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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace pocas semanas, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), con sede en Costa Rica,  publicó un libro titulado “Derechos Humanos y Empresas: Reflexiones desde América Latina”, en versiones tanto física como digital. El libro fue editado por Humberto Cantú Rivera, y tiene un total de veinte capítulos que tras la introducción se ubican en tres grandes secciones, tituladas “Panorama internacional”, “Estudios de país” y “Estudios temáticos”.

Como sabrán quienes hayan leído algunos de mis textos, este es un tema que me preocupa, al enmarcarse en el tema más amplio de los actores no estatales y referirse a una categoría de actores de influencia innegable; y cuyo estudio y desarrollo me parece necesario, tanto para conscientizarnos sobre la posibilidad de responsabilizar a las empresas que participen en abusos de lege lata como en lo referente a la necesidad de desarrollar su responsabilidad (y la de los Estados, por ejemplo en ámbitos de extraterritorialidad) de lege ferenda para llenar los vacíos de protección y disipar dudas (no siempre bienintencionadas) sobre la existencia o ausencia de obligaciones empresariales.

Quienes estén interesados en leerlo, además de adquirir la versión física, pueden descargar gratuitamente el libro en cualquiera de los siguientes hipervínculos: en este (página del IIDH) o este (página web de Academia.edu del editor del libro). Adicionalmente, adjunto el índice del libro, en el que participé con un capítulo dedicado a “La promoción y el desarrollo de la protección de los derechos humanos frente a abusos empresariales en el sistema interamericano”.

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace un par de horas terminé de leer una novela que recomiendo plenamente y me ha fascinado. Se titula A Harvest of Thorns y fue escrita por Corban Addison (ver información aquí). El libro se ocupa de la historia paralela de Cameron, un abogado corporativo que descubre cómo la cadena de suministro de la empresa para la cual trabaja, Presto, se beneficia de abusos de derechos humanos y laborales de sus trabajadores; y un periodista de asuntos sociales caído en desgracia, Josh.

Algo que me ha fascinado del libro es cómo demuestra que los problemas derivados de una falta de debida diligencia en la conducta empresarial tienen un impacto real y a menudo dramático en vidas reales que valen tanto como las de cualquier otro, incluidos CEOs, gerentes y accionistas; y cómo el derecho suele favorecer la pervivencia de los abusos cuando se niega a permitir demandas y acciones contra los abusos corporativos. El autor bien discute cómo el derecho ha de ser una herramienta que sirva a los seres humanos, y cómo los códigos de conducta y estándares voluntarios no son suficientes para atajar aquellos problemas, algo que muchos Estados y empresas se niegan a aceptar por intereses económicos, lo cual es inaceptable pues ante está el ser humano que el dinero (un estudio empírico reciente confirma que se sospecha que los estándares voluntarios jamás pueden reemplazar aquellos de hard law, aunque sí pueden complementarlos, como se puede leer aquí). Creo que todos los que rechazan o discuten normas vinculantes como las propuestas por algunos en un tratado sobre el tema denominado empresas y derechos humanos (el orden de la expresión debería y ha de ser ser el inverso, pues priman y anteceden los derechos humanos), pues con frecuencia la literatura muestra no sólo problemas de forma dinámica sino a su vez mostrando lo que padecen los seres humanos. Después de todo, el arte transmite experiencias y sensaciones (el próximo año el Anuario Mexicano de Derecho Internacional publicará precisamente un artículo mío sobre el arte, las emociones y el derecho internacional), y es algo que los textos jurídicos con frecuencia no hacen y, como he dicho en otras ocasiones, los argumentos jurídicos a veces dan primacía a las elucubraciones y “grandes” teorías, ignorando que no satisfacen el imperativo meta-jurídico de servir al ser humano (y no puede ignorarse que hoy día hay esclavitud moderna en la producción de bienes, como se denuncia aquí, y distintas violaciones atribuibles a la actividad empresarial). Muchos “sabios” juristas y politólogos deberían estar obligados a leer textos como el reseñado. A continuación transcribo el review que hice del libro en inglés en la página Goodreads:

