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El más reciente informe de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos (en adelante, CIDH), que se encuentra aquí, se dedica a un tema vital y preocupante en América Latina: la pobreza, que tiene un innegable impacto sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos (de hecho, como discute el periódico británico The Guardian, el relator de la ONU Philip Alston está examinando esta cuestión en los Estados Unidos de América, incluso señalando cómo la pobreza incide en los propios derechos civiles y políticos, algo innegable, pues no hay verdadera libertad con hambre y falta de satisfacción de necesidades mínimas, aunque tampoco es grata en absoluto su satisfacción bajo la tiranía).

Pues bien, el informe reconoce el vínculo entre las empresas y los derechos humanos en el contexto de la pobreza, destacando tanto sus dimensiones positivas, pues pueden generar empleo y ser, de esta forma, partícipes en la satisfacción de los derechos humanos, lo que desmiente que las empresas sean estigmatizadas de forma ineludible en discusiones sobre derechos humanos (y, de paso, desmitifica la estatalidad exclusiva o autosuficiente de la promoción de los derechos humanos, pues en ocasiones sin actores privados que cooperen el Estado no tiene suficiente capacidad para promoverlos, como han indicado estudios sobre economía y bienes públicos globales); pero también reconoce que pueden ser agentes que afecten de forma negativa su goce, eventualidad frente a la cual, recuerda remitiéndose a los Principios Rectores y la jurisprudencia del Sistema Interamericano, los Estados tienen deberes de protección (prevención, respuesta), coincidiendo con el primer pilar sobre empresas y derechos humanos. Por otra parte, hay que destacar que la Comisión expresamente habla del impacto negativo que puede tener cierta conducta corporativa, por ejemplo en cuanto al desempleo; junto al hecho de que cite a la Corte Interamericana cuando habló del hecho de que las empresas deben respetar los derechos humanos (lo que hizo en el caso de los Pueblos Kaliña y Lokono, que comenté en Oxford aquí y aquí). De esta manera, se sigue progresando en la región, promoviendo (¡como se debe!) la expansión de las fronteras de los sujetos del DIDH, lo que es conforme con lo que exige y permite el derecho sustantivo y no contraviene en absoluto los límites competenciales de los órganos del sistema, en tanto la CIDH puede pronunciarse como lo hace en el informe al no estar sujeta a los límites de competencia ratione personae de los procedimientos contenciosos contemporáneos en el sistema, como discuto aquí. Dejo a continuación apartados pertinentes y relevantes del informe:

“[L]a obligación de fiscalización estatal comprende tanto a servicios prestados por el Estado, directa o indirectamente, como a los ofrecidos por particulares […] El deber de “proteger”, según los Principios Rectores consiste en “adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia”. En tal sentido, en lo que respecta a los Estados bajo el sistema interamericano, la Comisión enfatiza que este deber de protección encuentra una base convencional en los instrumentos interamericanos y coincide con la referida obligación […] Los Principios Rectores también han sido tomados en cuenta por la Corte IDH en el caso de los Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam. En dicha ocasión, la Corte indicó que “las empresas deben actuar de conformidad con el respeto y la protección de los derechos humanos, así como prevenir, mitigar y hacerse responsables por las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos”, correspondiendo a los Estados “la responsabilidad de proteger los derechos humanos de las personas contra las violaciones cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas”295. Para ello, “deben adoptar […] Uno de los principales problemas que enfrentan las personas con discapacidad en la región es el desempleo y la marginación laboral. Según el estudio emprendido por la IDRM, alrededor del 70% de las personas con discapacidad de la región están desempleadas o excluidas de la fuerza laboral540. Entre los factores que menciona el estudio se encuentran la falta de capacitación, la inaccesibilidad de los lugares de trabajo, la falta de transporte accesible, y los constantes problemas económicos que afectan la región, así como la resistencia de las empresas a contratar personas con discapacidad, a pesar que la legislación de varios de los países de la región, contempla incentivos para quienes lo hagan y cuotas mínimas […] La Comisión destaca la importancia del rol que tienen las empresas para asegurar el goce efectivo de los derechos humanos de las personas mayores, especialmente en lo relativo a su desarrollo económico e inclusión social”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Interamericana de Derechos Humanos acaba de publicar su sentencia en el caso Lagos del Campo vs. Perú, que está disponible aquí. La decisión reviste gran interés en cuanto la Corte afirmó expresamente que los trabajadores gozan ciertamente (como es lógico, opino) de libertad de expresión en el ámbito laboral, la cual está reforzada frente a los representantes de los trabajadores, incluso por fuera del contexto estrictamente sindical; y cuando se están presentando debates sobre asuntos de interés general, los cuales incluyen aquellos relacionados a los derechos e intereses de los trabajadores de determinada empresa o de determinado gremio (“la emisión de información concerniente al ámbito laboral, por lo general, posee un interés público. En un primer término, deriva en un interés colectivo para los trabajadores correspondientes, y con un alcance especialmente general cuando atiende aspectos relevantes, por ejemplo, respecto de un gremio determinado, y más aún, cuando las opiniones trascienden al ámbito de un modelo de organización del Estado o sus instituciones en una sociedad democrática”).

Sobre el punto central del debate, la Corte recurre a técnicas de derecho internacional comparado, y estudiando el sistema europeo constata que:

“[E]l Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que el artículo 10 del Convenio Europeo (libertad de expresión) se impone no sólo en las relaciones entre empleador y empleado cuando éstas se rigen por derecho público”.

Lo anterior apoya un argumento central de la Corte Interamericana en la sentencia, que se encuentra en el párrafo 96 y señala que “el ámbito de protección del derecho a la libertad de pensamiento y expresión resulta particularmente aplicable en contextos laborales como el del presente caso, respecto del cual el Estado debe no sólo respetar dicho derecho sino también garantizarlo, a fin de que los trabajadores o sus representantes puedan también ejercerlo. Es por ello que, en caso en que exista un interés general o público, se requiere de un nivel reforzado de protección de la libertad de expresión , y especialmente respecto de quienes ejercen un cargo de representación”.

