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Por Nicolás Carrillo Santarelli

En estos días se está realizando la quinta sesión de negociaciones del grupo de trabajo intergubernamental sobre un tratado de empresas y derechos humanos en Ginebra. De forma interesante y concordante con la publicidad como elemento de legitimidad, es posible ver y escuchar las presentaciones y debates en vivo, así como acceder a los resúmenes de cada día de negociaciones, en esta página.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Con ocasión de derrames de petróleo “en el Oleoducto Norperuano, sistema operado por la empresa estatal Petro-Perú”, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, también la CIDH) ha recordado que los Estados que tienen deberes de:

“[R]egular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción que puedan producir un daño significativo al medio ambiente, incluyendo las actividades empresariales extractivas y de desarrollo que afecten a los derechos humanos; realizar estudios de impacto ambiental; asegurar el establecimiento de planes de contingencia a efecto de tener medidas de seguridad y procedimientos para minimizar la posibilidad de accidentes ambientales; así como de mitigar, investigar y reparar los daños sobre los derechos humanos que se hubieren producido, y aplicar las sanciones correspondientes a los responsables”.

Si bien las anteriores obligaciones se tienen frente a toda actividad corporativa con impacto en los términos indicados, la CIDH aprovechó la ocasión para recordar que, al tratarse de una empresa estatal, puede que no sólo sean aplicables los deberes positivos (de garantía) sino, además, el de respeto, consistente en abstenerse de afectar el goce y ejercicio de los derechos humanos, si se presentan ciertas circunstancias. Al respecto, en el comunicado de prensa en el que la Comisión expresó su preocupación, se dice que:

“[P]or ser estatal, las actividades de la empresa operadora del oleoducto pueden generar responsabilidad directa del Estado peruano a la luz de las normas y estándares interamericanos sobre la materia en la medida que no haya tomado las acciones que correspondan para su cumplimiento. En esa línea, cabe recordar, por ejemplo, que el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas ha indicado que “[e]xisten situaciones en que los actos de una empresa pública o la naturaleza de su relación con el Estado están más claramente vinculados a la obligación del Estado de respetar […] En algunas circunstancias, un abuso de esas empresas contra los derechos humanos puede conllevar una vulneración de las obligaciones del propio Estado en virtud del derecho internacional”.

Dicho lo anterior, la atribución a efectos de determinar la responsabilidad estatal no es automática tratándose de empresas con fondos públicos, toda vez que tienen una personalidad jurídica separada. Según la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, también la CDI), ello opera cuando la empresa ejerce poderes o funciones públicas o es usada en la práctica como un instrumento o medio por parte del Estado. Al respecto, la CDI ha considerado que:

“[C]orporate entities, although owned by and in that sense subject to the control of the State, are considered to be separate, prima facie their conduct in carrying out their activities is not attributable to the State unless they are exercising elements of governmental authority within the meaning of article 5. This was the position taken, for example, in relation to the de facto seizure of property by a State-owned oil company, in a case where there was no proof that the State used its ownership interest as a vehicle for directing the company to seize the property. On the other hand, where there was evidence that the corporation was exercising public powers, or that the State was us- ing its ownership interest in or control of a corporation specifically in order to achieve a particular result,165 the conduct in question has been attributed to the State”.

Por otra parte, en materia de consulta y consentimiento por parte de las comunidades afectadas, la CIDH también recordó que, de conformidad con los estándares aplicables en el derecho regional:

“[E]n los casos en que tales actividades empresariales sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos o comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes se encuentra el deber especial de asegurar la participación de estos pueblos mediante el respeto y garantía del derecho a la consulta y, en su caso, el consentimiento libre, previo e informado así como la elaboración estudios previos de impacto social y ambiental y el establecimiento de beneficios compartidos en favor de la garantía de los derechos de estos pueblos”.