“I cannot praise ‘A Harvest of Thorns’ by Corban Addison enough. It is an inspiring book that does not shy away from denouncing some of the contemporary challenges of our society, namely corporate abuses and responsibility in supply-chains, focusing on the garment industry. While the novel engages with legal and ethical concepts and problems, it is a fiction book and an entertaining one. In fact, being myself an international lawyer whose areas of research include business and human rights, I dare say that books as this are often much needed given how lawyers tend to read theoretical or “dry” texts that fail to capture the human drama. Conversely, ‘A Harvest of Thorns’ does precisely this: put a human face to those affected by the race to the bottom dynamics that, by pursuing profit above all else, ignore and trample upon the dignity of human beings. Thus, this book can raise awareness, especially because it challenges one of the common assertions of corporate lawyers and those who side with them, namely that voluntary guidelines and codes of conduct are enough. They are not, and are often mere PR exercises. Judicial remedies and investigation of non-state abuses, corporate ones included, are necessary.
As to the book itself, it follows the parallel stories of Josh and Cameron. The latter is a legal counsel of a fictional company named Presto, who discovers how the company profits from the work of many innocents who suffer abuses as rape, risky and poor work conditions, modern slavery, human trafficking, and else. His ordeals begin when many workers in a factory overseas die while manufacturing goods for a supplier of Presto. He is torn between his legal duties and his ethical sense of solidarity with the victims, and faces tough questions of how, if possible, can those affected, true victims, be repaired and protected from future abuses through non-repetition assurances. Josh, in turn, is a renowned journalist on social issues that comes across the previous events and tries to contribute to those affected. Needless to say, their stories intersect.
The writing is fluid and entertaining, raising many complex questions. The characters, both the protagonists and secondary ones, are developed and their motivations, based on past experiences and tragedies, are compelling.
I would dare to say that the two main issues are liability when voluntary standards are not enough and the need of permitting judicial action; and responsibility in supply-chains but, beyond that, how we all are responsible, be it because we are in the role of customers, employers, manufacturers, suppliers, parent companies or else, since we cannot turn a blind eye to how the goods we consume or benefit from are produced. This is a necessary book on one of the current problems of a global society where the individual can no longer be ignored and money can no longer be attached more importance. The book is spot on when discussing how a new but humane industrial revolution is so needed and how just as in the past people benefited from slavery, which was unacceptable (this is related to the title of the book), nowadays we must be conscious of the fact that there are ongoing, albeit different, injustices that cannot persist. This is honestly one of the best books I’ve read, which I will suggest my students to read. Frequently, literature illustrates social and human problems much better than textbooks, and practitioners tend to ignore the real needs and problems. As Andrew Clapham said once, solidarity propels legal developments in human rights law, and corporate responsibility developments are pending… urgently.”

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace un par de días me publicaron un artículo relativo a la complicidad que empresas y empresarios pudieron tener en el conflicto armado colombiano en el periódico El Espectador, que se encuentra aquí. Básicamente, en el texto se debaten dos cuestiones: por qué no es negativo sino incluso necesario y jurídicamente acertado que las empresas que hayan cooperado de forma incluso indirecta con crímenes internacionales cometidos en Colombia participen en el esquema de justicia transicional, y por qué ello no supone una “cacería de brujas” en su contra. Ya en Argentina el Parlamento ha aprobado realizar investigaciones sobre el papel de las empresas en abusos graves, con lo que la iniciativa colombiana de responsabilizar a las empresas consolida una tendencia regional. A continuación copio el texto original, añadiendo un comentario y los hipervínculos que la versión del periódico no tenía, por obvias razones.

Como dijo una diplomática china a propósito de la aprobación de la Resolución 2261 (2016) del Consejo de Seguridad sobre la misión política encargada de verificar el cese al fuego y hostilidades entre las FARC y el Estado colombiano, el proceso de paz colombiano puede ofrecer un ejemplo al mundo sobre cómo manejar cuestiones complejas relativas a los conflictos armados.

Uno de los aspectos en los que el caso colombiano puede ser ejemplarizante es el relativo a la identificación de la participación empresarial en violaciones graves de derechos humanos. La experiencia colombiana puede, por una parte, consolidar el desarrollo progresivo sobre la responsabilización de las empresas y el derecho de las sociedades a conocer la verdad sobre su participación en violaciones; y por la otra señalar mecanismos concretos sobre la investigación y revelación de abusos empresariales.