Ahora bien, incluso sin hablar de un empleado del Estado, el Estado tiene deberes de supervisión, fiscalización, protección y garantía, lo que se traduce en su responsabilidad cuando sus autoridades no protegen a quienes han visto menoscabados sus derechos laborales. Sobre esta cuestión, la Corte Interamericana expresó que hay un “deber de revisar si las actuaciones o decisiones que se ejercen en el ámbito privado y acarreen consecuencias a derechos fundamentales, resultan acorde con el derecho interno y sus obligaciones internacionales. De lo contrario, el Estado debe corregir la vulneración a estos derechos y brindarles una adecuada protección”.

La anterior consideración fue un sustento para la decisión de la Corte, precisamente, de condenar al Estado demandado, en tanto en el caso concreto no se encontró que las declaraciones del peticionario “tuvieran un manifiesto ánimo injurioso, difamatorio, vejatorio o doloso en contra de alguna persona en particular o que tendieran a afectar el producto de la empresa (supra párr. 112). Si bien la publicación contenía particulares expresiones altisonantes sobre la situación denunciada, estas no revestían una entidad tal que traspasara el umbral de especial protección”. Más adelante, la Corte volverá a referirse al hecho de que no se traspasó un umbral de protección de la libertad de expresión, que alude a la ponderación entre la libertad de expresión y el derecho a la honra (también protegido convencionalmente), que permitiría exigir responsabilidades ulteriores en caso de vulnerarse éste (párrs. 98, 99 y siguientes).

Por su parte, en cuanto a la protección incluso por fuera de la figura del sindicato, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo, con muy buen tino, lo siguiente:

“[E]l ámbito de protección del derecho de libertad de asociación en materia laboral no sólo se encuentra subsumido a la protección de los sindicatos, sus miembros y sus representantes. En efecto, los sindicatos y sus representantes gozan de una protección específica […] la protección que reconoce el derecho a la libertad de asociación en el contexto laboral se extiende a organizaciones que, aun cuando tengan una naturaleza distinta a la de los sindicatos, persigan fines de representación de los intereses legítimos de los trabajadores. Esta protección deriva del propio artículo 16 de la Convención Americana, el cual protege la libertad de asociación con fines de cualquier índole, así como de otros instrumentos internacionales, que reconocen una protección especial a la libertad de asociación con fines de protección de los intereses de los trabajadores, sin especificar que esta protección se restrinja al ámbito sindical” (párrs. 157-158).

De esta manera, la Corte avanza en la protección de los derechos humanos, con independencia de su clasificación teórica o nomenclatura, recordando “la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”.

De hecho, en este asunto Lagos del Campo vs. Perú la Corte aplicó expresamente el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre el cual mucho se ha debatido en cuanto a su aplicabilidad directa y su contenido, y el cual dispone que “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos”), y condenó al Estado peruano por su violación. Este proceder es perfectamente lícito, y estoy plenamente de acuerdo con la Corte cuando expresa que, al haberse discutido y ventilado cuestiones sobre el derecho al trabajo, procedía recurrir al principio iura novit curia y a la competencia del órgano judicial para decidir sobre su propia competencia, máxime cuando el artículo 26 está en la Parte I del tratado en cuestión, sobre “”Deberes de los Estados y Derechos Protegidos” y, en consecuencia, como dice la Corte, aquel artículo “está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 señalados en el capítulo I (titulado “Enumeración de Deberes”), así como lo están los artículos 3 al 25 señalados en el capítulo II (titulado “Derechos Civiles y Políticos”)” (párr. 142).

En cuanto a la libertad de expresión en el contexto laboral, la Corte estudió los argumentos de las partes, que giraban alrededor del despido del peticionario cuando “durante su gestión como Presidente del Comité Electoral, el señor Lagos del Campo dio una entrevista a un periodista de la revista “La Razón” [cuando…] denunció ante la opinión pública y autoridades competentes las maniobras liquidadoras de la patronal, quienes utilizando la vacilación de algunos trabajadores llevaron a cabo fraudulentas elecciones al margen del Comité Electoral y sin la participación mayoritaria de los comuneros””. Como consecuencia de lo anterior, el denunciante fue despedido, considerándose que había incurrido en “”faltamiento grave de palabra” en agravio del empleador […] [dadas sus] afirmaciones del señor Lagos del Campo sobre el “entendimiento ilícito y deshonesto” y “complicidad” entre la Gerencia y la Directora de la Oficina General de Participación”.

A pesar de los recursos interpuestos por el señor Lagos del Campo y de sus argumentos en diversos procedimientos internos, el Estado (a través de sus agentes judiciales) no tuvo en cuenta argumentos y cuestiones que eran decisivos, lo cual se tradujo en la falta de protección de sus derechos humanos. En este sentido, en la sentencia se dice que:

“[E]l Estado, a través del Segundo Tribunal de Trabajo, de quien derivó la decisión definitiva, no consideró los siguientes elementos fundamentales para su análisis: i) el señor Lagos del Campo era un representante electo por los trabajadores y se encontraba en ejercicio de su mandato (supra párr. 108); ii) su manifestaciones se realizaron en el marco de sus funciones y un contexto de debate electoral y por ende tenían un interés público y colectivo; iii) sus declaraciones contaban con una protección reforzada en el ejercicio de sus funciones; iv) las mismas no fueron de mayor entidad que traspasaran el umbral de protección en aras del contexto electoral y laboral, y v) tampoco se habría demostrado una necesidad imperiosa para proteger los derechos a la reputación y la honra en el caso particular.

Si bien se hizo alusión expresa a la libertad de expresión, no consta en el fallo que se hayan ponderado los derechos en juego y/o sus consecuencias, a la luz del requisito de necesidad.

