Empresas, Derechos Humanos y Contratación Pública
febrero 23, 2015
Por Olga Martin-Ortega
Uno de los retos a los que se enfrenta el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en nuestro tiempo es cómo garantizar el respeto de los derechos humanos en el marco de la producción y comercialización de productos a nivel global. Este proceso involucra a una gran cantidad de actores comerciales en una multiplicidad de jurisdicciones creado una cadena compleja en la que es difícil determinar la responsabilidad jurídica última en casos de violaciones de derechos humanos, incluidos derechos laborales. Los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos (2011) forman parte de las actuales respuestas a este y otros complejos problemas que al que el sistema económico global enfrenta al Derecho internacional. En paralelo a su desarrollo y en continua interacción con el mismo, organizaciones internacionales, organizaciones no gubernamentales y doctrina están proponiendo respuestas innovadoras que retan el status quo de nuestro ordenamiento jurídico.
Una de ellas es la de la adaptación del régimen de contratación pública. El valor de los contractos de compras públicas a nivel global se estima en más de mil billones de euros al año y supone el 16 por ciento del producto interior bruto de la Unión Europea. La capacidad de los poderes públicos, a través de su poder de contratación y compra, para influenciar el sistema de producción global de los productos que adquieren es por tanto un elemento nada desconsiderable. El régimen jurídico de contratación pública tiene por tanto un importante potencial para influenciar asuntos sociales y de sostenibilidad de si estos elementos se incluyen entre los bienes jurídicos a proteger por el mismo.
El equipo de investigación Business, Human Rights and the Enviornment (www.gre.ac.uk/bhre) que dirijo en la Universidad de Greenwich (Reino Unido) ha desarrollado, en los últimos dos años, una investigación sobre el poder del régimen jurídico de contratación pública para influenciar las condiciones laborales en la cadena de suministro de la industria electrónica.
Dicha cadena es particularmente compleja, con numerosas empresas involucradas en el proceso de manufacturación y la mayoría muy lejos del usuario final. Así, una parte significativa de la manufacturación tiene lugar en China y Asia Oriental. China es el mayor productor de productos electrónicos a nivel mundial, empleando aproximadamente 7.6 millones de personas en la industria. Otros productores son Taiwan, México, Malasia y Filipinas. Mientras que la comercialización de dichos productos se concentra en una número reducido de grandes empresas trasnacionales, generalmente localizadas en Occidente. Eventos recientes, incluyendo el suicido de más de una docena de trabajadores en fabricas de la empresa Foxconn, mayor suministradora del gigante Apple, han puesto de manifiesto las condiciones de explotación e inseguridad en las que trabajan muchos trabajadores en la cadena de suministro. Los contratos de compras públicas, y por tanto también de suministro de productos electrónicos a entidades públicos, en Europa están sujetos a las reglas de la Unión Europea las cuales tienen como objetivo asegurar la no discriminación y transparencia en el proceso de contratación pública. Estas reglas determinan hasta qué punto se permite la inclusión de consideraciones sociales dentro del proceso de contratación. Hasta recientemente la normativa ha sido muy rígida respecto a la posibilidad de incluir objetivos de política horizontal, es decir, que consideraran asuntos mas allá de la necesidad de establecer una buena relación precio-calidad. En 2014 fue aprobada la nueva Directiva sobre contratación pública (Directiva 2014/24, de 26 febrero de 2015), la cual abre la puerta a nuevos avances para utilizar el régimen jurídico de contratación pública para perseguir fines sociales y de sostenibilidad. En particular, presenta algunos elementos que, con un uso imaginativo del derecho nos permitirían influir la cadena de suministro global, incluida, la que es objeto de nuestro estudio, la de la industria electrónica.