Tras la Segunda Guerra Mundial se ha reconocido que las empresas pueden participar en violaciones a las normas internacionales. Así, en los casos Krupp y Farben de los “juicios subsiguientes” de Núremberg se examinó cómo algunas empresas se beneficiaron de la ocupación alemana al adquirir propiedades confiscadas o explotar el trabajo forzado de prisioneros de guerra y personas privadas de su libertad. Además, el artículo 10 de la Carta del Tribunal Militar Internacional permitía reconocer a un “grupo u organización” como criminal.

Posteriores desarrollos, como la adopción del Pacto Mundial o los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, afianzaron la responsabilidad empresarial, señalando que las corporaciones deben obrar con debida diligencia para asegurarse de que su comportamiento y negocios no tendrán un impacto negativo en el goce y ejercicio de los derechos humanos. Aquellos Principios señalan que puede haber complicidad “cuando una empresa contribuye o parece contribuir a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos causadas por otras partes”. Quienes han analizado los Principios y el Pacto han comentado que entre mayor sea la cercanía o proximidad con una zona o situación de riesgo o con un posible agente violador, mayor esfuerzo habrán de desplegar las empresas para no incurrir en responsabilidad, por ejemplo obteniendo promesas de que los recursos suministrados por ellas no se emplearán en contra de civiles; y abogados como Andrew Clapham o Scott Jerbi han examinado las distintas modalidades (directa, por omisión o por beneficio) de la complicidad corporativa, que incluso puede existir por el suministro de bienes fungibles como el dinero a conocidos violadores que hayan incurrido en violaciones sistemáticas, dado el conocimiento de la probabilidad de que aquel dinero se emplee en actos lesivos.

Académicos y diplomáticos como John H. Knox y Roland Portmann [o el propio John Ruggie] han afirmado que cuando las empresas son cómplices en crímenes internacionales o violaciones graves del derecho internacional, su responsabilidad es jurídica y no meramente social, lo que las expone a sanciones (como multas, disolución en casos extremos u otras), incluso en cualquier parte del mundo cuando los jueces actúen representando a la comunidad internacional, posibilidad confirmada por el caso contra el dictador Pinochet.

¿Qué lecciones deja lo anterior para la actual coyuntura colombiana? En primer lugar, que no pueden ni deben ignorarse las acusaciones sobre complicidad empresarial en abusos cometidos en el conflicto armado colombiano, pues desconocerlas hace que el Estado incumpla su deber de investigar y sancionar a todo responsable por violaciones graves. Por ello, debe aplaudirse que en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, además de involucrar a las empresas y otros actores en el postconflicto para cimentar las bases de un desarrollo justo “en la implementación de los acuerdos” (por ejemplo, ofreciendo empleo a antiguos combatientes), se aluda a la “responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto”. Esta mención inclusiva naturalmente incluye a empresarios y empresas que perpetraron o fueron cómplices en abusos.

Lo anterior es necesario, pues para obtener la verdad sobre todo lo sucedido (cuya revelación es trascendental para la sociedad y las víctimas directas e indirectas, quienes tienen derecho a saber qué actores participaron y en qué medida lo hicieron en violaciones) y lograr una transición que abarque a todos lo participantes en el conflicto es necesario involucrar a las empresas que hayan participado en violaciones graves. Lo contrario supondría una justicia parcializada e impunidad parcial, que el Estatuto de Roma y otras normas internacionales prohíben. No puede desconocerse que en la historia grupos corporativos, como la East India Company, han tenido gran poder e incluso agentes armados, y que distintas compañías tienen más influencia económica que muchos Estados, como han revelado Foreign Policy o Alexandra Gatto. La sociedad colombiana merece saber qué impacto han tenido actores tan influyentes como las empresas en el conflicto, las que tienen responsabilidades tanto sociales como jurídicas.