Este comunicado de prensa se suma a otras iniciativas de la CIDH y su importante Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales -REDESCA-  (como informes o audiencias, entre otras) que demuestran la acertada preocupación y atención prestada por aquel órgano principal de los derechos humanos a actores cuya conducta puede ser relevante en términos de derechos humanos. La idea de que el Estado es el único que puede violar derechos humanos es un mito falso que, de creerse, genera riesgos de vacíos de protección plena y efectiva de la dignidad humana. Por otra parte, las consideraciones que recuerdan que si puede haber atribución directa de la conducta corporativa a los Estados tratándose de empresas estatales es importante, y ha de tenerse en cuenta a efectos de no ignorar esta posibilidad o descartarla de forma facilista con ocasión de las consideraciones de la CDI, que han de entenderse a la luz de otras normas aplicables (art. 31.3.c de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados o las mismas conclusiones de la CDI sobre la fragmentación del derecho internacional), como aquellas del DIDH, que por lo demás opera como lex specialis (art. 55 de los artículos sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos), lo cual no puede dejar de tenerse en cuenta a efectos de proteger de forma efectiva la dignidad humana.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer leí dos documentos muy recientes e importantes en los que la Comisión de Derecho Internacional y el Grupo de Trabajo sobre empresas y derechos humanos se ocupan, respectivamente, del jus cogens (tema que siempre me ha apasionado, y sobre el cual escribí mi primer libro) y aspectos de género, respectivamente.

Entre los aspectos que me han llamado la atención de los textos, resalto, entre otras, la idea de que el derecho imperativo se puede formar no sólo vía consuetudinaria sino, además, convencional y por medio de los principios generales del derecho (artículo 5 del texto del borrador de las conclusiones de la Comisión) y que la contradicción entre el derecho imperativo y una norma dispositiva no acarrea la anulación de esta última cuando la oposición no es absoluta sino dependiente de una interpretación concreta, que deberá desestimarse. Sobre estos temas, el texto de la CDI dice lo siguiente:

“Draft conclusion 5
Bases for peremptory norms of general international law (jus cogens)

1. Customary international law is the most common basis for peremptory norms of general international law (jus cogens).

2. Treaty provisions and general principles of law may also serve as bases for peremptory norms of general international law (jus cogens)”.

“Draft conclusion 20 [10(3), 17(2)]
Interpretation and application consistent with peremptory norms of general international law (jus cogens)

Where it appears that there may be a conflict between a peremptory norm of general international law (jus cogens) and another rule of international law, the latter is, as far as possible, to be interpreted and applied so as to be consistent with the former”.

Las anteriores ideas (sobre fuentes y consecuencias de la contradicción) coinciden con lo que expresé en un artículo publicado en la UAM y en mi libro.

Ahora bien, sobre el documento referente a las empresas y los derechos humanos, valoro mucho por el potencial de transformación social y reivindicación, y el impacto concreto sobre muchas personas, de lo expresado en el principio rector 11 del documento sobre dimensiones de género de los Principios Rectores del Grupo de Trabajo, en el que se dice lo siguiente:

(i) Business enterprises should take steps to respect the sexual and reproductive health and rights of women, for example, by providing paid parental leave, offering flexible work hours or work-from-home options for new parents, and providing breastfeeding rooms at work. Business enterprises should also cease the practice of mandatory pregnancy testing”

Los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2018 se celebran en laoFacultad de Derecho de la Universidad de Sevilla las jornadas sobre “Los retos jurídicos para la elaboración de un instrumento jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en materia de derechos humanos”.

Las jornadas abordarán los siguientes temas:

  1. La obligación de las empresas de respetar los derechos humanos: reconocimiento en el plano interno e internacional y mecanismos de control.
  2. El ámbito de aplicación del Tratado: empresas transnacionales, cadenas globales de producción, responsabilidad y control
  3. Tratados Bilaterales de inversión y Derechos Humanos: el caso Chevron-Texaco.
  4. El acceso a la justicia y a la reparación: derechos específicos, jurisdicción y extraterritorialidad.
  5. Mecanismos de prevención y diligencia debida.
  6. La Unión Europea y los Tratados Internacionales: la resolución sobre el Binding Treaty.

El programa completo está disponible aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta representa una oportunidad para que la jurisprudencia del sistema interamericano desarrolle jurisprudencia sobre la materia. Por tal motivo, probablemente, el caso fue presentado de forma estratégica para impulsar tal desarrollo, lo cual es positivo porque el mismo es necesario y hay afectaciones inaceptables a los derechos humanos, lo que permite al sistema abordar y brindar garantías a las víctimas tanto actuales como potenciales. Cabe recordar que el Reglamento actual de la Comisión Interamericana es favorable en tales circunstancias a que se presenten demandas ante la Corte, al decir en su artículo 45 que:

“Si el Estado en cuestión ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana, de conformidad con el artículo 62 de la Convención Americana, y la Comisión considera que no ha cumplido las recomendaciones del informe aprobado de acuerdo al artículo 50 del referido instrumento, someterá el caso a la Corte, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de los miembros de la Comisión.