[…] En vista de lo anterior, la Corte concluye que de acuerdo con las circunstancias del presente caso, no existió una necesidad imperante que justificara el despido del señor Lagos del Campo. En particular, se restringió su libertad de expresión sin tomar en consideración que sus declaraciones se referían a cuestiones de interés público, en el marco de sus competencias, las cuales estaban protegidas además por su calidad de representante de los trabajadores como Presidente del Comité Electoral”. (párrs. 130, 132).

El caso, en resumen, es justo y muy acertado, y la decisión de la Corte se basa en el hallazgo de que al peticionario “se le privó de su empleo y demás beneficios derivados de la seguridad social”, al haberse afectado su jubilación con el despido.

Por otra parte, si bien soy uno de quienes defiende la responsabilidad directa de las empresas, he de insistir que esta opinión no aminora ni elimina los deberes de los Estados, que mantienen sus obligaciones y han de proteger a las víctimas de abusos empresariales, por lo cual la condena fue acertada. Las mismas Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights señalaban que “States have the primary responsibility”, y los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos tienen como primer pilar el deber estatal de protección (pág. 3 y siguientes, título I de los Principios).

Además, la sentencia es sensata y bienvenida en su argumento central, pues sería inaceptable decir (como en las sociedades sugieren muchos, lo cual rechazo) que los trabajadores no pueden expresarse, especialmente ante asuntos que les afectan o cuando representan a otros trabajadores: lo contrario generaría un clima intimidatorio que reforzaría la indefensión en que se suelen encontrar muchos trabajadores, por lo que el derecho laboral y las normas internacionales brindan protección al trabajador y sus agrupaciones. Además, se afectaría la libre circulación de ideas, “”de toda índole”, sean o no de interés público” (párr. 109), anclada en la libertad de expresión, que protege tanto la posibilidad de difundir ideas como la de tener acceso a las ajenas (párr. 89), las cuales son esenciales en una sociedad verdaderamente democrática (párr. 90). Para apoyar su fallo, la Corte cita instrumentos de la OIT e incluso una Observación General (Nº 18) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, evitando cerrarse en una burbuja del sistema regional y buscando coincidencias normativas y disposiciones e interpretaciones verdaderamente internacionales, con técnicas comparadas como las discutidas en un reciente y excelente libro de Anthea Roberts (Is International Law International? -adelanto: no siempre se trata así en la práctica o por la academia-) ,sobre el que pronto publicaré una reseña en este blog. En resumen, una gran sentencia que, espero, impacte en la región (y sea considerada allende).

P.S. Es interesante y grato constatar que el derecho al trabajo y los derechos de los trabajadores en un entorno laboral han sido desarrollados y protegidos por las Cortes Regionales de Derechos Humanos con incremento, como ilustra este post anterior que comenta una decisión europea sobre la privacidad en un entorno laboral y las comunicaciones electrónicas.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El pasado 29 de septiembre se publicaron los “ELEMENTS FOR THE DRAFT LEGALLY BINDING INSTRUMENT ON TRANSNATIONAL CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ENTERPRISES WITH RESPECT TO HUMAN RIGHTS” en la página web de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el documento HRC Res. A/HRC/RES/26/9, que puede descargarse en este hipervínculo. Comparto la opinión de Claire Methven O’Brien, quien dijo que el contenido es (mucho) mejor de lo esperado, como expresó aquí. ¿Por qué razón? Porque no descuida ninguno de los tres pilares (protección estatal, respeto empresarial, reparaciones) del marco y los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos y, de hecho, los recoge de manera fuerte en todo momento: enfatizando que los Estados ciertamente tienen deberes ineludibles, pero recordando también que es imprescindible responsabilizar internamente a las empresas y que estas tienen compromisos internacionales. Echemos un vistazo a algunos aspectos norables:

En primer lugar, el borrador no se limita a determinadas empresas en virtud de su (supuesta) naturaleza intrínseca sino que se ocupa de toda actividad empresarial de índole transnacional, con independencia de la naturaleza (local, etc.) de la corporación en cuestión. En este sentido, se señala en el punto 2.2 sobre ámbito de aplicación que este versa sobre “Violations or abuses of human rights resulting from any business activity that has a transnational character, including by firms, partnerships, corporations, companies, other associations, natural or juridical persons, or any combination thereof, irrespective of the mode of creation or control or ownership, and includes their branches, subsidiaries, affiliates, or other entities directly or indirectly controlled by them”. Esta fórmula me parece agridulce: si bien toda empresa puede violar derechos humanos y ha de ser controlada (no siendo siempre efectivo el control estatal), en parte calma las inquietudes de quienes se oponías (con razón, a mi juicio) a que sólo empresas de grupos multinacionales fuesen destinatarios de las normas propuestas, lo cual me parece ciertamente insuficiente dado el abuso en que toda empresa puede incurrir.

En cuanto a los Estados, se enfatiza que ellos tienen una responsabilidad “primaria” (punto 3), lo cual ha de despejar dudas de quienes temen que se debiliten sus obligaciones.  De hecho, tampoco se pretende adoptar un esquema exclusivamente internacional, en tanto se dice que las reclamaciones deben poder ser accesibles internamente (lo cual es lógico porque, como dijo John H. Knox, los ordenamientos estatales suelen -no siempre es así- tener más recursos y posibilidades de éxito), al afirmarse que “States should strengthen administrative and civil penalties in cases of human rights violations or abuses carried out by TNCs and OBEs. States which do not yet have regulations on criminal legal liability on legal persons are invited to adopt them in order to fight impunity and protect the rights of victims of violations of human rights perpetrated by TNCs and OBEs.”

Si bien no se descuida ni desdeña el derecho interno, es interesante observar que se estima en el borrador que sería factible regular procedimientos de supervisión directa internacional de ciertas conductas corporativas, lo cual es interesante. En este sentido, y en relación con el tercer pilar, en el punto b.2 se dice que:

“State Parties may decide to establish a Committee on the issue of Business and Human Rights, which will have, among others, the following duties:

–  Examining the progress made by State Parties in achieving the realization of the obligations undertaken in the present instrument.

–  Assess, investigate and monitor the conduct and operations of TNCs.

–  Conduct country visits in accordance to its mandate.