Ciertamente, no pueden desconocerse los temores sobre “cacerías de brujas” o acusaciones falsas. Al respecto, comparto lo dicho por el presidente Santos en el sentido de que la Jurisdicción Especial de Paz precisamente ofrece oportunidades para que se revele la verdad sobre conductas como contribuciones económicas dadas bajo amenazas o extorsiones (el derecho penal internacional reconoce ciertas coacciones extremas como eximentes de responsabilidad); y para que se responsabilice a quienes hayan sido autores o cómplices de violaciones graves en los términos de aquella Jurisdicción, respetando el debido proceso. A las empresas se les ofrece una oportunidad discutida en debates sobre arbitraje relativo a violaciones empresariales de derechos humanos: como han afirmado  Claes Cronstedt y otros, las empresas acusadas falsamente y exoneradas tienen un interés en que se divulgue su inocencia para evitar daños a su reputación; y cuando se demuestre la responsabilidad de una empresa ella debe asumirla y reparar. Las víctimas tienen derecho a que todos los participantes en abusos, directos e indirectos, empresariales o no, las reparen y reconozcan su responsabilidad. Una transición completa y humanizada, en la que intereses económicos jamás deben ser los prioritarios, así lo exige.

Por Nicolás Carrillo Santarelli.

En su reciente Recomendación General número 34, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha expresado su opinión sobre un complejo tema que está siendo muy debatido en círculos académicos, estatales y no gubernamentales: la existencia o no de obligaciones extraterritoriales de derechos humanos, por ejemplo frente a conducta corporativa de empresas nacionales. El Comité se decanta por afirmar su existencia, al decir en el párrafo 13 lo siguiente:

“States parties should regulate the activities of domestic non-State actors within their jurisdiction, including when they operate extraterritorially. GR 28 (2010) on the core obligations of States parties under article 2, reaffirms the requirement under article 2(e) to eliminate discrimination by any public or private actor, which extends to acts of national corporations operating extraterritorially. States parties should uphold extraterritorial obligations with respect to rural women, inter alia, by: […] taking regulatory measures to prevent any actor under their jurisdiction, including private individuals, companies and public entities, from infringing or abusing the rights of rural women outside their territory; and, ensuring that international cooperation and development assistance, whether bilateral or multilateral, advance the rights of rural women outside their territory. Appropriate and effective remedies should be available to affected rural women when a State party has violated its extraterritorial obligations” (subrayado añadido).

 

Si bien es cierto que los pronunciamientos del Comité y otros órganos convencionales de derechos humanos del sistema Universal de las Naciones Unidas no son directamente vinculantes, ellos no son irrelevantes, por tres razones: a) porque existe un deber de considerar de buena fe lo que se dice en sus comunicados e informes, analizando si reflejan obligaciones de lex lata (vid. la sentencia de fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo contra Perú, párrs. 79 y 80); b) porque otros órganos, incluida la propia Corte Internacional de Justicia, pueden tenerlos en cuenta cuando interpreten disposiciones o normas idénticas a las examinadas por aquellos órganos o que reflejen un contenido similar o análogo, como se vislumbra en el caso Diallo (sentencia de fondo, párr. 66, por ejemplo) y en la consideración de lo que dicen estos u otros órganos en sistemas regionales de derechos humanos; y c) porque con el tiempo o por su persuasión pueden influir en la percepción de lo que es el derecho positivo o generar cambios en el mismo, tanto en términos consuetudinarios como en la inspiración de desarrollos convencionales. Claro está, también hay un riesgo de que se confundan posturas de lege ferenda con la lex lata en aquellos pronunciamientos o en la práctica que adopten o aprovechen ONGs u otros órganos, como estudia Andrea Bianchi, aunque también pueden estar en lo correcto ellos (tanto en términos de interpretación como en lo que debería decir el derecho internacional, es decir en términos jurídicos o metajurídicos).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Recientemente se ha publicado el primer informe del “grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, con el mandato de elaborar un instrumento internacional jurídicamente vinculante”, que está disponible en la siguiente dirección y tiene como referencia A/HRC/31/50. En el documento se discuten muchas cosas interesantes, de las cuales destaco las siguientes:

