aquiescencia

Prof.ª Eulalia W. Petit de Gabriel – Universidad de Sevilla

«Legum servi sumus ut liberi esse possimus»
Cicerón, Pro Cluentio, 66 a.C.

El pasado 11 de noviembre de 2020 se publicó el Real Decreto 972/2020, de 10 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de selección para la propuesta de candidaturas por el Reino de España en la designación de miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), primera norma de carácter general que viene a regular internamente la cuestión. Como recoge la exposición de motivos, España ya había iniciado la senda de la regulación interna de los procesos, aunque de manera no unificada, y además incompleta, al no incluir el proceso de nombramiento de jueces ad hoc para el TEDH. Sendos acuerdos de Consejo de Ministros habían establecido, de un lado, la regulación del procedimiento para la propuesta de jueces y abogados generales del Tribunal de Justicia y a miembros del Tribunal General de la Unión Europea (de 16 de enero de 2015, no publicado en BOE) y las pautas para la elaboración de una terna de candidatos para la elección de Juez titular del TEDH (de 20 de enero de 2017, publicado en BOE de 31 de enero de 2017).

La cuestión abordada por el Real Decreto es, sin duda, una sensible. De un lado, la (no) renovación más reciente en relación con el Tribunal General ha provocado una cierta actividad litigiosa que conviene no desconocer (ECLI: ES:TS:2019:1715A, ES:TS:2019:1432A, ES:TS:2019:3767A, ES:TS:2019:2634A), planteando la naturaleza de acto de gobierno y, por tanto, el tipo y profundidad del control de los tribunales españoles. De otro lado, y en el contexto de la selección de la terna del TEDH, el Tribunal Supremo ha considerado que los criterios establecidos por órganos internacionales en relación con estos procesos, cuando están regulados fuera de los convenios internacionales, se corresponden con normas de soft law y, por tanto, los tribunales españoles no efectúan el control de su cumplimiento sino, como mucho, los tienen en consideración como elemento de motivación de las decisiones adoptadas (ECLI: ES:TS:2017:2042A, ES:TS:2017:2139).

El RD 972/2020 viene a sustituir los acuerdos anteriores, inspirado por ellos, completando y homogeneizando la normativa y el procedimiento para los distintos procesos selectivos que incluye. Por ello, es bienvenida la norma. Por fin, España cuenta con un marco general normativo -y no particular para cada tribunal y renovación-. La norma recién aprobada establece la publicidad en BOE de las convocatorias (art. 4 RD 972/2020), determina la composición de un comité de selección que formula una propuesta, compuesto por dos Secretarios de Estado y un subsecretario (diferenciando el proceso de TJUE y TEDH por el Secretario de Estado del MAEC implicado), integrando en el mismo a un magistrado designado por el CGPJ y a un jurista con más de 15 años de experiencia, si es posible de entre personas que hayan ocupado con anterioridad un puesto en el TJUE o el TEDH, respectivamente. Además, el comité puede recabar el auxilio de asesores externos, especialmente para las entrevistas que deban realizarse. No obstante, el impacto de la nueva profesionalización del comité queda rebajado por la nueva regla de la mayoría requerida en el seno del comité de selección (art. 6.3 RD 972/2020), frente a la anterior de la unanimidad (aplicable al menos en relación con el TEDH (acuerdo cuarto en BOE de 31 de enero de 2017). El comité tiene una mayoría de miembros “gubernamentales” frente a los dos miembros provenientes del ámbito profesional. En todo caso, el comité de selección propone, pero el Consejo de Ministros dispone (art. 10 y 12 del RD 972/2020, en relación con TJUE y TEDH, respectivamente).

Los tres aspectos más relevantes que, a nuestro juicio, deben ser comentados son el valor de las normas de soft law aplicables al proceso, el mandato imperativo de igualdad y los desafíos de la transparencia.

