aquiescencia

Por Olga Martin-Ortega

Uno de los retos a los que se enfrenta el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en nuestro tiempo es cómo garantizar el respeto de los derechos humanos en el marco de la producción y comercialización de productos a nivel global. Este proceso involucra a una gran cantidad de actores comerciales en una multiplicidad de jurisdicciones creado una cadena compleja en la que es difícil determinar la responsabilidad jurídica última en casos de violaciones de derechos humanos, incluidos derechos laborales. Los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos (2011) forman parte de las actuales respuestas a este y otros complejos problemas que al que el sistema económico global enfrenta al Derecho internacional. En paralelo a su desarrollo y en continua interacción con el mismo, organizaciones internacionales, organizaciones no gubernamentales y doctrina están proponiendo respuestas innovadoras que retan el status quo de nuestro ordenamiento jurídico.

Una de ellas es la de la adaptación del régimen de contratación pública. El valor de los contractos de compras públicas a nivel global se estima en más de mil billones de euros al año y supone el 16 por ciento del producto interior bruto de la Unión Europea. La capacidad de los poderes públicos, a través de su poder de contratación y compra, para influenciar el sistema de producción global de los productos que adquieren es por tanto un elemento nada desconsiderable. El régimen jurídico de contratación pública tiene por tanto un importante potencial para influenciar asuntos sociales y de sostenibilidad de si estos elementos se incluyen entre los bienes jurídicos a proteger por el mismo.

El equipo de investigación Business, Human Rights and the Enviornment (www.gre.ac.uk/bhre) que dirijo en la Universidad de Greenwich (Reino Unido) ha desarrollado, en los últimos dos años, una investigación sobre el poder del régimen jurídico de contratación pública para influenciar las condiciones laborales en la cadena de suministro de la industria electrónica.

Dicha cadena es particularmente compleja, con numerosas empresas involucradas en el proceso de manufacturación y la mayoría muy lejos del usuario final. Así, una parte significativa de la manufacturación tiene lugar en China y Asia Oriental. China es el mayor productor de productos electrónicos a nivel mundial, empleando aproximadamente 7.6 millones de personas en la industria. Otros productores son Taiwan, México, Malasia y Filipinas. Mientras que la comercialización de dichos productos se concentra en una número reducido de grandes empresas trasnacionales, generalmente localizadas en Occidente. Eventos recientes, incluyendo el suicido de más de una docena de trabajadores en fabricas de la empresa Foxconn, mayor suministradora del gigante Apple, han puesto de manifiesto las condiciones de explotación e inseguridad en las que trabajan muchos trabajadores en la cadena de suministro. Los contratos de compras públicas, y por tanto también de suministro de productos electrónicos a entidades públicos, en Europa están sujetos a las reglas de la Unión Europea las cuales tienen como objetivo asegurar la no discriminación y transparencia en el proceso de contratación pública. Estas reglas determinan hasta qué punto se permite la inclusión de consideraciones sociales dentro del proceso de contratación. Hasta recientemente la normativa ha sido muy rígida respecto a la posibilidad de incluir objetivos de política horizontal, es decir, que consideraran asuntos mas allá de la necesidad de establecer una buena relación precio-calidad. En 2014 fue aprobada la nueva Directiva sobre contratación pública (Directiva 2014/24, de 26 febrero de 2015), la cual abre la puerta a nuevos avances para utilizar el régimen jurídico de contratación pública para perseguir fines sociales y de sostenibilidad. En particular, presenta algunos elementos que, con un uso imaginativo del derecho nos permitirían influir la cadena de suministro global, incluida, la que es objeto de nuestro estudio, la de la industria electrónica.

En nuestro Policy Paper Olga Martin-Ortega, Opi Outwaite and William Rook, ‘Promoting responsible electronics supply chains through public procurement’, BHRE Policy Paper, January 2015 discutimos las opciones que la nueva Directiva ofrece. La mejor oportunidad para incluir consideraciones sociales en el proceso de compra publica es en la fase en el cual se han de incluir las condiciones de ejecución del contrato. El desarrollo de clausulas de ejecución del contrato que puedan ser aplicadas a la cadena de suministro de un producto, incluidos los productos electrónicos, es particularmente complejo. En nuestra investigación hemos considerado dos opciones para el diseño e inserción de dichas cláusulas: el uso de cláusulas contractuales en cascada por un lado, y un proceso de diligencia debida liderado por el suministrador con el cual el ente público contrata el suministro de productos, por otro. El proceso de diligencia debida es nuestra opción preferida por varios motivos, incluyendo: es menos oneroso en términos generales para el comprador; representa un modelo responsivo, en vez de reactivo; coloca la mayor carga de responsabilidad en las grandes marcas suministradoras; es más practicable desde el punto de vista contractual y en general supone la opción más adecuada para dar respuesta a los problemas presentados por la cadena de suministro. Además, se inserta en la tendencia internacional iniciada por los Principios Rectores de considerar la diligencia debida como un elemento definitorio de la responsabilidad de respetar los derechos humanos de las empresas, como he discutido anteriormente en relación a la regulación de los minerales conflictivos (Olga Martin-Ortega (2014), «Human Rights Due Diligence for Corporations: From Voluntary Standards to Hard Law at Last?», Netherlands Quarterly of Human Rights, vol. 32, no. 1, pp. 44-74).

En nuestro Policy Paper analizamos esta opción en más profundidad aplicada a los retos de la industria electrónica, incluyendo la formulación de recomendaciones de política y practica para compradores públicos, empresas suministradoras, investigadores y legisladores y “policy makers”. Para una discusión doctrinal de este tema también se puede ver Olga Martin-Ortega, Opi Outhwaite and William Rook, “Buying power and human rights in the supply chain: legal options for socially responsible public procurement of electronic goods”, International Journal of Human Rights (2015, en prensa), que aparecerá en primavera de 2015.

Olga Martin-Ortega es Profesora Titular de Derecho International Publico (Reader in Public International Law) de la Universidad de Greenwich, Reino Unido, donde dirige el equipo de investigación Business, Human Rights and the Environment. También es miembro del Consejo Directivo de la ONG Electronics Watch. Es autora de numerosas publicaciones en el tema de empresas y derechos humanos incluida la monografía Empresas y Derechos Humanos en Derecho Internacional (Bosch: Barcelona, 2008).