–  Examine the periodical reports according to its mandate.

–  Receive and examine communications according to its mandate” (subrayado añadido).

Con independencia del esquema propuesto, la idea de que haya procedimientos supranacionales de controversias sobre empresas y derechos humanos no es nuevo, y puede interesar incluso a empresas para limpiar su nombre (una gran diferencia entre estas y la sociedad civil alude a la naturaleza confidencial o pública que tendría el procedimiento). Al respecto, pueden leerse las propuestas de Claes Cronstedt y otros sobre arbitraje en la materia, en documentos disponibles aquí.

Pasando al segundo pilar, entre muchos otros aspectos, destaco la idea de que se enfatice que las empresas tienen responsabilidad directa en material de derechos humanos, al hablarse directamente del respeto que tienen que tener frente a ellos y de su deber de evitar impactos negativos de su conducta en su goce y ejercicio, empleando el vocablo “shall”, que, como bien ha apuntado Andrew Clapham (ver el acápite 2.5), alude a una obligación hard (el autor señala que “Some states wishing to see a stronger legal obligation preferred the word ‘shall’ instead of ‘should’).

Al respecto, el borrador señala que las empresas:

shall comply with all applicable laws and respect internationally recognized human rights, wherever they operate, and throughout their supply chains […] shall prevent human rights impacts of their activities and provide redress when it has been so decided through legitimate judicial or non-judicial processes […] shall design, adopt and implement internal policies consistent with internationally recognized human rights standards” (subrayado añadido).

Por último, es ineludible indagar qué ocurre con la jurisdicción extraterritorial y obligaciones en esta materia, que ha sido un frecuente caballo de batalla y objeto de disputa. Sobre esta cuestión, aplaudo que el borrador propuesto acoja la inquietud de quienes con razón dicen que las empresas pueden disolverse o prevalerse de técnicas (como el velo corporativo) para escapar del control del Estado donde realizan sus actividades (host State), lo cual hace imperioso someter a obligaciones a los Estados de su nacionalidad o que tengan conexión o influencia considerable sobre ellas. Cito extensamente las interesantes ideas, que con tino y justicia hablan de la necesidad de proteger a las víctimas y de cómo una jurisdicción amplia evitaría fenómenos de race to the bottom forum shopping al crear un mínimo común denominador armónico:

“During the first and second session of the OEIGWG, there was a strong call to include elements regarding the need to have effective administration of justice and enforcement of judgments, considering the economic, historic and cultural circumstances of each State.

TNCs and OBEs “under the jurisdiction” of the State Party could be understood as any TNC and OBE which has its center of activity, is registered or domiciled, or is headquartered or has substantial activities in the State concerned, or whose parent or controlling company presents such a connection to the State concerned.

Particularly, it has been considered that the legally binding instrument has an enormous potential to avoid TNCs and other OBEs from making use of limitations established by territorial jurisdiction in order to escape from potential prosecution in the host States where they operate.

The inclusion of a broad concept of jurisdiction will also allow victims of such abuse by transnational corporations to have access to justice and obtain remediation through either the forum where the harm was caused, or the forum where the parent company is incorporated or where it has a substantial presence. Similarly, an instrument of this nature could allow the standardization of jurisdictional rules and human rights obligations, allowing victims to access prompt and effective access to justice” (subrayado añadido).

En últimas, un buen paso en un proceso que no puede parar. Hoy se dio el premio Nobel de paz a quienes impulsaron el desarme nuclear, y es imprescindible regular otros aspectos críticos, siendo conscientes de que la regulación no es suficiente en sí misma y debe complementarse con estrategias de cultura (señaladas por el propio Ruggie en su Framework, documento A/HRC/8/5, párr. 27, entre otros) y de otra índole, como bien ha apuntado Amartya Sen en sus Elements of a Theory of Human Rights.

A propósito de esta idea de complementariedad de estrategias, hay que enfatizar que defender un tratado no supone excluir o desdeñar la importancia de los Principios Rectores u otras dinámicas (consuetudinarias o por la vía de Principios Generales, entre otras). Como dijo la Santa Sede con palabras que comparto a propósito de los debates sobre un tratado de empresas y derechos humanos:

“While the unanimous endorsement of the Guiding Principles by the Human Rights Council signalled a strong global political commitment, targeted efforts have been necessary in order to effectively disseminate them worldwide to all stakeholders […] Despite the significant efforts made to implement the Guiding Principles, key challenges remain […] The ability of international corporations to partially escape territoriality and carve for themselves an existence “in-between” national legislation is rightly one of the concerns of the International Community […] A binding instrument would raise moral standards and change the way international corporations understand their role and activities […] While the Guiding Principles can improve the integration of the priority of the human person and the environment in international economic activity, only a binding instrument will be more effective in advancing this objective”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta mañana, la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos (soy consciente de que se le llama Tribunal por muchos en España y otros lares, pero por las especificidades y diferencias entre los órganos judiciales internos e internacionales creo que es técnicamente preferible llamarle Corte por su permanencia y el ámbito de su competencia, según comenté en otra oportunidad aquí, leyendo a David Caron; y como confirma la distinción terminológica -que refleja una realidad institucional- entre la Corte penal internacional y los Tribunales ad hoc) ha emitido su esperada sentencia en el asunto Bărbulescu vs. Rumania, relativo en su aspecto central a la alegada falta de protección estatal (judicial) de un individuo que fue despedido por su empleador privado con ocasión de la afirmación por parte de éste de que aquél había usado internet suministrado por su empresa y usado herramientas de comunicaciones en su lugar y hora de trabajo contrariando instrucciones prohibiendo esto que le habían sido notificadas previamente. Según se narra, y siendo algo que me parece muy serio, al ser despedido al peticionario se le mostró un documento de cuarenta y cinco páginas con una transcripción “of the messages which the applicant had exchanged with his brother and his fiancée during the period when he had been monitored; the messages related to personal matters and some were of an intimate nature” (subrayado añadido). El derecho comparado interno e internacional examinado precisamente es muy exigente y disuade de este tipo de grabaciones.

