estados tienen deberes de protección en su jurisdicción frente a abusos como los analizados. Efectivamente, surgen preguntas que, a mi juicio, se responden con la noción de agencia funcional sui generis. ¿Por qué? La Santa Sede (a diferencia de la ciudad del Vaticano) es un ente no estatal, por lo cual no podemos tener en cuenta directamente (a lo sumo de forma análoga) la noción de agentes estatales y funciones públicas. Por el contrario, es quizá útil la remisión a la responsabilidad de otros actores no estatales, las organizaciones internacionales. Frente a ellas, la Comisión de Derecho Internacional maneja la noción de agente en términos (apropiados para tales sujetos) funcionales, según expresó en el artículo 2 de su proyecto de artículos sobre su responsabilidad, en los que se definen aquellos de la siguiente manera:

““[A]gent of an international organization” means an official or other person or entity, other than an organ, who is charged by the organization with carrying out, or helping to carry out, one of its functions, and thus through whom the organization acts.”

Pues bien, no hay duda de que los obispos y sacerdotes cumplen funciones rituales y espirituales de la Iglesia Católica, pero no necesariamente lo hacen desde el punto de vista de la Santa Sede como actor en las relaciones internacionales, a diferencia del papa y, probablemente, la curia y los nuncios, por lo cual no habría necesariamente un nexo directo. Dicho esto, si quienes sí actúan como agentes de la Santa Sede qua actor internacional sí podrían generar responsabilidad internacional por sus acciones y omisiones, a la luz de la diligencia debida exigible para responder a abusos pasados y potenciales, conocidos y previsibles. De forma análoga, los Estados no responden por todo lo que hagan sus nacionales.

Por otra parte, en cuanto al derecho canónico, un estudio de derecho comparado muestra que sus disposiciones no exigen una exclusión de los órdenes normativos seculares estatales (exigiéndose, de hecho, un cumplimiento de tales órdenes, llegándose incluso a “canonizar” si no hay una contradicción plena contra lo que se considera derecho divino, siendo el elemento de inconveniencia grave otro factor que permitiría dar cierta prelación al orden secular, según expone John Coughlin en su libro Canon Law: A Comparative Study with Anglo-American Legal Theory) y que, de hecho, como expresó en 2012 la Santa Sede al Comité de los Derechos del Niño:

“La Iglesia tiene el derecho intrínseco, adquirido en el momento de su fundación por Jesucristo e independiente de cualquier autoridad civil, de instar y convencer a los fieles infractores a que lleven vidas cristianas auténticas y abandonen su mal comportamiento. Entre los medios utilizados para ello cabe incluir la vía pastoral (por ejemplo, la exhortación, la predicación, el buen ejemplo, la enmienda), la vía sacramental (por ejemplo, el sacramento de la penitencia y la reconciliación, lo que incluye la confesión), la vía disciplinaria (por ejemplo, las normas relativas a los sacramentos, la idoneidad de los ministros y el ejercicio correcto del cargo), y la vía penal (por ejemplo, las sanciones penales, las reparaciones judiciales y las penitencias) […] El derecho penal canónico reconoce específicamente la competencia legislativa concurrente del Estado, por ejemplo, un juez que determina la sanción correspondiente en el ordenamiento jurídico canónico puede tomar en consideración si el infractor “ya ha sido suficientemente castigado por la autoridad civil o se prevé que lo será” […] El derecho penal canónico reconoce específicamente la competencia legislativa concurrente del Estado, por ejemplo, un juez que determina la sanción correspondiente en el ordenamiento jurídico canónico puede tomar en consideración si el infractor “ya ha sido suficientemente castigado por la autoridad civil o se prevé que lo será” (subrayado añadido).

Por otra parte, como respuesta a las conclusiones de 2014 del Comité, la Santa Sede cuestionó que presuntamente se ignoraba la naturaleza distinta a la jurídica estatal del derecho canónico y la noción de obediencia como algo espiritual y no temporal:

“[T]he Holy See wishes to underline that the treaty body has plunged into canon law, which is a juridical system, however, not equivalent to that of States. In other words, only the laws of the territory of Vatican City State are comparable to those of other States Parties to the Convention. Unsurprisingly, the position in para. 8 (CRC/C/VAT/CO/2) based on an erroneous interpretation of Canons 331 and 590, is fundamentally flawed, and in response, the Holy See reaffirms the following points found in either its Reports, Written Replies or statements during the interactive dialogue:

a. That canon law is a “complex unity of divine positive law, divine natural law and human law which reflect the Catholic Church: its origin, means, spiritual and moral mission, organizational structure, supernatural end, spiritual and temporal goods,” signifies that it differs from the laws of other States, in fundamental respects […]

c. That the “religious obedience” of Bishops and religious Superiors concerns the unity of the doctrine of the Catholic faith and of the Catholic Church, founded and constituted as a society by Jesus Christ based on the communion of faith, sacraments and discipline, which are freely adhered to by members of the faithful”.