2. La Comisión considerará fundamentalmente la obtención de justicia en el caso particular, fundada entre otros, en los siguientes elementos: 

a. la posición del peticionario;

b. la naturaleza y gravedad de la violación;

c. la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; y

d. el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros (subrayado añadido).

En cuanto a los hechos del caso, en el comunicado de prensa de la Comisión se dice que el caso:

“[S]e relaciona con una explosión ocurrida el 11 de diciembre de 1998 en una fábrica de fuegos artificiales, en la que murieron 64 personas y 6 resultaron heridas, todas ellas empleadas de la fábrica. De esas personas, 22 eran niños, niñas y adolescentes, de entre 11 y 17 años de edad. La CIDH determinó que el Estado es responsable por la violación del derecho a la vida y a la integridad personal por su falta de fiscalización a la fábrica en la que sabía que se realizaban actividades industriales peligrosas y porque debía conocer que existía una de las peores formas de trabajo infantil y se cometían graves irregularidades. 

De igual manera, estableció que se violó el derecho al trabajo y el principio de igualdad y no discriminación, toda vez que la fabricación de fuegos artificiales era la única opción laboral para los habitantes del municipio, dada su situación de pobreza. Finalmente, la CIDH determinó que el Estado violó los derechos a las garantías judiciales y protección judicial, pues por medio de los procesos civiles, penales y laborales el Estado no garantizó el acceso a la justicia, la determinación de la verdad de los hechos, la investigación y sanción de los responsables, ni la reparación de las violaciones a los derechos humanos que tuvieron lugar […]

La CIDH y su Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA) subrayaron la importancia y oportunidad del caso para que la Corte IDH desarrolle jurisprudencia en materia de las obligaciones internacionales de los Estados frente a actividades laborales de alto riesgo, incluyendo lo relativo al otorgamiento de licencias de funcionamiento, así como sus deberes de fiscalización y supervisión. Igualmente, podrá analizarse transversalmente la temática de empresas y derechos humanos, así como el alcance y contenido de las obligaciones estatales.  El caso también permitirá a la Corte pronunciarse sobre los deberes de prevención, sanción y reparación de las peores formas de trabajo infantil, así como respecto de violaciones a la vida e integridad que resulten de actividades peligrosas en el ámbito laboral, además la Corte podrá profundizar sobre el alcance del derecho al trabajo y su intersección con el principio de igualdad y no discriminación en situaciones de pobreza” (subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Ayer tuve una interesante discusión relativa a la satisfacción debida a las víctimas, que puede contribuir a la no repetición, cuando en términos jurídicos y técnicos una empresa (u otro actor, después de todo) ha contribuido o participado de alguna manera en relación con conductas o situaciones que afecten derechos humanos o al medio ambiente y, a pesar de esto, en términos técnicos no sea posible responsabilizarla, bien por falta de evidencia o por falta de normas sustantivas o procedimentales (de standing u otra índole). En tales casos, evidentemente, es importante acudir a foros no judiciales que, si bien son imprescindibles y el acceso a los mismos debe garantizarse cuando haya violaciones, pueden carecer de competencia frente al actor en cuestión. Tales foros pueden ser sociales, comisiones de la verdad u otros, y en ellos es posible que se anime a las empresas, bien movidas por criterios normativos metajurídicos (como los existentes en ciertas tradiciones (que revelan estudios de derecho comparado, como, por ejemplo, las del mitzvah o ciertos criterios confucionistas) que aluden a nociones de responsabilidad o deber más allá del exigido por el derecho positivo), por intereses de mejorar la imagen (“vendiendo” la idea de que ayudan a cambiar la sociedad y generar transición) o por otras motivaciones, a internalizar la importancia de términos sobre derechos humanos que vayan más allá de lo meramente “voluntario” y que, si bien no se basan en una norma vinculante expresa, pueden generar impacto en la cultura corporativa. Como bien lo dijo Amartya Sen, los cambios sobre la promoción de los derechos humanos no son posibles de alcanzar únicamente con base en estrategias jurídicas o judiciales. Ahora bien, también es menester reconocer que, como dijo Jan Klabbers en su libro International Law, este tipo de situaciones demuestra los límites de lo jurídico y lo judicial cuando se rehusan a tratar y responder adecuadamente a realidades sociales como las relativas a abusos que son, innegablemente, cometidos por individuos, pero son motivados (exclusiva o adicionalmente) o hechos posibles por intereses o recursos de grupos, incluyendo no sólo los estatales sino, además, los corporativos, entre otros. La importancia de que la semiótica y el lenguaje sugieran que hay expectativas fuertes de stakeholders es importante para que la internalización cale y no quede todo en un terreno meramente “sugerido” o completamente voluntario, para entrar en una zona gris de presión más intensa que lleve al cumplimiento o la obediencia (con dinámicas de internalización) de las que ha hablado Harold Koh, más allá de una mera coincidencia cuando “convenga” o “interese” aceptar contribuciones que, si bien no generan responsabilidad jurídica, sí son inaceptables y exigen un compromiso de cambio y no repetición. Evidentemente, la persuasión en si es insuficiente, debiendo complementarse con acceso a la justicia. Pero cuando no hay, precisamente, una exigencia que reclamar frente a las autoridades judiciales, las exhortaciones, hechas más persuasivas con estrategias de aculturización, socialización (ante actores no estatales, como ha analizado David Capie) e internalización, pueden producir avances en una zona gris que no es ni vinculante jurídicamente ni meramente “voluntarista”, al estar expuesta a exigencias normativas (no jurídicas). Otros aspectos a considerar son la posible influencia moldeando actitudes con estrategias expresivas o simbólicas de agentes normativos privados (además de los esfuerzos posibles, no siempre efectivos, del Estado), el modelo de reparaciones no judiciales (Tomuschat ha hablado de los mismos), que pueden abarcar elementos de satisfacción, y consideraciones sobre responsabilidades (sociales, no sólo jurídicas) compartidas para que sea posible lograr fines de protección ante la insuficiencia de acciones aisladas… Otra lección (también expuesta por Klabbers en el mismo libro mencionado) es la insuficiencia del derecho internacional para responder adecuadamente a toda problemática social transnacional, lo que exige su complemento con otras consideraciones normativas (jurídicas o no), incluyendo interesantes debates sobre un derecho común o global y elementos de protección multi-nivel de bienes jurídicos compartidos (reflejando consideraciones erga omnes, por ejemplo), en el esquema de cooperación, y no sólo de coexistencia, al que apuntaba Friedmann… Algo amenazado hoy día por estrategias no sólo de hard power sino además de la innovadora concepción teórica de una práctica de vieja data: el sharp power.

