aquiescencia

La sentencia de la Audiencia Nacional 4391/2019, de 11 de diciembre de 2019, afirma la responsabilidad patrimonial del Estado por la falta de ejercicio de la protección diplomática del gobierno de España en el muy conocido caso Couso. Esta decisión en sede contencioso administrativa, que ha sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, llega muchos años después de ocurridos los hechos principales del caso y eso se debe a la preferencia de la vía penal, que terminó cuando la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó el sobreseimiento especial por falta de jurisdicción contemplado en modificación de la justicia universal mediante la LO 1/2014, confirmada en casación por el Tribunal Supremo (STS núm. 797/2016, de 25 de octubre).

Considero que la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de diciembre de 2019 no es convincente. Para demostrarlo ofrezco en estos párrafos tres consideraciones críticas de los fundamentos jurídicos de la decisión: (1) los conceptos de derecho internacional son presentados de manera confusa y, en cierto punto, hasta errónea; (2) el derecho español y su jurisprudencia no avalan las conclusiones de la sentencia; y (3) en la declaración de responsabilidad patrimonial falla el imprescindible requisito de causalidad entre la conducta omisiva y el daño reparable.

Los hechos del caso son bien conocidos en la opinión pública. El cámara José Couso resultó muerto en el Hotel Palestina de Bagdad el 8 de abril de 2003 como consecuencia del impacto de un proyectil disparado desde un blindado estadounidense. Aquí no voy a volver sobre el análisis de esos hechos sino que los tomaré como presupuestos de la argumentación, es decir, aceptaré como válida la existencia razonable de un delito internacional que debe ser reparado sobre la base del derecho internacional que regula la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos y que, por lo tanto, cumple con uno de los requisitos básicos del ejercicio de la protección diplomática, junto a la nacionalidad de la víctima y el agotamiento de los recursos internos del Estado infractor. Esta crítica asume por tanto que, en principio, todos los requisitos para el ejercicio de la protección diplomática están presentes en este caso, incluida la exención del agotamiento de los recursos internos de EE.UU. sobre la base de la doctrina de la inexistencia o inefectividad de las vías de recurso para las víctimas.

1. Un derecho del Estado

Empecemos por el derecho internacional. La protección diplomática es una institución clásica del derecho internacional enmarcada dentro de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Se trata de una forma de invocación de la responsabilidad por un Estado cuyos nacionales hayan sido objeto de actos ilícitos que se justifica en un contexto de origen donde sólo los Estados eran sujetos del derecho internacional, con exclusión de los individuos. La realidad actual es distinta porque el derecho internacional de los derechos humanos y algunos regímenes especiales, como los que prevén los tratados bilaterales de inversión, han permitido a los individuos tener autonomía para reclamar sus propios derechos en el ámbito internacional.  Sin embargo, las estructuras estatales tradicionales siguen siendo predominantes y no todas las víctimas encuentran foros de reclamación directa frente a Estados; en consecuencia, necesitan recurrir a sus propios Estados para solicitarles que invoquen la responsabilidad de otros Estados por hechos internacionalmente ilícitos. Esa es la situación de la familia Couso.

La sentencia acierta cuando toma como punto de partida la definición de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) que aparece en el artículo primero de la Resolución A/Res/62/67, adoptada el 6 de diciembre de 2007 por la  Asamblea General de las Naciones Unidas. Ese artículo, como la mayor parte del resto del articulado, expresa derecho consuetudinario y es por tanto una fuente válida y vinculante de derecho internacional. Su contenido dice que la protección diplomática:

“consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad”.

La definición es generalmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. La Audiencia Nacional cita incluso la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el asunto Diallo, que suscribe esta definición. El problema es que la cita de la Audiencia Nacional parece ir más allá al afirmar de manera inexacta que todo el articulado de la Resolución es derecho consuetudinario internacional, algo que niega incluso el relator de la CDI a cargo del proyecto de artículos sobre protección diplomática. En efecto, el profesor John Dugard afirma, en el sexto párrafo de su entrada “Protección Diplomática” en la Enciclopedia de Derecho Internacional Público, que algunos preceptos del proyecto de artículos de la CDI pueden considerarse ‘desarrollo progresivo’ del derecho internacional y, por tanto, no son vinculantes.

Un ejemplo claro de no obligatoriedad es el artículo 19, que lleva por nombre ‘prácticas recomendadas” y establece que:

«Un Estado que tenga derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos debería (énfasis añadido):
a) Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave;
b) Tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que deba tratarse de obtener; y
 c) Transferir a la persona perjudicada toda indemnización que se obtenga del Estado responsable por el perjuicio, a excepción de cualesquiera deducciones razonables.»

La Audiencia Nacional exagera hasta el error el valor del apartado a) de este artículo (y, como subrayaré más adelante, en el tercer argumento, ignora el apartado c) y sus importantes consecuencias). En efecto, afirma que “la institución de la protección diplomática está siendo objeto de ciertos reajustes en los últimos años, admitiendo la existencia de una verdadera obligación para el Estado de ejercitar la protección diplomática en favor de su nacional si concurren los requisitos para ello”. Para apoyar esta tesis se refiere sólo al citado artículo 19.a), que expresa una mera recomendación de “considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática”.