En primer lugar, en el informe se resaltan desafíos que aconsejan realizar un desarrollo progresivo que asegure la prevalencia de los derechos humanos de forma integral frente a riesgos serios de impunidad corporativa. Entre los factores más relevantes, los expertos y Estados resaltaron (añado cosas a lo que discutieron): a) el hecho de que hoy día muchas empresas tienen un gran poder económico que hace que, en la práctica, se generen dinámicas que desestimulen o dificulten el control estatal destinado a prevenir o responder a abusos corporativos (párr. 55); b) la necesidad de aclarar que los derechos humanos deben prevalecer sobre estándares de inversiones o comerciales (párr. 53), algo que académicos como Tara Van Ho argumentó de forma magistral recientemente en el blog EJIL Talk (ver el post aquí) y recuerda preocupaciones sobre fragmentación y la necesidad de un análisis sistemático del derecho internacional que respete normas imperativas (¿por qué algunos se empeñan tanto, incluso con argumentos positivistas, en dar prioridad y mayor protección al capital y al dinero que al ser humano que sufre y al ambiente que se contamina?); c) el incremento en el tipo de actividades empresariales (algunas que pueden tener un impacto en derechos humanos) por dinámicas como la privatización, delegación o desregulación (por ejemplo, en el tema de suministro de agua, en mi opinión); y d) el riesgo de que, por su forma de operar, las empresas “salten” de una jurisdicción a otra, evadiendo controles, algo que recuerda la saga de Chevron y Ecuador (párr. 50 del informe). En todo caso, el informe no es sesgado ni fanático, pues los expertos reconocieron que, realizadas de forma responsable, las inversiones pueden contribuir mucho al bienestar de poblaciones en desarrollo (párrs. 45 y 50).

Si bien los mecanismos voluntarios pueden tener importantes efectos simbólicos y cambiar actitudes por su identificación de riesgos, lo que hace que puedan ser complementarios al hard law, algo que reconoce el informe (párrs. 23, 29, 41). Y, por otra parte, la responsabilidad estatal es insuficiente: ciertamente, en ocasiones aquella se genera si no hay una diligencia debida frente a la conducta corporativa contraria a derechos humanos; pero si se da aquella diligencia y no se responsabiliza a las empresas hay un vacío y una impunidad que, desafortunadamente, estimula la conducta empresarial responsable y la repetición de violaciones. Estas dimensiones complementarias han sido reconocidas en un informe sobre la situación de las y los defensores de derechos humanos (disponible aquí), donde se dice que:

“68. One category of defenders regularly participating in regional consultations is the group promoting and defending rights relating to land, the environment and corporate responsibility. These defenders endure various kinds of surveillance, attacks, forced disappearances or campaigns to discredit them as opponents of progress and the development of their countries. They spoke of the excessive use of force against demonstrators and activists working on corporate responsibility matters or labour rights. They are the targets of actions taken by both State and non-State actors (enterprises, private groups guarding sites, individuals linked to organized crime, and so on). In this connection, they mention systematic collusion among these different kinds of actors designed to block reports by the defenders that throw light on acts of corruption and human rights violations. The various kinds of violations and threats are encouraged by a weak institutional environment, in which States have failed to put in place any effective mechanism for penalizing human rights violations committed by enterprises. Defenders also complain of the lack of transparency and accountability of enterprises, especially in extractive industries” (subrayado añadido. El último subrayado ilustra lo que digo en el anterior párrafo).

Como he dicho en otras ocasiones, las estrategias no vinculantes (que aluden a un deber corporativo de respeto de derechos no jurídico) tienen debilidades pues, entre otras, pueden ser ignorados sin consecuencias (salvo las indirectas por buena fe, como reconoció la International Law Association) y no exigen en sí mismas acciones estatales extraterritoriales (sobre alguna de estas debilidades, ver el párr. 50 del informe). En consecuencia, una estrategia necesaria para responder a estos riesgos es crear obligaciones internacionales corporativas directas: esto permite a distintos Estados ejercer jurisdicción extraterritorial en pos de la protección de bienes jurídicos erga omnes, como reconoció en su momento Antonio Cassesse (ver su artículo aquí). Al respecto, en su párrafo 50, el informe del grupo de trabajo al que se dedica este post menciona:

“Un Estado señaló que el enfoque existente con respecto a la responsabilidad social de las empresas no tenía peso legal y, por consiguiente, no se podía mantener para la protección de los derechos humanos en los tribunales. Además, observó que los planes de acción nacionales no estaban integrados ni eran uniformes, y que las empresas podían cambiar de jurisdicción” (subrayado añadido).