En nuestro Policy Paper Olga Martin-Ortega, Opi Outwaite and William Rook, ‘Promoting responsible electronics supply chains through public procurement’, BHRE Policy Paper, January 2015 discutimos las opciones que la nueva Directiva ofrece. La mejor oportunidad para incluir consideraciones sociales en el proceso de compra publica es en la fase en el cual se han de incluir las condiciones de ejecución del contrato. El desarrollo de clausulas de ejecución del contrato que puedan ser aplicadas a la cadena de suministro de un producto, incluidos los productos electrónicos, es particularmente complejo. En nuestra investigación hemos considerado dos opciones para el diseño e inserción de dichas cláusulas: el uso de cláusulas contractuales en cascada por un lado, y un proceso de diligencia debida liderado por el suministrador con el cual el ente público contrata el suministro de productos, por otro. El proceso de diligencia debida es nuestra opción preferida por varios motivos, incluyendo: es menos oneroso en términos generales para el comprador; representa un modelo responsivo, en vez de reactivo; coloca la mayor carga de responsabilidad en las grandes marcas suministradoras; es más practicable desde el punto de vista contractual y en general supone la opción más adecuada para dar respuesta a los problemas presentados por la cadena de suministro. Además, se inserta en la tendencia internacional iniciada por los Principios Rectores de considerar la diligencia debida como un elemento definitorio de la responsabilidad de respetar los derechos humanos de las empresas, como he discutido anteriormente en relación a la regulación de los minerales conflictivos (Olga Martin-Ortega (2014), «Human Rights Due Diligence for Corporations: From Voluntary Standards to Hard Law at Last?», Netherlands Quarterly of Human Rights, vol. 32, no. 1, pp. 44-74).
En nuestro Policy Paper analizamos esta opción en más profundidad aplicada a los retos de la industria electrónica, incluyendo la formulación de recomendaciones de política y practica para compradores públicos, empresas suministradoras, investigadores y legisladores y “policy makers”. Para una discusión doctrinal de este tema también se puede ver Olga Martin-Ortega, Opi Outhwaite and William Rook, “Buying power and human rights in the supply chain: legal options for socially responsible public procurement of electronic goods”, International Journal of Human Rights (2015, en prensa), que aparecerá en primavera de 2015.
Olga Martin-Ortega es Profesora Titular de Derecho International Publico (Reader in Public International Law) de la Universidad de Greenwich, Reino Unido, donde dirige el equipo de investigación Business, Human Rights and the Environment. También es miembro del Consejo Directivo de la ONG Electronics Watch. Es autora de numerosas publicaciones en el tema de empresas y derechos humanos incluida la monografía Empresas y Derechos Humanos en Derecho Internacional (Bosch: Barcelona, 2008).
Se aprueba resolución que establece grupo de trabajo que elaborará un tratado sobre empresas y derechos humanos
junio 26, 2014
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Esta noticia me alegra mucho. En el Consejo de Derechos Humanos acaba de de aprobarse una resolución en la que se «Decide establecer un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, cuyo mandato será elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos». Curiosamente, los Estados europeos y Estados Unidos votaron en contra (¿protección de intereses económicos sobre la efectividad y goce de derechos humanos de habitantes de países pobres o en desarrollo, quizás?). El listado que indica cómo voto cada Estado se encuentra aquí. Hubo 20 votos a favor, 14 en contra y 13 abstenciones.
Los argumentos en contra decían, en ocasiones, que un tratado no solucionaría los problemas sobre los impactos negativos de las empresas en el goce y respeto de los derechos humanos, pero si bien esto es cierto sí pueden contribuir a cambiar actitudes empresariales y de otros actores y servir de fundamento para autorizar y ordenar acciones de protección. Otros decían que algunos cedían a presiones empresariales, a pesar de demostrarse que las acciones únicamente voluntarias no ofrecen perspectivas completas de protección efectiva. La Santa Sede, por ejemplo, apoyó la idea de un tratado, diciendo que deben combinarse estrategias regulatorias y políticas, siendo insuficientes las exclusivamente voluntarias.
Me encanta esta resolución, sensata y lógica, pues negar la protección de los derechos humanos frente a todo agresor es inconsecuente no sólo con la idea de que los Estados deben proteger frente a otras violaciones, sean estatales o no; sino además porque es consecuente con la idea de que la dignidad humana es incondicional y no depende de factores como la identidad de un agresor, reconociéndose actualmente que el contenido de los derechos humanos es más importante y central que una de sus implicaciones, como la existencia de deberes estatales en la materia, parafraseando a Elena Pariotti.
Comentarios sobre ideas relativas a las empresas y los derechos humanos presentadas por John Ruggie en Madrid
septiembre 13, 2013
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
El día de hoy se realizó en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid la presentación de un libro escrito por John Ruggie, antiguo Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, titulado «Just Business: Multinational Corporations and Human Rights.» En la presentación estuvo acompañado de Javier Solana, y el evento fue moderado por María Prandi, co-fundadora de «Business and Human Rights.»
Tuve la fortuna de haber podido asistir al evento, en el que John Ruggie relató su experiencia durante su mandato y discutió algunas ideas sobre las empresas y los derechos humanos. Una de las ideas con las que inició su discurso es una que suscribo completamente: las cuestiones sobre los derechos humanos y las empresas conforman un microcosmos sobre cuestiones de gobernanza que están presentes en otros ámbitos a nivel global. Desde mi punto de vista, el problema general es garantizar la protección de los derechos humanos frente a toda amenaza estatal y no estatal, y de esta forma ciertamente la protección frente a las empresas es una de las dimensiones de aquella garantía, pero no la única.