El estado de la cuestión revela, cómo no, una discusión importante sobre la protección diplomática, una institución controvertida por su configuración conceptual y por las prácticas a que ha dado lugar. Sin embargo, el derecho internacional es claro sobre la materia: no existe una obligación del Estado de ejercer la protección diplomática sino que, como se afirma en el artículo 2 de los artículos de la CDI: “Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos”, que no imponen restricciones ni requisitos a la discrecionalidad política del Estado para decidir si ejerce ese derecho.

2. Discrecionalidad política

Pasemos al ordenamiento jurídico español. El legislador español no ha regulado el ejercicio de la protección diplomática. En el derecho interno español, como en el derecho internacional, la protección diplomática sigue siendo un derecho y no una obligación del Estado. Dado que se trata de un derecho del Estado, y no de las personas físicas o jurídicas víctimas del hecho internacionalmente ilícito, el Estado lesionado tiene discrecionalidad para decidir si efectivamente invoca la responsabilidad frente al Estado al que en principio se le atribuye tal hecho ilícito.

Una cuestión previa y esencial es decidir el carácter de esa discrecionalidad para saber cómo debe ser el control judicial de su ejercicio. Sostengo que se trata de una discrecionalidad política, no administrativa. Ha pasado tiempo desde la época de la dictatura en España y, aunque “la lucha contra las inmunidades del poder” (E. García de Enterría, 1962) sigue siendo fundamental en la práctica, ocurre en un escenario político y jurídico radicalmente diferente. En democracia, donde rige el Estado de Derecho y la “interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”, ese objetivo debe respetar unos equilibrios entre la legislatura y la judicatura que resultan esenciales para determinar el respeto a la separación de poderes y la legitimidad de las decisiones políticas.

Para la Audiencia Nacional, “el carácter discrecional de la dispensa de la protección diplomática”, que opone la Abogacía del Estado, “no es un obstáculo” para afirmar la procedencia del ejercicio de la protección diplomática y la declaración de responsabilidad patrimonial (FJ15). Según la Audiencia Nacional, la falta de motivación por parte de la Administración ha hurtado o al menos dificultado el control jurisdiccional del acto. En cambio, en mi opinión, la ausencia de motivación expresa de la omisión de actuar podría ser reprochable por muchas razones, pero no es suficiente para anular la discrecionalidad política del Gobierno ni convierte automáticamente la falta de ejercicio de un derecho en una arbitrariedad de un poder público.

La Audiencia Nacional ofrece una razón más para evitar ese obstáculo. Alegando el principio de igualdad ante las cargas públicas, sostiene que las decisiones de política exterior no deben suponer una carga excesiva para los particulares, que “no tendrían la obligación de soportar individualmente la política exterior desarrollada en favor del conjunto del Estado y, en definitiva, de la globalidad de los ciudadanos”. Con respeto, considero que esta aseveración es una exageración. Ese argumento hubiese necesitado una fundamentación más profunda y articulada. No alcanza una mera referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional 107/92, donde esa idea era un apunte sobre los posibles remedios disponibles para el particular tras la afirmación de la legalidad de la excepción de inmunidad de ejecución.

Volvamos atrás en el razonamiento para formular una pregunta clave: ¿con qué parámetros juzga la Audiencia Nacional la procedencia del ejercicio de la protección diplomática generadora de responsabilidad del Estado español? Tras reconocer que no hay reglas internas que regulen su ejercicio, la Audiencia Nacional recurre a la jurisprudencia para establecer los criterios en que esa omisión genera responsabilidad patrimonial del Estado. No obstante, ninguno de los precedentes mencionados en sus fundamentos jurídicos apoya sus conclusiones.

Las sentencias del Tribunal Constitucional citadas (SSTC 140/1995, de 28 de septiembre; y 107/1992, de 1 de julio) se refieren sólo de manera circunstancial a la protección diplomática y en ningún caso se establece la obligación de responder patrimonialmente ante la falta de su ejercicio por parte del Estado.

Las sentencias del Tribunal Supremo relacionadas con la protección diplomática, en cambio, sí establecen ciertas condiciones en las que se genera una responsabilidad patrimonial del Estado por la falta de gestiones equivalentes o comprendidas dentro de la figura de la protección diplomática. Pero ninguna de esas sentencias establece parámetros aplicables al caso en cuestión, porque el daño causado por la muerte del Sr. Couso no se produjo como respuesta a una conducta ilícita previa del Gobierno español  (STS de 16 de noviembre de 1974), ni tampoco se produjo sobre la base de una violación de la confianza legítima generada como consecuencia de promesas incumplidas de la administración española (STS de diciembre de 1996).

En definitiva, la estimación del recurso y la declaración de responsabilidad patrimonial que se establece en el FJ14 de la sentencia no se sostiene con esos precedentes jurisprudenciales. Además, por las razones que expongo a continuación, tampoco es posible afirmar la relación de causalidad entre el acto omisivo y el perjuicio causado.