La decisión emitida el día de hoy se encuentra en este hipervínculo, y sucede a una decisión previa, adoptada en enero de 2016 por una Sala de la Corte que, habiendo declarado previamente como admisible parte de la demanda, rechazó los argumentos de fondo al considerar que los tribunales rumanos, al examinar la controversia laboral planteada por el señor Bogdan Mihai Bărbulescu, habían procedido garantizando un justo equilibrio entre los intereses enfrentados del empleador y su antiguo empleado. Posteriormente, el caso se remitió a la Gran Sala.

La decisión de la Gran Sala era esperada con ansia por muchos, como revela esta nota publicada el día de ayer en el gran periódico británico The Guardian, y muchos nos preguntábamos si se iban a revertir o mantener la decisión y los argumentos de la Sala. Para mi y para otros, la espera valió la pena y la sentencia no decepcionó en cuanto a sus hallazgos, porque se declaró que  hubo un incumplimiento de obligaciones convencionales por parte del Estado demandado (aunque, como explicaré más adelante, sí deja un sinsabor, como me suele pasar con esta Corte, su pronunciamiento sobre reparaciones).

La línea central de la sentencia se basa en la consideración de que, si bien la controversia surge entre particulares en una relación laboral privada, el Estado tiene una obligación de garantizar el goce y ejercicio de derechos humanos en relaciones de esta índole. Lo interesante frente a esta cuestión es que la Corte no puede menos que reconocer, como he defendido en muchos escritos y presentaciones, que el deber de protección del Estado presupone precisamente que los actores no estatales pueden violar derechos humanos, y que ante estos abusos se exige la protección del Estado (que, entre otras, a mi juicio, justifica muchos de sus poderes y lo legitima o, ante su inacción, deslegitima). Sobre esta cuestión, la Corte expresó lo siguiente:

“It is true that the monitoring of the applicant’s communications was not the result of direct intervention by the national authorities; however, their responsibility would be engaged if the facts complained of stemmed from a failure on their part to secure to the applicant the enjoyment of a right enshrined in Article 8 of the Convention […] the Court considers, having regard to its conclusion concerning the applicability of Article 8 of the Convention (see paragraph above) and to the fact that the applicant’s enjoyment of his right to respect for his private life and correspondence was impaired by the actions of a private employer, that the complaint should be examined from the standpoint of the State’s positive obligations” (subrayado añadido).

En cuanto a los medios que el Estado debe emplear para ofrecer aquella protección, se mencionó que si bien la protección de la vida privada puede buscarse en principio por diversos medios y estrategias, hay circunstancias que exigen que el Estado ofrezca una regulación que garantice su goce y ejercicio y que ofrezca protección judicial y acceso a la justicia para ventilar controversias al respecto. En este sentido, la sentencia menciona lo siguiente:

“There are different ways of ensuring respect for private life, and the nature of the State’s obligation will depend on the particular aspect of private life that is at issue […] In certain circumstances, the State’s positive obligations under Article 8 of the Convention are not adequately fulfilled unless it secures respect for private life in the relations between individuals by setting up a legislative framework taking into consideration the various interests to be protected in a particular context”.

Establecido lo anterior, y afirmándose que el Derecho al respeto a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos era aplicable al caso (entre otras, en tanto ese derecho no se restringe a proteger relaciones en una esfera íntima e incluye aspectos más amplios, como “the right to lead a “private social life”, that is, the possibility for the individual to develop his or her social identity”), la Corte, a mi parecer con buen tino, acierta al considerar que la clave para resolver la cuestión sobre si se generó o no responsabilidad del Estado demandado al rechazar ante sus tribunales las pretensiones del demandante reside en la identificación sobre si sus autoridades garantizaron que se alcanzase un justo equilibrio entre los intereses enfrentados que presuponga un análisis de ponderación o proporcionalidad, que entre otros factores tenga en cuenta si las medidas de monitoreo eran necesarias para alcanzar determinados fines del empleador y si no había otras medidas menos restrictivas o lesivas. Así, la Gran Sala dijo lo siguiente:

“regard must be had in particular to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, subject in any event to the margin of appreciation enjoyed by the State […] the domestic courts held that the interests at stake in the present case were, on the one hand, the applicant’s right to respect for his private life, and on the other hand, the employer’s right to engage in monitoring, including the corresponding disciplinary powers, in order to ensure the smooth running of the company (see paragraphs and above). It considers that, by virtue of the State’s positive obligations under Article 8 of the Convention, the national authorities were required to carry out a balancing exercise between these competing interests” (subrayado añadido).

Al indagar si ese equilibrio se tuvo en cuenta por las autoridades rumanas, la Gran Sala procede a elaborar dos argumentos que me parecen geniales. Por una parte, teniendo en cuenta consideraciones quizá sociológicas y sobre la realidad actual (algo que siempre debe hacer una autoridad como la estudiada, especialmente ante la convulsa realidad contemporánea y la difícil realidad laboral de muchos, dejando esta huelga como muestra entre muchas otras situaciones), afirma que si bien es lícito y admisible para un empleador restringir comunicaciones para el adecuado funcionamiento de la empresa, no es apropiado exigir una prohibición o anulación absoluta de las comunicaciones privadas, lo que dicho sea de paso no considero ni realista ni siquiera productivo. En este sentido, en un momento la Corte ciertamente dijo que “the employer has a legitimate interest in ensuring the smooth running of the company, and that this can be done by establishing mechanisms for checking that its employees are performing their professional duties adequately and with the necessary diligence”, pero previamente había manifestado que “It is open to question whether – and if so, to what extent – the employer’s restrictive regulations left the applicant with a reasonable expectation of privacy. Be that as it may, an employer’s instructions cannot reduce private social life in the workplace to zero. Respect for private life and for the privacy of correspondence continues to exist, even if these may be restricted in so far as necessary” (subrayado añadido). La frase que resalto recoge, a mi juicio, una idea y argumento central en el que se apoya la decisión ya definitiva.