Una de las anécdotas interesantes de Ruggie se refiere al trabajo que tuvo que hacer para promover el marco y los principios que diseñó sobre su mandato contactando a las distintas partes involucradas en el tema. Como se verá por la descripción que seguirá a continuación, la idea de Ruggie sugiere que distintos actores y ámbitos normativos tienen fortalezas y debilidades. Al respecto, Ruggie comentó que algunos Estados eran reacios a desarrollos relativos a las empresas y los derechos humanos por temor a que la existencia de regulaciones sobre la materia ahuyentara a las empresas y las persuadiese de que era preferible hacer negocios en otros Estados. Cuando discutió este tema con posterioridad, Ruggie postuló que a su juicio para una empresa podría resultar más costoso de hecho actuar de forma contraria a los derechos humanos, en tanto podría generar reacciones y protestas de las personas y comunidades afectadas que generasen costos (de litigio, etc.) que, de forma agregada, pueden llegar a sumas considerables.
En cuanto a los contactos con las propias empresas, Ruggie afirmó que muchas de ellas se conformaban al inicio con códigos y prácticas de responsabilidad social corporativa. Si bien consideró que las mismas pueden tener un impacto notable, Ruggie afirmó, a mi juicio de forma acertada, que dichas prácticas pueden tener un problema: son las propias empresas las que definen qué estándares seguir, y pueden omitirse aspectos importantes. Por otra parte, se afirmó que las estrategias voluntarias también pueden tener deficiencias de responsabilidad, principalmente de responsabilidad externa pero también interna.
De forma interesante, Ruggie afirmó que los contactos con la comunidad de ONGs también tuvieron cierta complejidad, porque a su juicio muchas ONG se empeñaron en que una estrategia consistente en el diseño de un tratado sobre empresas y derechos humanos era la solución requerida a los distintos problemas, y se estimaba que su adopción los resolvería. Según Ruggie, la estrategia basada en tratados dejaría abiertos problemas incluso si fuesen adoptados hasta que los mismos se creasen y entrasen en vigor.
Finalmente, Ruggie afirmó que otro grupo que presentó objeciones fueron los abogados de algunos Estados, quienes afirmaban que únicamente los Estados tienen personalidad jurídica internacional y que involucrar a las empresas en el derecho internacional de los derechos humanos menoscabaría al ordenamiento jurídico internacional. Ruggie dijo que sinceramente no entendía el fondo de este argumento o su fortaleza, algo que suscribo del todo pues las normas pueden regular comportamientos no estatales salvo que se vulnere el jus cogens o haya ciertos impedimentos. Más aún, según Ruggie el hecho de que las empresas tengan derechos para demandar Estados en otros ámbitos (como el de las inversiones) desmiente que carezcan de forma absoluta de personalidad jurídica.
En cuanto a las estrategias para abordar los problemas sobre empresas y derechos humanos, John Ruggie afirmó que el derecho cumple un papel importante, pero que es necesario no confundir e identificar al derecho con los tratados o con el derecho internacional, y puso el ejemplo de estrategias nacionales, como algunas en Estados Unidos, que exigen a las empresas que invierten en ciertos Estados (ej. Birmania) y escenarios (ej. extracción de minerales en la República Democrática del Congo), a las que se exige la presentación de informes o tener certificados de diligencia debida.
Siguiendo con su argumento, Ruggie consideró que más que pensar si una estrategia es jurídica o no o convencional o no, debe procurarse resolver los problemas sin dilaciones, y argumentando de forma analógica dijo que en lugar de preocuparse en exceso sobre la creación de un tratado sobre cuestiones medioambientales debieron buscarse soluciones prácticas con o sin tratados. Desde mi punto de vista, Ruggie tiene razón parcial, y de hecho defiendo la idea de que mecanismos y estrategias no jurídicas y jurídicas (con distintas fuentes) deben complementarse pues cuentan con dinámicas y fortalezas que las otras no tienen. No obstante, la ausencia de obligatoriedad de las normas y recursos de las víctimas hace que las estrategias no vinculantes carezcan en ocasiones de efectividad o de un contenido robusto.