La anterior manifestación, implícitamente, reconoce que si hay deberes y responsabilidades internacionales los Estados estarían autorizados a proteger los derechos afectados y reaccionar directamente frente a los participantes (autores o cómplices) de forma directa, como recuerda el caso Kononov decidido por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Claro está, entre las objeciones (anticuadas y obstinadas, ancladas en teorías pasadas, creo yo) a aquella responsabilidad directa se suele mencionar la duda de si los entes no estatales pueden tener responsabilidades de derechos humanos o deberes internacionales directos. Lo primero ha sido perfectamente refutado por Andrew Clapham, quien bien dice que aquellas objeciones niegan el propósito de los derechos humanos de proteger a las víctimas para centrarse en algunos agresores (así como fue necesario dar protección frente al Estado, es necesario proteger frente a poderosos actores que hoy día pueden eludir los controles de aquel). Además, cómo ignorar que el derecho internacional ya ha responsabilizado de forma directa a entes no estatales, incluso sin su voluntad (¿necesitamos el consentimiento del genocida de comprometerse a no cometer genocidio? ¿No es ilógico y contrario a nociones intuitivas de justicia y protección del oprimido?), como bien ha dicho Theodor Meron.

Respondiendo a aquellas “dudas” (teóricas, abstractas en exceso, falaces en ocasiones y contrarias a las exigencias de protección de las víctimas y a realidades de riesgo, lo que contraviene el criterio sic societas, sicut jus adecuadamente resaltado por el profesor Antonio Remiro Brotóns), los expertos dijeron lo siguiente en su informe:

“56. Un panelista indicó que los especialistas en el derecho internacional clásico habían señalado que el derecho internacional solo era de aplicación entre los Estados, si bien había numerosos ejemplos a lo largo de la historia en que agentes no estatales habían quedado sometidos al derecho internacional, como en el caso de la Ley sobre la Esclavitud Moderna del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que se aplicó a toda la cadena de suministro de las empresas con el fin de erradicar la esclavitud” (subrayado añadido).

Por otra parte, se discutió el hecho de que hay vacíos sobre jurisdicción extraterritorial frente a abusos corporativos, que en ocasiones puede ser determinante para evitar la impunidad si el Estado en cuyo territorio no se cometió una violación no tuvo la capacidad de enfrentarlo, y se discutió por los expertos que el deber de diligencia debida puede tener dimensiones y exigencias extraterritoriales (párrs. 67 y 68). No pueden desconocerse desarrollos y pronunciamientos que hablan sobre la necesidad de proteger de forma extraterritorial a afectados por abusos de empresas con la nacionalidad de terceros Estados por estos últimos. Al respecto, hay precedentes en la región americana (que con la iniciativa ecuatoriana del tratado, la comisión bicameral de investigación de complicidad corporativa en la dictadura argentina, y la responsabilización de responsables indirectos en el conflicto armado colombiano demuestran una gran dinámica en la región que puede servir de bloque y un mínimo común denominador frente a abusos en la región) como la condena a Odebrecht en Brasil por abusos extraterritoriales. Además, la Comisión Africana de Derechos Humanos ha manifestado que:

“18. States must hold to account private individuals and corporations, including private military and security companies, that are responsible for causing or contributing to arbitrary deprivations of life in the State’s territory or jurisdiction. Home States also should ensure accountability for any extraterritorial violations of the right to life, including those committed or contributed to by their nationals or by businesses domiciled in their territory or jurisdiction” (subrayado añadido).

Finalmente, debe resaltarse el debate sobre si únicamente debe darse un enfoque de protección frente a empresas transnacionales o, por el contrario, frente a toda empresa, como han criticado Ruggie y otros actores citados en el informe. Algunos hablaban de la complejidad de controlar a toda empresa (aunque no veo complejidad en imponer obligaciones sustantivas directas y permitir a actores intermediarios controlar la implementación de los respectivos estándares); mientras que otros se quejaban de que toda empresa puede violar y afectar negativamente derechos humanos, algo que comparto. Una idea sensata (párr. 61) planteada por algunas ONG era exigir protección frente a toda empresa potencialmente agresora a la vez que se desarrollan normas que enfrenten de forma concreta problemas específicos relacionados con las empresas transnacionales. También debe indicarse que se debate cuáles empresas pueden llamarse transnacionales, a lo que se ofrecieron muchas respuestas, incluyendo una interesante centrada en los efectos o dinámica de las operaciones transnacionales, cobijando potencialmente a toda empresa (párr. 58).

