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Sobre el Derecho internacional y Derecho interno en perspectiva latinoamericana: respuestas a Castagnola, Huneeus, Pou y Urueña

octubre 21, 2020

Composition symétrique universelle en blanc et noir (1931) Joaquín Torres-García, Uruguay 1874-1949.

Por Alejandro Chehtman – Escuela de Derecho, Universidad Torcuato di Tella.

Es un privilegio enorme tener la oportunidad de ser leído y comentado por colegas de este nivel, agudeza y generosidad. Las intervenciones de Andrea Castagnola, Alex Huneeus, Xisca Pou y René Urueña iluminan al menos tres aspectos que mi trabajo no precisa suficientemente. Por un lado, indican la necesidad de prestar atención a los posibles efectos del distanciamiento (y/o enfrentamiento) de las autoridades locales, incluyendo principalmente los tribunales, del Sistema Interamericano de protección de esos derechos. Los ejemplos al respecto van desde la Argentina y Chile, hasta, de manera más aguda, Venezuela. Por el otro, señalan la importancia de distinguir mejor entre los incentivos, sesgos e intereses que caracterizan la actuación judicial general, de las trayectorias históricas y las culturas jurídicas que imperan en distintos países y contextos. Por último, sugieren que para entender adecuadamente las distintas posiciones de los tribunales nacionales hay que prestar mayor atención a las pujas y compromisos al interior de esas instituciones, y no solamente en su relación con los demás poderes del Estado, la sociedad civil y otros actores internacionales. Estos tres aspectos redondean una comprensión más fina y matizada de los elementos que modulan la actitud de los sistemas jurídicos internos frente al Derecho internacional.

Andrea Castagnola hace una disección precisa de cómo mi trabajo construye la que considero es la principal explicación de los vaivenes de los tribunales superiores nacionales respecto del peso normativo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana a través del marco teórico de la “judicial politics”. Pero agrega un elemento adicional en el análisis de la Corte argentina y su viraje producido en virtud de su nueva composición. Ella sugiere que en el pasado reciente la referencia al Derecho internacional de los Derechos Humanos contribuía a dar legitimidad al discurso y las decisiones de las autoridades nacionales. En ese contexto, el viraje de la Corte argentina parece estar relacionado con una forma diferente de construir su legitimidad en un momento de crítica generalizada al Sistema interamericano, una forma más ligada a construir una voz propia, distintiva e independiente de la de su par Interamericana. A la vez, sugiere que no es casual que este deterioro de la influencia y peso del sistema de protección y del discurso de los Derechos Humanos veamos los ataques a los procesos democráticos ocurridos en la región en 2019, así como un aumento de violaciones a los Derechos Humanos. Sobre esta base, defiende la urgencia de regresar al marco jurídico y normativo que imponen los órganos del sistema regional.

Dicho de otro modo, esto sugiere fuertemente que la discusión sobre la fuerza normativa de las decisiones del Sistema Interamericano, además de la jerarquía de sus normas y su peso político a nivel interno, tienen implicaciones importantes que van más allá de la relación entre los tribunales nacionales y sus pares supranacionales, y la construcción de su legitimidad, aspectos que destaco en mi trabajo. Socavar la fuerza y autoridad de las instituciones del Sistema Interamericano puede tener consecuencias graves a nivel más general sobre la situación de los derechos humanos en los países de la región. Si bien esta observación es fundamental, sería interesante ver estudios empíricos que la pongan a prueba. A la vez, habrá que ver si tiene algún poder de incidir sobre la conducta de los tribunales nacionales, ya que no parece fácilmente traducible en incentivos concretos a la luz del marco conceptual de la judicial politics.

Alexandra Huneeus sitúa las principales tesis defendidas en mi artículo sobre la evolución de la relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno a nivel regional, frente al proceso de reforma constitucional que está actualmente en curso en Chile. Chile, señala, no encaja en las trayectorias analizadas de la Argentina, Colombia y México, sino que presenta una serie de rasgos distintivos. Por un lado, es el país con mayor cumplimiento de sentencias del sistema interamericano y sin embargo nunca ha aceptado la idea del bloque constitucional ni la del control de convencionalidad. Por el otro, a partir de 2005, con la ampliación de sus poderes, el Tribunal Constitucional de Chile ha jugado un rol preponderante en contra de la ampliación de derechos y la promoción de la igualdad a un nivel tal que Huneeus considera su activismo conservador como uno de los detonantes que impulsan el actual proceso constituyente. Por este motivo, sugiere, para muchos será una prioridad poner límite a sus poderes. Por último, Huneeus señala que, a diferencia de lo ocurrido en las reformas constitucionales analizadas en mi trabajo (de mediados de la década de 1980 hasta 2011), el discurso de los derechos humanos no ha tenido un rol decisivo en el actual proceso chileno.

El contraste entre este proceso y los de otros países de la región, Huneeus bien señala, puede explicarse en buena medida por la trayectoria histórica y la cultura jurídica imperante en Chile. Esto sugiere la necesidad de ser más sensible al contexto inmediato y la trayectoria individual de cada Estado. Sin embargo, creo que también hay rasgos comunes, regionales que también iluminan este proceso. Como ella destaca, “los tratados internacionales ratificados por Chile” han sido establecidos como un límite a la capacidad de reforma de la propia asamblea constituyente. Este aspecto, que bien puede estar asociado a una agenda por limitar la reforma basándose en el derecho internacional económico y de protección a la inversión extranjera, también abre el juego para dar a Derecho internacional de los Derechos Humanos y a las decisiones del Sistema Interamericano un lugar de peso en la discusión constituyente chilena.