Por otra parte, la Gran Sala sostuvo que no es suficiente ni apropiado basar las decisiones estatales en ejemplos o argumentos meramente hipotéticos o generales, como por ejemplo aquel que sostenía que el empleado podría haber filtrado información confidencial de la empresa sino que, por el contrario, hay que basarse en el riesgo efectivo y real para el empleador. En palabras de la Corte:

“Admittedly, this question had been touched upon by the County Court, which had mentioned the need to avoid the company’s IT systems being damaged, liability being incurred by the company in the event of illegal activities in cyberspace, and the company’s trade secrets being disclosed (see paragraph above). However, in the Court’s view, these examples can only be seen as theoretical, since there was no suggestion that the applicant had actually exposed the company to any of those risks. Furthermore, the Court of Appeal did not address this question at all” (subrayado añadido).

Según la ratio decidendi, hay dos factores que eran decisivos para resolver la cuestión: en primer lugar, a) debía haber una notificación previa al empleado no sólo de la prohibición de usar con fines privados internet (lo que se demostró sí se presentó en este caso) sino, además, de que se podrían monitorear sus actividades; y en segundo lugar, b) que entre más intrusivas sean las medidas del empleador, se exige una mayor justificación sobre su necesidad y proporcionalidad, según se explica en los párrafos 133 y siguientes (por ejemplo, se afirma apropiadamente que “Since monitoring of the content of communications is by nature a distinctly more invasive method, it requires weightier justification”). Por otra parte, se reprocha al Estado no haber tenido en cuenta la proporcionalidad de la interferencia concreta realizada por el empleador y su necesidad frente a los fines supuestamente perseguidos y si existían y él mismo ofrecía garantías frente a posibles abusos (“assessment of the proportionality of an interference […] and the use made by the employer of the results of the monitoring operation, in particular whether the results were used to achieve the declared aim of the measure […] whether the employee had been provided with adequate safeguards, especially when the employer’s monitoring operations were of an intrusive nature”).

Ahora bien, como lo anoté líneas atrás, si bien la línea argumental de la Corte me parece impecable, bienvenida y necesaria, su decisión sobre (no otorgar) reparaciones me parece, francamente, decepcionante y quizá explicada por una cautela inaceptable. Se demostró que no hubo protección interna de los derechos del peticionario, y como consecuencia de ello su despido permaneció intacto por un largo tiempo. Tanto así que la misma Gran Sala reconoció que “neither [domestic] court considered the seriousness of the consequences of the monitoring and the subsequent disciplinary proceedings. In this respect the Court notes that the applicant had received the most severe disciplinary sanction, namely dismissal”. Sin embargo, enfrentado a la solicitud del peticionario de que se le pague un valor que represente el salario dejado de percibir (repito, el despido se mantuvo por los órganos judiciales internos, decisión que afectó a la víctima), la Corte soltó, sin más explicaciones, esta frase a mi juicio sorprendente y algo contradictoria para “resolver” el asunto:

“The Court observes that it has found a violation of Article 8 of the Convention in that the national courts failed to establish the relevant facts and to perform an adequate balancing exercise between the applicant’s right to respect for his private life and correspondence and the employer’s interests. It does not discern any causal link between the violation found and the pecuniary damage alleged, and therefore dismisses this claim“.

Es decir, se encontró una violación precisamente consistente en la falta de protección frente a un despido injusto que, en palabras del demandante, afectó su nivel de vida y posibilidad de encontrar empleo precisamente por el antecedente disciplinario, ¿pero no hay nexo causal alguno? Creo que es hilar demasiado fino. Precisamente en relación con esta situación, en cuanto a la solicitud de reparación por daño inmaterial, y ante los argumentos de que “because of the disciplinary nature of the dismissal, he had been unable to find another job, that his standard of living had consequently deteriorated, that he had lost his social standing and that as a result, his fiancée had decided in 2010 to end their relationship”, la Corte dice que la declaración de violación es en sí misma suficiente reparación… sí claro, díganselo al afectado. Sin duda alguna, esta decisión sobre reparaciones sería muy distinta en el Sistema Interamericano, que en este aspecto y otros (aunque no en los restantes) considero superior desde un punto de vista de legitimidad procedimental y sustantiva. Se encuentra y declara una violación pero la víctima queda igual de desprotegida, lo cual tiene cierta ironía al condenarse la falta de protección interna y no cumpliendo el fin de ofrecer una última esperanza en el plano regional o universal, según comentó Antonio Cançado Trindade, quien en su opinión a la decisión de excepciones preliminares en el caso Castillo Petruzzi bien dijo que “[e]l derecho de petición individual abriga, en efecto, la última esperanza de los que no encontraron justicia a nivel nacional”, algo que no se predica de este caso. Vaya saludo a la bandera de decisión.

Pasando a otro aspecto, creo que conviene resaltar un aspecto interesante sobre el tan comentado, a propósito de este órgano judicial del Consejo de Europa, margen de apreciación. Si bien la Corte procedió a un estudio de derecho comparado sobre las cuestiones debatidas a propósito del caso, y encontró que había un margen relativamente amplio ante la falta de consenso, procedió a determinar que en todo caso hay unos derechos y garantías mínimas que deben respetarse con independencia del margen, algo que a mi juicio se asemeja a la idea de obligaciones mínimas e indispensables en materia de derechos económicos, sociales y culturales con independencia de consideraciones sobre recursos disponibles y progresividad (entre muchos otros ejemplos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha dicho que existe un “core content of the right to adequate food […] Courts would then be empowered to adjudicate violations of the core content of the right”). En la sentencia de la Gran Sala del (concedo para variar la terminología) Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se afirmó que:

“[N]o European consensus on this issue […] States must be granted a wide margin of appreciation in assessing the need to establish a legal framework governing the conditions in which an employer may regulate electronic or other communications of a non-professional nature by its employees in the workplace […] Nevertheless, the discretion enjoyed by States in this field cannot be unlimited. The domestic authorities should ensure that the introduction by an employer of measures to monitor correspondence and other communications, irrespective of the extent and duration of such measures, is accompanied by adequate and sufficient safeguards against abuse” (subrayado añadido).