P.S. La decisión de la CIJ en el caso Bolivia-Chile, donde rechazó todas las pretensiones bolivianas, revela y de hecho confiesa, en su mención final de que la decisión no impide que las partes negocien con “buena voluntad” (si existiese en la práctica… negarse a asumir un deber de negociar -siendo necesaria la coincidencia de voluntades sobre mecanismos de solución de diferencias- puede revelar una intención de congelar el tema) la solución a problemas históricos a la luz de aspiraciones de buena vecindad, que el derecho (internacional o cualquier otro) tiene tecnicismos que le impiden resolver satisfactoria o plenamente algunos problemas sociales y de relaciones. Al respecto, es problemático que un Estado pueda perpetuar una controversia sin resolución (claro, cuando le convenga) al no consentir en un medio de resolución de diferencias, lo que genera la paradoja de que hay una exigencia de resolverlas pacíficamente pero, al exigir una coincidencia de consentimientos, la aspiración de solución pacífica se ve amenazada y con riesgos de eventuales escalamientos. Además, curiosamente, como se acaba de apuntar, la Corte mencionó que su decisión no impide a las partes en la disputa “from continuing their dialogue and exchanges, in a spirit of good neighbourliness, to address the issues relating to the landlocked situation… the solution to which… a matter of mutual interest”. Puede que el consentimiento obedezca a la naturaleza desconcentrada y sin jerarquías formales de la sociedad internacional, y que una alternativa pueda ser problemática desde otras ópticas (como apuntó Kant en su paz perpetua), pero el modelo adoptado impide al derecho internacional ser un medio eficaz en algunas circunstancias frente a necesidades de regulación transnacional e incluso internacional…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como escribí hace unos días, recientemente se publicó el borrador número “cero” de un tratado sobre empresas y derechos humanos, numeración que apunta a su carácter (muy) embrionario. El texto, como apunta Nadia Bernaz, es conservador y no acoge propuestas catalogadas de “idealistas”, como las referentes a la vinculación directa de las empresas por obligaciones internacionales reguladas en el tratado. Ahora bien, Surya Deva ha dejado claro que los límites (o inexistencia) de un tratado no impiden en absoluto la regulación de obligaciones empresariales y otros aspectos por parte de otras fuentes; y en sede de apelación la Corte del Circuito en el caso Kiobel también manifestó que incluso si no existe una norma internacional que vincule a las empresas en relación con determinado aspecto, ella podría crearse en un futuro (siempre y cuando no se contravengan la lógica ni límites normativos como el referente al derecho imperativo, de conformidad con una concepción de capacidades y subjetividad). Dicho esto, a continuación ofreceré algunas pinceladas sobre aspectos que llamaron mi atención en el borrador.