En otras palabras, estos rasgos sugieren que el caso chileno está claramente inscripto en la trayectoria y la historia local, sus pujas distributivas y la herencia de su dictadura. Pero también parecen indicar otras dos cosas más generales: que a pesar del remanido backlash contra el Derecho internacional, éste sigue teniendo un peso decisivo en la región; que, no obstante, como indica también Castagnola, el peso relativo del Derecho internacional de los Derechos Humanos ha menguado sustancialmente en los últimos años.

Francisca Pou complementa y profundiza algunos de los rasgos que señalo sobre el caso Mexicano (disclaimer: ella ha tenido gran influencia sobre mi propia visión sobre la situación de ese país en conversaciones y en sus trabajos). Pou sugiere que además de la relación de la Corte Suprema mexicana con otros poderes, es útil también prestar atención a la puja dentro de la propia Corte entre dos facciones con culturas jurídicas y posiciones políticas enfrentadas. El zigzagueo en ese caso se debe entonces también a la paridad en la lucha de fuerzas entre ambos grupos y la necesidad de buscar soluciones de compromiso.

Pou señala que esta posición conciliadora al interior de la Corte mexicana ha sido totalmente racional, y por razones parecidas a las que doy en mi artículo. Por un lado, las distintas formas en la que la Corte Suprema mexicana ha utilizado la jurisprudencia de su par Interamericana para desarrollar prácticas de protección de derechos le permitieron fortalecer su legitimidad ante la ciudadanía. Por el otro, esta posición le ha permitido eludir distintos tipos de conflicto con los demás poderes Mexicanos, pero también con los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. A su vez, el recurso al Derecho internacional de los Derechos Humanos le ha permitido a la Corte mexicana lograr un elevado grado de legitimidad social y un significativo margen de maniobra que resultará sin dudas útil en tiempos de un ejecutivo fuerte, como los que enfrenta actualmente.

Por último, René Urueña propone un enfoque alternativo al de judicial politics para dar cuenta de la actitud de los jueces nacionales respecto del derecho internacional basado en cuatro “dimensiones” alternativas. Primero, sugiere que los estándares interamericanos tienen una especie de “atracción” hacia su cumplimiento por parte de los jueces nacionales. Segundo, la pertenencia de los jueces nacionales a la comunidad de práctica de los derechos humanos ejerce una “presunción fáctica” a favor de la aplicación de esos estándares interamericanos. Tercero, destaca que muchos jueces y juezas latinoamericanos han sido “socializados” en la importancia de los estándares del sistema interamericano. Por último, pone de relieve la función epistémica del derecho internacional, por cuanto brinda a los tribunales internos una “herramienta para describir, ordenar y entender la realidad nacional”.

Estas dimensiones sin duda tienen influencia en la receptividad general de los tribunales nacionales respecto de los estándares interamericanos, y enriquecen nuestra comprensión de algunos de los mecanismos que operan para robustecer esa influencia. No obstante, nos presentan una imagen un tanto monolítica del fenómeno en estudio que opaca los matices y las tensiones que lo habitan. Por ejemplo, un problema de este enfoque alternativo es que no puede explicar los casos disonantes, como Fontevechia o la situación general que Huneeus describe en Chile, así como tampoco los vaivenes en la jurisprudencia de los tribunales nacionales que se ven en distintos países respecto de la fuerza normativa de las decisiones del sistema interamericano. Estos desarrollos son vistos meramente como excepciones que escapan a la tendencia general, pero ninguna de las cuatro dimensiones que identifica permite dar cuenta de ellos. Del mismo modo, el enfoque alternativo propuesto parece insensible al hecho de que los tribunales nacionales tengan elevadas tasas de incumplimiento respecto de las decisiones del sistema interamericano.[1] En cambio, el enfoque basado en el comportamiento racional de los y las juezas, sin negar ninguno de los postulados que Urueña destaca, permite entender (y explicar) la mayor variación y sutileza de las actitudes de los tribunales nacionales respecto de los desarrollos del sistema interamericano (y el Derecho internacional más en general).

En definitiva, las observaciones de mis extraordinarixs interlocutroxs contribuyen a enriquecer y robustecer nuestra comprensión de la relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno en la región, agregando capas de análisis y señalando líneas interesantes para seguir desarrollando. Agradezco de nuevo a Andrea, Alex, Xisca y René por sus agudos comentarios y el amable intercambio, y a Carlos por organizar y cobijar tan generosamente esta estimulante conversación.


[1] Véase, por ejemplo, Alexandra Huneeus, “Constitutional Lawyers and the Inter-American Court’s Varied Authority”, Law and Contemporary Problems 79(1), (2016), 204; Gerald Neuman, “Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights” EJIL 19(1), (2008), 101-123, y Fernando Basch y otrxs, “La Efectividad del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos: Un Enfoque Cuantitativo sobre su Funcionamiento y sobre el Cumplimiento de sus Decisiones” Sur-Revista Internacional de Derechos Humanos 12 (2010), 9-35.