Esperemos que el desarrollo necesario se dé, y se reconozca que ya hay deberes corporativos de abstenerse de violar o cooperar con abusos contrarios a normas imperativas sobre derechos humanos y fundamentadas en la dignidad humana. Los desarrollos complementarios pueden darse no sólo por vía convencional, sino también consuetudinaria. La humanidad y las víctimas esperan, y los “teóricos” siguen negándoles en ocasiones la necesaria protección a la que tienen derecho por dar preferencia a teorías sobre sujetos o destinatarios que ni son ineludibles ni exigen el derecho o la filosofía del derecho contemporáneos.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En su sentencia de fondo, reparaciones y costas en el caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos la Corte alude a desarrollos recientes sobre empresas y derechos humanos en el ámbito internacional. Claro está, lo hace desde una perspectiva que podríamos llamar como “suave”, pues no condena judicialmente  conducta empresarial minera que, a juicio de la Corte, afectó negativamente el medio ambiente y derechos de pueblos indígenas. Sin embargo, como explicaré más adelante, esta forma de aproximarse a la cuestión por parte de la Corte obedece tanto a límites procesales como sustantivos, y el hecho de que la Corte haya aludido a aquella afectación demuestra su valentía y cómo órganos con auctoritas pueden aprovechar obiter dicta o, en el caso de órganos de promoción de derechos humanos, comunicados de prensa o informes para condenar abusos no estatales (algo sobre lo que he hablado anteriormente), en ejercicio de la estrategia de shaming a la que se han referido ONGs y autores como Thomas Buergenthal cuando alude a la acción de “publicize human rights violations”.

Reiterando lo dicho anteriormente, ¿qué permitió a la Corte aludir a los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos? Su hallazgo de contravención de los componentes del derecho internacional mencionados en el anterior párrafo mediante conducta empresarial. Según la Corte:

“[E]l Tribunal toma nota de que las actividades mineras que generaron las afectaciones al medio ambiente y por ende a los derechos de los pueblos indígenas, fueron llevadas a cabo por actores privados” (párr. 223).

Por este motivo, la Corte Interamericana alude a los Principios Rectores y a sus componentes de respeto, protección y reparación (descritos desde el Marco diseñado por John Ruggie antes de la adopción de los Principios en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU). Tras su mención, la Corte Interamericana, evidentemente por límites y mandatos de competencia y jurisdicción, recordó que el Estado tiene deberes de prevención y respuesta frente a abusos empresariales. En este sentido, afirmó que:

“[T]al como lo reiteran dichos principios, los Estados tienen la responsabilidad de proteger los derechos humanos de las personas contra las violaciones cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas. Para tal efecto los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar, mediante políticas adecuadas, los abusos que aquellas puedan cometer, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia” (párr. 224, subrayado añadido).

Lo anterior sigue la línea jurisprudencial desarrollada desde la primera decisión en un caso contencioso, Velásquez Rodríguez, en tanto confirma que, en primer lugar, los actores no estatales pueden afectar negativamente el goce y ejercicio de derechos humanos (potencialmente cualquiera, según Ruggie, algo con lo que estoy de acuerdo, bien sea como autores o cómplices, entre otras modalidades de participación), y que en consecuencia, en virtud de su deber de protección y garantía, los Estados tienen la obligación de actuar con la diligencia debida (cuyas exigencias se identifican frente a situaciones de especial vulnerabilidad o cuando el Estado haya creado el riesgo de abuso no estatal, como se menciona en el caso Pueblo Bello) para, por una parte, intentar prevenir aquellos abusos y, si se han cometido, para garantizar las reparaciones de los afectados, imponer las sanciones proporcionadas y adecuadas que sean pertinentes (buscando, entre otras, no repetición al combatir la impunidad y actuar con disuasión), y responsabilizar jurídicamente a los actores en cuestión.