Por una parte, desde el propio preámbulo (que se encuentra, curiosamente, en el “artículo 1”, error de formato que se suma a errores gramaticales y erratas que encontré) se enfatiza que el Estado tiene las obligaciones y responsabilidades primarias frente a los potenciales abusos empresariales en su territorio y jurisdicción (“the obligations and primary responsibility to promote, respect protect and fulfill human rights and fundamental freedoms lie with the State, and that States must protect against human rights abuse by third parties, including business enterprises, within their territory or otherwise under their jurisdiction or control, and ensure respect for and implementation of international human rights law”), algo que coincide con la ausencia de referencias a obligaciones empresariales directas en el articulado. El borrador opta, al igual que otros tratados en una línea tradicional, por decir que los Estados tienen el deber de incorporar obligaciones empresariales en su derecho interno (el artículo 9 dice “State Parties shall ensure in their domestic legislation that all persons with business activities of transnational character within such State Parties’ territory or otherwise under their jurisdiction or control shall undertake due diligence obligations”), y que los mismos Estados deben prever la potencial responsabilidad penal, civil y administrativa de las empresas que violen derechos humanos (“State Parties shall ensure through their domestic law that natural and legal persons may be held criminally, civil or administratively liable for violations of human rights undertaken in the context of business activities of transnational character”). Este modelo coincide con el arquetipo de responsabilización internacional indirecta de los actores no estatales (que considero también puede generar efectos de armonización normativa, aunque no tan amplios y efectivos contra disparidades proclives al forum shopping como las obligaciones directas), con la mediación del derecho y la acción estatal (como argumentó magistralmente John H. Knox) y, como dije líneas atrás, no excluye la posible vinculación directa por otros medios. De esta manera, el texto propuesto, por el momento, se aparta de las (fracasadas) Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights, que también contemplaban (de forma acertada, a mi parecer) la responsabilidad estatal como primaria pero, a su vez, consideraban que las empresas tenían obligaciones “Within their respective spheres of activity and influence”. Dicho esto, es curioso que en el preámbulo/artículo 1 del borrador de tratado se diga que todas las empresas, con independencia de su tamaño, sector, contexto operacional, estructura y propietarios (un acierto, pues sería erróneo excluir la protección frente a determinado tipo de empresas), “shall respect all human rights, including by avoiding causing or contributing to adverse human rights impacts through their own activities and addressing such impacts when they occur” (subrayado añadido). Como bien ha expuesto Andrew Clapham, la palabra shall denota una obligación fuerte. Además, en el texto se evita el ubicuo eufemismo de que las empresas abusan pero “no violan” (díganle eso a las víctimas y al medio ambiente) derechos humanos (¡claro que pueden y lo hacen!) y, reconociendo la realidad y haciendo un gesto simbólico muy significativo, dice por ejemplo en el artículo 10 que los Estados deben responsabilizar a las empresas “for violations of human rights” (aunque añade la coletilla de “cometidas de forma transnacional”, adición compleja rechazada por la Unión Europea y otros, crítica que comparto toda vez que los abusos, sean cometidos de forma transnacional o no, exigen responsabilización y protección de las víctimas). El preámbulo es ciertamente parte del contexto, pero no hay una cláusula o disposición que materialice la existencia de obligaciones directas, aunque podría ser que este elemento, si queda tal como esté, demuestre cierta opinio juris de la existencia de deberes directos que no están desarrollados en el tratado en cuanto a su implementación pero, como se dice frente a algunos misterios, en todo caso existen… (aquí en Colombia un refrán dice “las brujas no existen, pero de que las hay, las hay).

Por otra parte, probablemente basado en el reconocimiento de John Ruggie de que las empresas pueden afectar, potencialmente, cualquier derecho humano, en el artículo 3, referente al alcance del instrumento, se dice que el tratado abarca “all international human rights”. Ruggie dijo en su momento que “las empresas pueden afectar virtualmente a todos los derechos internacionalmente reconocidos. Por tanto, cualquier lista limitada dejaría ciertamente escapar a uno o más derechos que pueden resultar significantes en un caso particular, proporcionando así una orientación errónea” (párr. 6 del documento HRC/8/5 de 2008, el famoso “Proteger, respetar y remediar: un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos”).