La anterior respuesta va un poco en línea con la noción de agencia funcional, en tanto los obispos y sacerdotes católicos tendrían una obediencia espiritual que no sería suficiente para asignar una atribución directa al no existir en algunos casos un nexo de agencia funcional como la expuesta en mi opinión (debatible, lo sé) líneas atrás.

Ahora bien, en algunos casos podría haber una responsabilización de la Santa Sede basada en otros elementos, como los expuestos por Darren O’Donovan en su texto “The Diplomatic Disputes between the Holy See and the Irish State 2009-2012: A Legal Analysis”, en el que analiza cómo a pesar de los argumentos sobre separación absoluta entre el derecho canónico y el civil, hay consideraciones de responsabilidad vicaria que pueden surgir, por ejemplo, y precisamente con base en el derecho canónico, en virtud de una relación eclesial con las autoridades de las iglesias locales incluso en ausencia de un vínculo laboral, aunque estos argumentos han sido empleados no para atribuir conductas a la Santa Sede como tal. Dicho esto, frente a los agentes funcionales, si ellos tienen omisiones en cuanto a la adopción de medidas y esfuerzos para procurar cambios en cuanto a prevención, protección y reparaciones con un nexo suficientemente directo, habría posibilidad de asignarle conductas a la Santa Sede. Pero el hecho de que las Iglesia Católica se organiza en buena medida (aunque no exclusiva) de forma territorial hace que, probablemente, la mayor parte de los casos generen una responsabilización en esas divisiones territoriales, no en la parte central.

Por otra parte, las consideraciones sobre las inmunidades hechas por Cedric Ryngaert pueden apoyar la noción de agencia funcional relacionada directamente con las participación de la Santa Sede como sujeto del derecho internacional como elemento clave en la atribución, en cuanto a pesar de considerar (y estoy de acuerdo) que la Santa Sede no goza de todas las prerrogativas de los Estados (como la inmunidad jurisdiccional), acepta que sería posible eventualmente distinguir entre tipos de “agentes” de la Santa Sede y religiosos que, no obstante, no alcanzarían un umbral de nexo suficiente como para que sea clara su inmunidad. Al respecto, escribió (nótese la distinción que hace entre lo evidente y lo posible) que:

“[A]s far as the immunity from jurisdiction of functionaries of the Holy See (possibly including every Catholic cleric) is concerned, the immunity ratione personae of the Pope and possibly the Cardinal Secretary of State, representatives of the Vatican City State, appears as self-evident, at least if one accepts the statehood of the Vatican” (subrayado añadido).

Siempre he creído que el nacionalismo no ha de ser ciego y debe exigir la mejoría del propio Estado y una conducta respetuosa, y por ello y de igual manera, siendo católico pero además ciudadano del mundo, encuentro al silencio o encubrimiento como inaceptables, siendo importante exigir cambios, reparaciones y respuestas frente a los abusos, verdaderas violaciones de derechos humanos. Más que una “reputación”, hay que proteger a las víctimas, algo incluso más coherente con las creencias que muchos tenemos, y son siempre bienvenidas las críticas externas. No hay que tener una actitud colectivista. Dicho esto, también hay que tener observar siempre un debido proceso y una presunción de inocencia en toda acusación individual, lo cual hace que me parezca excelente que haya foros de diálogo donde exista crítica, análisis honesto de la misma, cambios y expresión de desacuerdos respetuosos en un escenario multi-nivel. Así, me parecen muy dicientes estos dos apartados de las conclusiones del Comité:

“The Committee appreciates the numerous activities undertaken at the grassroots level and funded by Catholic churches, foundations and organizations worldwide to support and protect children in the most vulnerable situations and to provide them with, among others, education opportunities, health and social care and other family support services […] The Committee welcomes the information provided by the delegation of the Holy See during the interactive dialogue that it has initiated a review of its legislation with a view to withdrawing the discriminatory expression “illegitimate children”, contained in the Canon Law, in particular Canon 1139″ (subrayado añadido). Además, las acciones estatales internas sin que esté involucrada la Santa Sede cuando no sea jurídicamente correcto vincularla no suponen en sí impunidad cuando son efectivas, ni suponen ignorar los abusos de la Iglesia, como demuestra el informe del gran jurado en Pensilvania conocido recientemente.

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