Posteriormente, Ruggie se refirió al concepto de diligencia debida que maneja en el marco y los principios que diseñó, y afirmó que es un concepto basado en nociones empresariales sobre transacciones, cuyas consecuencias se extrayeron en el ámbito de los derechos humanos en relación con la evaluación del impacto de las actividades empresarials sobre las comunidades y lo que ellas esperan. A su juicio, la noción de diligencia debida reduce riesgos y garantiza la sostenibilidad de las empresas en sus relaciones con otros, lo cual redunda en su beneficio, idea a la que suma su argumento de que las empresas no se empobrecen por tratar de forma decente a los individuos pero que sí pueden tener consecuencias negativas por no hacerlo. Sobre esta cuestión, me llamó la atención el hecho de que identificase el origen del concepto de diligencia debida de forma exclusiva en el ámbito empresarial. Posteriormente tuve la oportunidad de cruzar algunas palabras con John Ruggie y le pregunté si para formular el concepto no tuvo en cuenta las nociones sobre diligencia debida que existen en el derecho, desde tiempos de derecho romano (ej. con las nociones del buen padre de familia) y en la propia jurisprudencia internacional de derechos humanos, a lo que respondió que tuvo en cuenta fueron ideas corporativas con la esperanza de que pudiesen ser posteriormente recogidas en normas jurídicas (internas o no). Mi sorpresa es grande, porque el concepto que propone ya existía de forma similar en los ámbitos que menciono, y por ello ponencias como la realizada en Londres el año pasado sobre esta cuestión, presentada en una conferencia que ayudé a organizar, donde se decía que la noción de diligencia debida tiene una tradición jurídica y no sólo empresarial no me parecían sorprendentes en absoluto, pero intuyo que quizás en otros ámbitos, tal vez en el anglosajón, no había una concepción latente del mismo que pudiese transplantarse a los derechos humanos.
Otra de las ideas centrales de la ponencia fue la afirmación sobre el carácter central de los remedios y las reparaciones de las víctimas, que se relaciona a juicio de Ruggie con la idea de que tener derechos sin mecanismos para su defensa hace que los derechos sean una mera abstracción, por lo cual los remedios son una parte esencial de un marco de derechos humanos. En relación con los remedios, Ruggie afirmó que ellos incluyen mecanismos judiciales y no judiciales, los cuales pueden ser útiles en múltiples escenarios, y aseguró que participó en el juicio Kiobel en Estados Unidos para desmentir a los abogados de la parte demandada, quienes malinterpretaron su trabajo. Según Ruggie, se vio persuadido a afirmar que los mecanismos judiciales sí tienen relevancia en el ámbito de las empresas y los derechos humanos, y que durante su mandato tan sólo quiso afirmar que otras estrategias pueden ser importantes, las cuales se sumarían a las judiciales pero no las reemplazarían, y pueden servir para tratar de abordar casos en los que no ha habido ninguna respuesta satisfactoria. Por otra parte, dijo que durante su trabajo identificó las deficiencias de algunos mecanismos, como el de los National Contact Points de la OCDE, que a su juicio eran en su mayor parte ineficaces o carecían de implicaciones relevantes al inicio de su trabajo.
Por otra parte, Ruggie dijo que estrategias como el Global Compact tienen importancia en tanto sirvan para llamar la atención sobre ciertos asuntos y generar consciencia, así carezcan de ciertas implicaciones que otros esperan de ella. Esta idea es destacable, pero su identificación exige que aquellas estrategias sean complementadas por otras con tal de no dejar desprotegidos a los individuos frente a actores que pueden afectar sus vidas de forma seria e innegable.
Entre otras cosas, Ruggie resaltó la importancia de contactar a diversos actores, como la Unión Europea, de solucionar de forma efectiva los conflictos entre comunidades y empresas para prevenir el escalamiento o incremento de los problemas, y la importancia y necesidad de la transparencia sobre el impacto de las actividades de distintas empresas sobre los derechos humanos, que puede incrementarse con informes contrastados o la puesta en conocimiento de dicho impacto por otros entes. Además, resaltó el hecho de que ciertos Estados, como China, están llevando a cabo actividades que permiten a las comunidades decir si están siendo afectadas por actividades empresariales, permitiendo por ejemplo el consulado chino en Birmania que los habitantes de zonas por donde pasen ciertas tuberías presenten quejas si lo consideran pertinente, y presentando incluso una página de facebook sobre el tema, a pesar de que no está permitido usar dicha red social en territorio chino.
Para concluir, puede resaltarse que Ruggie insistió en la idea de que la medida del éxito de un marco de empresas y derechos humanos será dada por la práctica y la vida diaria de los individuos, a la luz de su protección real y efectiva, idea que es ciertamente crucial.
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