Ciertamente, el margen de apreciación tiene y debe tener límites, y hay mínimos infranqueables, por lo cual aplaudo esta consideración.

Por último, es interesante observar que en la decisión se trata un aspecto que también se enfatiza en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, cuyos Principios 25 y 26 establecen lo siguiente:

“Como parte de su deber de protección contra las violaciones de derechos humanos relacionadas con actividades empresariales, los Estados deben tomar medidas apropiadas para garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro tipo que correspondan, que cuando se produzcan ese tipo de abusos en su territorio y/o jurisdicción los afectados puedan acceder a mecanismos de reparación eficaces […] Los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para asegurar la eficacia de los mecanismos judiciales nacionales cuando aborden las violaciones de derechos humanos relacionadas con empresas, en particular considerando la forma de limitar los obstáculos legales, prácticos y de otros tipos que puedan conducir a una denegación del acceso a los mecanismos de reparación”.

Por otra parte, el Principio 31 indica que los mecanismos de reparación y reclamación deben observar condiciones de legitimidad, previsibilidad, accesibilidad, transparencia, ser equitativos, respeto de derechos humanos, carácter evolutivo, participación y diálogo. En últimas, se exige a los Estados brindar acceso a recursos eficaces para proteger derechos frente a abusos empresariales, y en el caso concreto el demandante trabajó para, y fue despedido por, una empresa privada (“From 1 August 2004 to 6 August 2007 he was employed in the Bucharest office of S., a Romanian private company (“the employer”), as a sales engineer”).

Precisamente en relación con estos aspectos, en la decisión de la Gran Sala del día de hoy se menciona que:

“[T]he domestic authorities should ensure that an employee whose communications have been monitored has access to a remedy before a judicial body with jurisdiction to determine, at least in substance, how the criteria outlined above were observed and whether the impugned measures were lawful” (subrayado añadido), siendo estos criterios en cuestión los referentes a notificación, necesidad y justificación del monitoreo, si había alternativas menos intrusivas para perseguir los fines de la empresa o el empleador, el análisis del uso de los datos monitoreados y las consecuencias frente al empleado del mismo, y si hay garantías suficientes para los vigilados, garantizando estos y otros aspectos.

Si bien no se mencionan expresamente los Principios Rectores, es bienvenida la constatación de que debe haber recursos de protección frente a potenciales abusos empresariales de esta índole.

Comparto mi prólogo al flamante libro de Nicolás Carrillo Santarelli Direct International Human Rights Obligations of Non-State Actors: A Legal and Ethical Necessity. Me  estoy especializando en prólogos de una página.

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Foreword

In a world where individuals may launch global cyber attacks, transnational corporations may affect the most basic rights of indigenous communities, and powerfully armed terrorist groups may take the lives of innocent people wherever, it is impossible not to recognize that the acts of non-State actors can vastly affect the exercise of human rights. The expansion of the full efficacy of international human rights obligations is nevertheless still generally limited by international law, which usually defines human rights obligations as falling only on States. The grounds for this restriction stem from different sources, but the limitation has its particular basis on a certain conception of international law sustaining that States were and remain its most relevant subjects. These approaches explain in part why, for example, as Judge Crawford would put it, the law of personality and recognition ‘is still a law of exclusion, not participation’ in the international legal system. Moreover, supporters of this classic approach of international law and human rights affirm that expanding human rights obligations beyond the State will trivialize these rights and, most importantly, will confer non-State actors a legitimacy that should be preserved only for the State.

This book is an act of passion in which Nicolás Carrillo Santarelli uses his indefatigable intellectual power to attack the idea that only states can be held responsible for the breach of international human rights obligations. The author joins a tradition that goes back to Hersch Lauterpacht’s International Law and Human Rights, envisaging already in 1950 a protection for all human beings against a human rights violation ‘from whatever source it may originate’, and reaches a summit with the publication in 2006 of Andrew Caphlam’s Human Rights Obligations of Non-State Actors, defending that ‘human rights are entitlements enjoyed by everyone to be respected by everyone’.

In a style that bears a resemblance to that of Judge Cançado Trindade, Nicolás Carrillo Santarelli takes this argument to its limits, sustaining that reasons of justice, ethics and law require the imposition of direct human rights obligations and responsibilities on non-State actors. The author builds his thesis on a radical idea of human dignity and a broad prohibition of discrimination under the law. His endeavor, however, is not limited to a thorough doctrinal study: the second part of the book is committed to the analysis of the legal mechanisms and institutions concerned with the goal of giving total efficacy to international human rights, including proper reparations to the victims of human right violations by non-State actors, and not just States.

I have seen the evolution of this book from its origins as a doctoral thesis project presented at the University Autónoma of Madrid. Throughout years of hard work and untiring scholarly discussions, Nicolas Carrillo Santarelli has developed his argument with determination, an extreme care and an enormous amount of serious research. He has put his reason to work for his passion to realize the protection of human rights from any kind of breach, whatever its source, achieving an extraordinary academic monograph.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace pocas semanas, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), con sede en Costa Rica,  publicó un libro titulado “Derechos Humanos y Empresas: Reflexiones desde América Latina”, en versiones tanto física como digital. El libro fue editado por Humberto Cantú Rivera, y tiene un total de veinte capítulos que tras la introducción se ubican en tres grandes secciones, tituladas “Panorama internacional”, “Estudios de país” y “Estudios temáticos”.

Como sabrán quienes hayan leído algunos de mis textos, este es un tema que me preocupa, al enmarcarse en el tema más amplio de los actores no estatales y referirse a una categoría de actores de influencia innegable; y cuyo estudio y desarrollo me parece necesario, tanto para conscientizarnos sobre la posibilidad de responsabilizar a las empresas que participen en abusos de lege lata como en lo referente a la necesidad de desarrollar su responsabilidad (y la de los Estados, por ejemplo en ámbitos de extraterritorialidad) de lege ferenda para llenar los vacíos de protección y disipar dudas (no siempre bienintencionadas) sobre la existencia o ausencia de obligaciones empresariales.