En relación con la primera cuestión, al regular la convocatoria de vacantes en su art. 3, el RD incorpora las recomendaciones del comité del artículo 255 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (su composición e informes, aquí) y las líneas maestras del Comité de Ministros del Consejo de Europa en relación con el TEDH como referente que la convocatoria debe respetar al establecer los requisitos, méritos y criterios de valoración de las candidaturas. La referencia del RD es ambivalente y mantiene su valor jurídico interno en un limbo de normatividad. Por una parte, es exigencia del RD que la convocatoria se realice “de conformidad” con las recomendaciones citadas. Por otra, el artículo 9 relativo a los requisitos para plazas del TJUE atribuye a las directrices del Comité del art. 255 TFUE un valor meramente interpretativo. Esta oscilación arroja sombras sobre si el RD transforma en criterios de cumplimiento necesario y exigibles tales directrices mediante una remisión en blanco, superando así la visión del Tribunal Supremo referida al inicio del comentario, o si bien refuerza la posición sostenida por este Tribunal. En todo caso, y de forma poco congruente, el art. 11 del RD omite la referencia a las directrices del Consejo de Europa en relación al TEDH.

En segundo lugar, resulta bienvenida la previsión expresa de que los procesos están sujetos a las disposiciones de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva  de mujeres y hombres y a los principios de igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad. Los acuerdos anteriores no hacían referencia a la integración del proceso de selección con otras normas internas y, en concreto, con las relativas a igualdad efectiva. La preocupación de la autora por la composición no equitativa en términos de género de los tribunales internacionales va más allá de estas líneas, con una composición del 20% de mujeres en el TJUE y un 34% en el TEDH en 2020. Aunque ni el Comité del art. 255 TFUE ni los Estados miembros de la UE parecen haber abordado la cuestión, sí ha sido objeto de elaboración en relación con la composición del TEDH tanto en el Comité de Ministros de la UE, como ponen de manifiesto las líneas maestras de este último como, con anterioridad, por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Esta adoptó unos criterios en 2004, flexibilizados en 2008 tras la opinión consultiva del TEDH en virtud del art. 47 del Convenio Europeo, de 12 de febrero de 2008, que condicionan indirectamente la composición de la terna que debe proponer el Estado, al determinar causas de no aceptación de la misma en el plano internacional del Consejo de Europa. Pero además de estos criterios, de la LO 3/2007 y del artículo 23.2 de la Constitución, el comité de selección del RD 972/2020 debería tener muy en cuenta el art. 8 del Comité del Convenio para la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer (ratificado por España, como su Protocolo adicional, y por tanto, parte del ordenamiento jurídico español), interpretado conforme a la Recomendación General 23 (1997), sobre el acceso a la vida política y pública, que ya indicó la relevancia que podía tener incrementar el número de mujeres en los tribunales internacionales, y la Recomendación General 28 (2015), sobre medidas de los Estados, que enfatizó a su vez la necesidad de que los tribunales internos hicieran respetar el principio de no discriminación y las medidas positivas necesarias para garantizar la igualdad efectiva y el acceso de éstas a los cuerpos judiciales y para-judiciales, sin distinguir los internos de los internacionales.

En tercer lugar, el RD 972/2020 establece la obligación de publicar la convocatoria de todos los procesos selectivos regulados por el mismo en el Boletín Oficial de Estado. Esta es una práctica iniciada con los últimos procesos de renovación del TEDH en 2017 y del TG en 2019, aunque no se aplicó, en cambio, a la convocatoria de selección de jueces ad hoc realizada en 2019. Esta última se publicó tan sólo mediante anuncio en la web del Ministerio de Justicia, quien la convocó mediante Resolución de 18 de febrero de 2019. Sin duda, la exigencia de publicidad es un avance significativo. No obstante, y en cumplimiento de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, sería recomendable que se publicara igualmente, si no en BOE, al menos en las páginas electrónicas oficiales el resultado de la selección (aunque entendemos que al acordarse en Consejo de ministros recibiría siempre la publicidad usual en estos) y la documentación del proceso: solicitudes, informe de las entrevistas y de la propuesta del comité de selección, conforme a las buenas prácticas seguidas, por ejemplo, en los procesos selectivos de órganos especializados de derechos humanos en el seno del Consejo de Derechos Humanos.