Otro elemento interesante es el referente a la jurisdicción, toda vez que los Estados deben proteger a las víctimas frente a violaciones que se presenten en ella. Al respecto, el artículo 5 dice que los Estados tienen competencia frente a violaciones cometidas en su territorio o frente a las cometidas por personas naturales o jurídicas o asociaciones domiciliadas en tales Estados, entendiéndose que una empresa está domiciliada donde tenga “a. statutory seat, or b. central administration, or c. substantial business interest, or d. subsidiary, agency, instrumentality, branch, representative office or the like”. En consecuencia, se podría exigir a los Estados proteger incluso frente a violaciones cometidas por fuera de su territorio, algo importante en un mundo interdependiente en el que algunos Estados territoriales carecen de influencia frente a poderosas empresas.

El artículo 6 confirma la imposibilidad de beneficiar con Statutes of limitations a violaciones de derechos humanos que constituyan crímenes internacionales, lo cual es sabido. Ahora bien, de forma interesante añade que frente a las violaciones que no se erijan en tales crímenes, cualquier Statute of limitations que exista no debe ser excesivamente restrictivo y debe permitir que haya el suficiente tiempo para poder investigar y juzgar la violación (especialmente, se dice, pero se evita hablar de necesariamente, algo afortunado, frente a violaciones que se hayan cometido en el extranjero), enfoque en favor de las víctimas que aplaudo y es positivo, considerando la importancia de ofrecer remedios que tengan perspectiva de efectividad frente a todo tipo de violación. En relación con el enfoque pro víctima, el artículo 8 de hecho se refiere a los derechos de ellas, que incluyen “but shall not be limited to” “a. Restitution, compensation, rehabilitation, satisfaction and guarantees of non-repetition for victims. b. Environmental remediation and ecological restoration where applicable, including covering of expenses for relocation of victims, and replacement of community facilities.” El mismo artículo 8 añade que los Estados deben investigar presuntas violaciones de conformidad con el derecho interno e internacional, lo cual puede ser interesante a la luz de la discusión que presento arriba sobre un eventual reconocimiento (implícito y explícito) de posibles obligaciones empresariales directamente reguladas por el derecho internacional (“States Parties shall investigate all human rights violations effectively, promptly, thoroughly and impartially and, where appropriate, take action against those natural or legal persons allegedly responsible, in accordance with domestic and international law”). Además, se exige que los Estados ofrezcan asistencia jurídica adecuada y efectiva a las presuntas víctimas y se añade, algo que puede ser controversial para algunos que “In no case shall victims be required to reimburse any legal expenses of the other party to the claim”, lo cual arroja dudas sobre posibles estímulos a acusaciones infundadas que afecten la reputación empresarial de forma injustificada, considerando que también se dice que “States shall not require victims to provide a warranty as a condition for commencing proceedings”. De hecho, sobre la prohibición de exigibilidad de costas, Carlos López escribió en Opinio Juris que esta disposición “stands out as potentially controversial since it may be seen as an incentive to frivolous litigation”.

En cuanto a la debida diligencia empresarial, el artículo 9.2 habla de exigir a las empresas que monitoreen el impacto de sus actividades, incluyendo aquella de sus subsidiarias y entidades bajo su control directo o indirecto, que identifiquen posibles violaciones potenciales, que prevengan su comisión incluso cuando las financiaciones que hagan puedan auxiliar a posibles abusos (llamando la atención así sobre la posible complicidad financiera, tema complejo que merece ser abordado, por ejemplo frente a ayudas a dictaduras o grupos rebeldes), y además les exige presentar informes públicos y periódicos sobre cuestiones no financieras que incluyan, al menos, aspectos medioambientales y de derechos humanos relativos a riesgos e indicadores, no referentes a consideraciones sobre intereses financieros de los accionistas o los negocios. Además, se les exige realizar evaluaciones de impacto medioambiental y de derechos humanos, y que reflejen estos requisitos en todas sus relaciones contractuales, algo importante por el potencial efecto de internalización y multiplicación de la inclusión de consideraciones sobre derechos humanos en materia contractual, algo muy importante que tiene el efecto de concretar y dar efectividad y amplitud a las consideraciones en la materia. Se dice que ignorar las anteriores cuestiones sobre debida diligencia debe generar responsabilidad de la empresa en cuestión. Dicho esto, de forma negativa (a mi parecer) se dice que los Estados pueden “ect to exempt certain small and medium-sized undertakings from the purview of selected obligations under this article with the aim of not causing undue additional administrative burdens”. Temo que esto se use por algunos Estados en desarrollo para favorecer la “impunidad” de violaciones de empresas estratégicas, haciendo la vista gorda ante ellos y no fomentando la socialización e internalización de consideraciones sobre derechos humanos. En cuanto a la responsabilidad civil empresarial, se dice que ella no puede hacerse depender de una condena penal (artículo 10), y la responsabilidad penal se genera por la comisión de “crimes recognized under international law, international human rights instruments, or domestic legislation. Such criminal liability for human rights violations that amount to a criminal offence, shall apply to principals, accomplices and accessories,”, de nuevo volviéndose al posible reconocimiento de deberes internacionales implícitos (si los entes no estatales tienen poderes implícitos, también pueden tener deberes implícitos, especialmente si los primeros tienen en cuenta necesidades sociales, considero). Por otra parte, se exige a los Estados a que, cuando ello sea posible, prevean jurisdicción universal frente a violaciones de derechos humanos que constituyan crímenes (art. 10.11).