Quienes estén interesados en leerlo, además de adquirir la versión física, pueden descargar gratuitamente el libro en cualquiera de los siguientes hipervínculos: en este (página del IIDH) o este (página web de Academia.edu del editor del libro). Adicionalmente, adjunto el índice del libro, en el que participé con un capítulo dedicado a “La promoción y el desarrollo de la protección de los derechos humanos frente a abusos empresariales en el sistema interamericano”.

i-ndice

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace un par de horas terminé de leer una novela que recomiendo plenamente y me ha fascinado. Se titula A Harvest of Thorns y fue escrita por Corban Addison (ver información aquí). El libro se ocupa de la historia paralela de Cameron, un abogado corporativo que descubre cómo la cadena de suministro de la empresa para la cual trabaja, Presto, se beneficia de abusos de derechos humanos y laborales de sus trabajadores; y un periodista de asuntos sociales caído en desgracia, Josh.

Algo que me ha fascinado del libro es cómo demuestra que los problemas derivados de una falta de debida diligencia en la conducta empresarial tienen un impacto real y a menudo dramático en vidas reales que valen tanto como las de cualquier otro, incluidos CEOs, gerentes y accionistas; y cómo el derecho suele favorecer la pervivencia de los abusos cuando se niega a permitir demandas y acciones contra los abusos corporativos. El autor bien discute cómo el derecho ha de ser una herramienta que sirva a los seres humanos, y cómo los códigos de conducta y estándares voluntarios no son suficientes para atajar aquellos problemas, algo que muchos Estados y empresas se niegan a aceptar por intereses económicos, lo cual es inaceptable pues ante está el ser humano que el dinero (un estudio empírico reciente confirma que se sospecha que los estándares voluntarios jamás pueden reemplazar aquellos de hard law, aunque sí pueden complementarlos, como se puede leer aquí). Creo que todos los que rechazan o discuten normas vinculantes como las propuestas por algunos en un tratado sobre el tema denominado empresas y derechos humanos (el orden de la expresión debería y ha de ser ser el inverso, pues priman y anteceden los derechos humanos), pues con frecuencia la literatura muestra no sólo problemas de forma dinámica sino a su vez mostrando lo que padecen los seres humanos. Después de todo, el arte transmite experiencias y sensaciones (el próximo año el Anuario Mexicano de Derecho Internacional publicará precisamente un artículo mío sobre el arte, las emociones y el derecho internacional), y es algo que los textos jurídicos con frecuencia no hacen y, como he dicho en otras ocasiones, los argumentos jurídicos a veces dan primacía a las elucubraciones y “grandes” teorías, ignorando que no satisfacen el imperativo meta-jurídico de servir al ser humano (y no puede ignorarse que hoy día hay esclavitud moderna en la producción de bienes, como se denuncia aquí, y distintas violaciones atribuibles a la actividad empresarial). Muchos “sabios” juristas y politólogos deberían estar obligados a leer textos como el reseñado. A continuación transcribo el review que hice del libro en inglés en la página Goodreads:

“I cannot praise ‘A Harvest of Thorns’ by Corban Addison enough. It is an inspiring book that does not shy away from denouncing some of the contemporary challenges of our society, namely corporate abuses and responsibility in supply-chains, focusing on the garment industry. While the novel engages with legal and ethical concepts and problems, it is a fiction book and an entertaining one. In fact, being myself an international lawyer whose areas of research include business and human rights, I dare say that books as this are often much needed given how lawyers tend to read theoretical or “dry” texts that fail to capture the human drama. Conversely, ‘A Harvest of Thorns’ does precisely this: put a human face to those affected by the race to the bottom dynamics that, by pursuing profit above all else, ignore and trample upon the dignity of human beings. Thus, this book can raise awareness, especially because it challenges one of the common assertions of corporate lawyers and those who side with them, namely that voluntary guidelines and codes of conduct are enough. They are not, and are often mere PR exercises. Judicial remedies and investigation of non-state abuses, corporate ones included, are necessary.
As to the book itself, it follows the parallel stories of Josh and Cameron. The latter is a legal counsel of a fictional company named Presto, who discovers how the company profits from the work of many innocents who suffer abuses as rape, risky and poor work conditions, modern slavery, human trafficking, and else. His ordeals begin when many workers in a factory overseas die while manufacturing goods for a supplier of Presto. He is torn between his legal duties and his ethical sense of solidarity with the victims, and faces tough questions of how, if possible, can those affected, true victims, be repaired and protected from future abuses through non-repetition assurances. Josh, in turn, is a renowned journalist on social issues that comes across the previous events and tries to contribute to those affected. Needless to say, their stories intersect.
The writing is fluid and entertaining, raising many complex questions. The characters, both the protagonists and secondary ones, are developed and their motivations, based on past experiences and tragedies, are compelling.
I would dare to say that the two main issues are liability when voluntary standards are not enough and the need of permitting judicial action; and responsibility in supply-chains but, beyond that, how we all are responsible, be it because we are in the role of customers, employers, manufacturers, suppliers, parent companies or else, since we cannot turn a blind eye to how the goods we consume or benefit from are produced. This is a necessary book on one of the current problems of a global society where the individual can no longer be ignored and money can no longer be attached more importance. The book is spot on when discussing how a new but humane industrial revolution is so needed and how just as in the past people benefited from slavery, which was unacceptable (this is related to the title of the book), nowadays we must be conscious of the fact that there are ongoing, albeit different, injustices that cannot persist. This is honestly one of the best books I’ve read, which I will suggest my students to read. Frequently, literature illustrates social and human problems much better than textbooks, and practitioners tend to ignore the real needs and problems. As Andrew Clapham said once, solidarity propels legal developments in human rights law, and corporate responsibility developments are pending… urgently.”

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