Hay otros aspectos del Real Decreto 972/2020 que merecerán sin duda la atención de mejores comentaristas. Baste mencionar, por ejemplo, la preferencia de la renovación a instancia del interesado sobre la convocatoria para el caso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en el TEDH el mandato no es renovable). Sin embargo, la renovación no queda sujeta a informe del comité de selección, sino sólo a aprobación del Consejo de Ministros. Puede pensarse que es obvio, dado que quien renueva ya fue seleccionado. No obstante, el procedimiento exclusivamente político de renovación ­­combinado con la larga duración de mandatos (que supera la duración de la legislatura interna) permitirá que cambios gubernativos -y no criterios profesionales- determinen la (no) renovación, sin mayor control posible por los tribunales internos. Con ello vuelve a apostarse por la concepción de acto de Estado, de decisión política no revisable, frente a la “profesionalización” de estos puestos.

Otra cuestión que suscitará sin duda interés es la transformación del proceso de nombramiento de jueces ad hoc para el TEDH en un proceso de, valgan las expresiones coloquiales, “repesca” o “premio de consolación” de los candidatos de la terna y, en su defecto, de los candidatos en el proceso concurrente previo. La convocatoria pública sólo se abriría en defecto de poder cubrir los cinco puestos máximos de juez ad hoc por las vías antedichas. Para la próxima renovación y de la terna propuesta en 2018, además de la juez a título de España en el TEDH, un segundo integrante es juez actualmente juez en el Tribunal General de la UE con mandato hasta 2025, por lo que de dicha terna sólo quedaría previsiblemente un candidato a Juez ad hoc. Para completar el cupo de hasta cinco jueces ad hoc, ello llevaría a acudir a la opción de quienes solicitaron participar en el proceso selectivo a Juez principal convocado en 2018. Esta segunda opción es, sin duda, poco transparente, por cuanto que la lista de los mismos no es pública, y sólo se tienen los datos numéricos ofrecidos por la propia secretaría de la Asamblea Parlamentaria en un informe en su esfuerzo por hacer más transparente el proceso (17 candidatos se presentaron, de los cuales 15 hombres y 2 mujeres, acudiendo a entrevistas del comité de selección nacional 15 de ellos, y renunciando dos candidatos). El dato de representación e género de esa lista, en cualquier circunstancia, hacen imposible cumplir las recomendaciones de paridad en las propuestas (de juez y jueces ad hoc) del propio Comité de Ministros y de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. En positivo, la designación de los jueces ad hoc queda, en la primera y tercera de las vías, sometida al mismo proceso selectivo y a las mismas normas que la propuesta de terna para Juez principal a título de España en el TEDH. Con ello se pretende resolver a nivel interno el problema de “legitimidad” de estos jueces, que ya detectara la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en informe sobre Jueces ad hoc en el TEDH, de 2011, al que el propio Preámbulo del RD hace alusión escueta.

Por último, parece poco oportuno recurrir a la adicionales del Real Decreto para incluir como procedimientos especiales la designación de los representantes en el Consejo Consultivo de Jueces y en el Consejo Consultivo de Fiscales Europeos. Quizás ello pone en evidencia la necesidad de una normativa interna general y más amplia relativa a la diversidad de propuestas y/o nombramientos en órganos e instancias judiciales, para-judiciales y no judiciales de cooperación internacional.

En 2021 vencen los mandatos de la Juez Rosario Silva la Puerta (inicialmente nombrada en 2003) y del Abogado General Manuel Campos Sánchez-Bordona (nombrado en 2015) a título de España en el Tribunal de Justicia en la Unión Europea, así como los mandatos bienales de los cuatro jueces ad hoc actuales ante el TEDH nombrados en 2019. Por ello, pronto veremos arrancar el modelo planeado por el Real Decreto 972/2020, con todo lo que supone de mejora en la calidad normativa, en una cierta transparencia y seguridad jurídica, a pesar de las críticas que podamos haber planteado en este comentario. Siempre debemos aspirar a más y mejor norma, reconociendo desde ya el paso dado con esta regulación.

Esperemos que los tribunales, llegado el caso, aprecien igualmente la necesidad de reforzar el control de ciertos aspectos de los procesos selectivos de altas magistraturas internacionales en los que España participa, sobre la base del Derecho interno y de las obligaciones internacionales contraídas por España.