El tratado posteriormente aborda exigencias de cooperación mutua para permitir la implementación de los compromisos previamente referidos, frente a cuestiones probatorias, congelación y recuperación de activos, protección de víctimas directas e indirectas, representantes y testigos; y sobre la interpretación y aplicación del DIDH, entre otras cuestiones (art. 11). Por otra parte, es interesante que se estipula que sólo será posible negar el reconocimiento e implementación de decisiones foráneas sobre las cuestiones cobijadas por el tratado si no se respetó el debido proceso, si hay incompatibilidad con una decisión judicial local contradictoria o si se afecta el orden público del Estado en cuestión. En cuanto a la declinación de la cooperación en materia penal, se dice que el secreto bancario no podrá ser una razón para tal rechazo, algo que está presente en otros instrumentos sobre cooperación internacional en materia penal, como ha apuntado Jan Klabbers.

Otras cuestiones que llamaron mi atención incluyen el hecho de que se diga en el artículo 13 que los artículos no afectan ni prejuzgan sobre otras obligaciones internacionales de los Estados, pues bien podía decirse en este punto que tampoco se afecta ni prejuzga sobre las posibles obligaciones internacionales de las empresas, dejando así claro que el tratado tan sólo aborda los pilares de protección y remedios (en términos de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de 2011). Combatiendo la fragmentación, y respondiendo a laudos y decisiones que ponen en entredicho la potestad regulatoria del Estado (hay buenas excepciones), el artículo 13 dispone que los Estados parte aceptan que las negociaciones futuras de tratados sobre comercio e inversiones garanticen que tales acuerdos “shall not contain any provisions that conflict with the implementation of this Convention and shall ensure upholding human rights in the context of business activities by parties benefiting from such agreements”; y que frente a los acuerdos ya existentes y futuros se efectúe una interpretación que limite lo menos posible su capacidad de respetar y garantizar derechos humanos (art. 13.7). Lo anterior puede ser relevante frente al estándar del trato justo y equitativo en el derecho de la protección de los inversores extranjeros, pues se basa en las expectativas legítimas y razonables y, así, vía interpretación sistemática el poder regulatorio del Estado (no arbitrario, por supuesto) se considerará legítimo si persigue fines convencionales referentes al proyecto de instrumento comentado.

También se propone la creación de un Comité, que al igual que otros puede emitir comentarios generales y examinar los informes de los Estados parte, siendo interesante y destacable que se diga que los comentarios generales se basarán en sus apreciaciones frente a informes de los Estados y frente a la información suministrada por “other stakeholders”, los cuales pueden no tener ciertos intereses que sí afectan a los Estados, incluidas las presiones (como la descarada e inaceptable de Trump contra Ecuador por intereses de empresas que fabrican y venden leche de fórmula). El Comité basa su actividad en los deberes estatales (“on the measures [States Parties] have taken to give effect to their undertakings under this Convention”).