3. Responsabilidad patrimonial

La Audiencia Nacional decidió conceder una indemnización a la demandante afirmando que se produce un caso de “responsabilidad por el funcionamiento normal de la Administración que los particulares no tendrían obligación jurídica de soportar” (FJ14). Esta declaración de responsabilidad patrimonial del Estado por omisión del ejercicio de protección diplomática tiene al menos dos problemas de justificación importantes.

El primero se basa en el hecho de que cualquier compensación obtenida como consecuencia del ejercicio de la protección diplomática le pertenece al Estado. Este hecho reposa en la ficción, sin duda extemporánea y criticable, de que el perjuicio causado a la persona física o jurídica nacional es un perjuicio al Estado mismo. Junto a la discrecionalidad, es uno de los aspectos controvertidos de la regulación actual de la protección diplomática en derecho internacional. Sin embargo, no se ha podido aún llegar a un acuerdo para cambiar esta concepción, como refleja el trabajo de la CDI. Recordemos, en efecto, que el tercer apartado del artículo 19 recomienda que el Estado debería “transferir a la persona perjudicada toda indemnización que se obtenga del Estado responsable por el perjuicio, a excepción de cualesquiera deducciones razonables”. En definitiva, una indemnización obtenida por la gestión del Estado, administrativa o judicial, pertenecería en principio y jurídicamente al Estado, que debería considerar dársela al particular afectado.

La aplicación de ese argumento hubiese bastado para declarar la improcedencia de la compensación patrimonial otorgada a la demandante. La Audiencia Nacional no tiene en cuenta ese argumento en su sentencia, pero su argumentación sobre la responsabilidad por el funcionamiento normal de la Administración tampoco se sostiene en sus propios términos. Este es el segundo argumento al que me refería anteriormente, que consiste en constatar la falta de causalidad entre la conducta omisiva del Estado y el daño patrimonial alegado por la demandante, es decir, la privación de una indemnización del Estado al que se le atribuye el hecho internacionalmente ilícito. La causalidad es un requisito básico para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado y en este caso resulta evidente que no hay certeza de que el ejercicio de la protección diplomática, cualesquiera fueran la gestiones que se llevasen a cabo para invocar la responsabilidad, hubiese asegurado una compensación patrimonial para la familia de la víctima. Basta con verificar esa incertidumbre para comprobar la ausencia de causalidad.

Al hilo de la reparación patrimonial, cabría hacer una reflexión general sobre cómo se juzga la conducta del Gobierno español en este asunto. El reproche a la primera actitud del gobierno del Presidente Aznar respecto de los sucesos de 8 de abril de 2003  no vale para juzgar la posición del Gobierno español a los largo de los 17 años que lleva abierto este caso. Es cierto que no ha habido invocación de responsabilidad internacional a través del ejercicio de la protección diplomática, pero desde 2004 se han sucedido las muestras de reconocimiento del Gobierno español hacia la familia de José Couso. Ese reconocimiento se concretó incluso en una compensación patrimonial de 140.000 Euros concedidos a la familia sobre la base del Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad, que la Audiencia Nacional interpreta compatible con su declaración de responsabilidad patrimonial con base en el artículo 6 del Real Decreto.

Conclusión

El Estado no está ni estaba obligado a ejercer la protección diplomática. El derecho internacional no contempla esa obligación. Tampoco el derecho interno español establece una obligación de invocar la responsabilidad de otro Estado por perjuicios causados en la persona de sus nacionales derivados de un hecho ilícito internacional. Se trata de un acto discrecional del Estado, y la discrecionalidad que los jueces están juzgando es de carácter político.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que, dados ciertos requisitos y nexos de causalidad entre su conducta y el perjuicio causado, el Estado español estaría obligado a responder patrimonialmente ante sus nacionales por daños. Pero esto ocurre en casos muy excepcionales, en los que interviene decisivamente la conducta del propio Estado en la causalidad del daño, esto es, cuando los perjuicios se produzcan como consecuencia de una contramedida contra el Estado español o cuando se incumplan promesas expresas por parte de la Administración. En este caso, sin embargo, no hay daños o lesiones derivados de contramedidas basadas en actos previos del Estado español, ni consecuencias originadas en el incumplimiento de promesas u otras conductas que pudieran considerarse conformadoras de una situación basada en el principio de confianza legítima.

Si los argumentos anteriores no fuesen suficientemente convincentes, cabe agregar, por último, que no existe nexo de causalidad entre el perjuicio causado a los reclamantes en esta causa y la omisión del Estado español, porque la compensación en el país extranjero no estaba asegurada. Además, con independencia de la falta de causalidad, cualquier compensación que se hubiese obtenido como resultado del ejercicio de la protección diplomática sería propiedad del propio Estado español y no de los reclamantes, como establecen las reglas del derecho internacional, que sólo recomiendan transferir las indemnizaciones a la personas perjudicadas.

Nota: texto publicado en el Blog de la Facultad de Derecho de la UAM.