Por ello, nada nuevo hay bajo el sol. Sin embargo, la Corte fue muy valiente y fue más allá: nótese que, como subrayo, la Corte habló de violaciones no estatales, no sólo de abusos. Llamo a esto valiente porque enfrenta argumento jurídicos que son meros tecnicismos o eufemismos, con excesiva teorización estatocentrista que considero artificiosos y en muchas ocasiones politizados ideológicamente: sobre si un actor no estatal puede violar derechos humanos. ¡Por supuesto que pueden! ¡Lo hacen! Dígale a alguien cuyo pariente fue asesinado por agentes de un grupo terrorista, guerrillero o paramilitar lo contrario; dígale a los indígenas perseguidos por grupos financiados por empresas lo contrario; dígale lo contrario a víctimas de abusos de organizaciones internacionales… y la indignación que probablemente hallará estará más que justificada, como bien recuerda Andrew Clapham. Fácticamente es innegable, y jurídicamente no puede esconderse que en (tristemente, muchas) ocasiones un actor no estatal impide que alguien pueda gozar de libertades y derechos humanos, como el derecho a la propia existencia. Muchos han negado esto por excesiva teorización estatocentrista, y otros quizá por no querer condenar a algunos grupos (ej. autoproclamados de izquierda) con cuyas ideas se simpatiza o por intereses económicos o vínculos con alguna empresa. Esto, criticando abiertamente la misma conducta en otros, es inconsistencia cuando menos, hipocresía en ocasiones.

Ahora bien, ¿por qué hablé en un comienzo de límites? Como ha dicho la Corte en pronunciamientos varios, como en su opinión consultiva 14 o casos contra Perú, entre otros, la Corte está limitada en su competencia contenciosa a examinar la responsabilidad estatal. Sin embargo, con estrategias como las referidas en el primer párrafo de este post, se puede evitar el silencio (¿cómplice?) y decir que las cosas no están bien, que los actores tienen su propia responsabilidad. Claro, muchos dicen que los Principios Rectores únicamente aluden a responsabilidad social corporativa (ej. Canadá dijo algo similar en una audiencia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), algo que Ruggie mismo ha negado al decir que él no afirma que nunca pueda haber responsabilidad jurídica. En sus palabras, cuando Shell afirmó que Ruggie indicó que no hay responsabilidad internacional empresarial en relación con violaciones de derechos humanos, Ruggie negó que haya afirmado esto de forma categórica, y dijo que hay desarrollos y puede haber responsabilización jurídica internacional en estos casos.

Con todo, como una vez dijo Jean Costa, expresidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los sistemas regionales son un todo, y sin la contribución y acción de abogados, ONGs y actores internos no puede ser efectivo: por ello, alusiones como las de los responsables indirectos en las negociaciones de paz colombianas para una futura jurisdicción (transicional) de paz, donde caben perfectamente empresas cómplices en abusos; o la decisión del Parlamento argentino de crear una comisión bicameral para indagar por la verdad sobre complicidad empresarial con la dictadura son bienvenidos. El silencio sobre violaciones no estatales (no sólo empresariales) no debe continuar, y la presión puede generar un cambio en la cultura corporativa (ej. Adidas ha adoptado un mecanismo de queja), el que es crucial para una mejora en el respeto de los derechos humanos. Y como indican el objeto de este post y los desarrollos descritos en este párrafo, muchas iniciativas y desarrollos provienen de la region americana. No puede olvidarse que la iniciativa de negociar y adoptar un tratado sobre empresas y derechos humanos fue sudafricana y ecuatoriana. Quizá el origen de estas iniciativas se explica por la consciencia sobre algunos casos de participación corporativa en abusos.

Por Nicolás Carrillo Santarelli.

El día 26 de junio se realizará en la Universidad Autónoma de Madrid un Workshop internacional en el que se discutirá la propuesta de adoptar un tratado sobre empresas y derechos humanos, que fue acogida en el Consejo de Derechos Humanos. Este tema ya ha sido comentado anteriormente en el blog, y se ocupa de cuestiones tanto fascinantes a nivel teórico (por ejemplo, cuestiones sobre el papel de las corporaciones en el derecho internacional y de sus derechos y deberes internacionales; además de temas de responsabilidad extraterritorial de los Estados de nacionalidad de empresas trasnsnacionales) como de suma trascendencia para las víctimas de abusos corporativos. La asistencia es gratuita, y el programa se encuentra en el siguiente archivo: Programme 26 June Business HR.

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