Adicionalmente, se exigiría, de adoptarse y autenticarse el texto tal y como está, a los Estados tener mecanismos de supervisión para asegurar la implementación efectiva del acuerdo, lo cual evidentemente exige (y llamaría la atención sobre la necesidad de hacerlo, generando potenciales cambios en la cultura empresarial y estatal, algo que puede ser muy beneficioso a mediano plazo) a los Estados monitorear la actividad empresarial. Se dice que los Estados deben proteger las políticas del acuerdo de intereses comerciales y de otra índole (¡siendo loable el reconocer la amenaza de que dar preferencia a aquellos intereses afecte cuestiones sobre derechos humanos!); recalca la intensidad y especial atención que debe darse cuando hay una proximidad de riesgo frente a zonas de conflicto, incluso cuando hay relaciones empresariales en tal entorno (art. 15.4, reflejando ideas similares a las que se han ofrecido en el contexto del Global Compact o Pacto Mundial).

En cuanto a los sujetos que podrían ser parte en el tratado, al igual que ocurre con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo, actores no estatales (¡abordando una problemática sobre violaciones no estatales!) como las organizaciones internacionales regionales con competencias sobre la materia (art. 15.10) podrían adherir o confirmar formalmente el acuerdo bajo la redacción actual (artículo 15.8 a 15.11), teniendo en tal caso una organización tal un número de votos equivalente al de sus miembros que sean parte en el acuerdo, pero no pudiendo votar si ya lo hicieron sus miembros, o viceversa.

Los corchetes en el artículo 15.12 demuestran que aún no se ha definido (siquiera provisionalmente) cuál es el número mínimo de aceptaciones de consentimiento en vincularse por el tratado requerido para que el instrumento entre en vigor, siendo este un potencial punto álgido que se mueva entre el deseo de una entrada en vigor rápida o garantizada y no dilatada perpetuamente y otro posible anhelo de participación amplia que de mayor legitimidad o robustez simbólica y de participación al tratado. Por otra parte, el tratado  admite reservas, según se dice en el artículo 15.14 (con la condición general prevista en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 19) de que no se contravenga su objeto y fin). Las enmiendas podrían hacerse con un voto a favor de dos tercios de Estados (y organizaciones, se entiende) parte presentes y votantes, vinculando en caso de ser aceptada, naturalmente, sólo a quienes consientan en el texto enmendado. A diferencia de lo que se ha dicho frente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Observación General 26 del Comité de Derechos Humanos), este tratado sí admitiría denuncia, que surtiría efectos un año tras la notificación al respecto (art. 15.19) y, finalmente, es notable que en la penúltima de las disposiciones finales se mencionen como versiones igualmente auténticas los seis idiomas oficiales de las Naciones Unidas (árabe, chino, inglés, francés, ruso y español), algo diciente en un mundo con una china más asertiva en el que (con toda razón) se recela de la administración Trump e intentos hegemónicos estadounidenses, que no han sido muy favorables a iniciativas multilaterales que puedan afectar precisamente sus intereses (por ejemplo, el Estatuto de Roma). Dicho esto, la versión “no intervencionista” de China (agresiva con los reconocimientos de Taiwan, algo que en latinoamérica ha sido puesto de manifiesto recientemente) también genera ciertas preocupaciones, como se han expresado frente a potenciales casos en África (sobre inspección digital y otras cuestiones).

Hay cosas positivas, otras que sólo reiteran sin avances ni desarrollo progresivo, y otras controvertidas. Con todo, espero que el tratado no frene potenciales desarrollos (interamericanos y en otros ámbitos, perfectamente complementarios al tratado, los Principios y diversos estándares), así como tampoco pudo ser un freno la adopción de los Principios Rectores…

P.S. Como muy bien dijo mi amiga Florencia Wegher (aquí y aquí), en el texto del proyecto se echa de menos siquiera alguna referencia a los mecanismos alternativos de resolución de controversias, omisión que me parece errada pues ignora proyectos interesantes como uno sobre arbitraje en materia de empresas y derechos humanos en el que ha venido trabajando Claes Cronstedt. La omisión de tales referencias y de alguna mención más valiente a las obligaciones directas de las empresas no se compadece con la referencia a mecanismos estatales y no estatales, judiciales y no judiciales, en el desarrollo del tercer pilar del Marco y de los Principios rectores y en la práctica (ejemplo positivo de Adidas) y me parece, además, descarada, si se considera que a ellas sin duda se les conceden acciones internacionales directas en el derecho de las inversiones extranjeras, con decisiones a menudo, por decir lo menos, polémicas. Tristemente, intereses económicos, desvíos de atención invocando estándares “voluntarios” (que no protegen ni garantizan los mismo que el hard law, como he argumentado en distintos textos y presentaciones) y otras estrategias han vencido al sentido común y a la solidaridad…

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