aquiescencia

Por Rene Urueña – Universidad de los Andes, Colombia.

El texto de Alejandro Chehtman nos da una excelente oportunidad para discutir algunos de los temas centrales de la relación entre derecho nacional e internacional en América Latina.  De esta forma, el blog Aquiescencia promueve nuevamente un valioso espacio que debate académico que, complementado por el notable trabajo de la Revista Latinoamericana de Derecho Internacional (donde el texto de Alejandro fue publicado), y por muchas otra iniciativas, son  evidencia del vibrante momento que vive el derecho internacional en nuestra región.  

El artículo presenta un mapa de los varios puntos de tensión en la relación entre derecho internacional y constitucional en América Latina.  Mi comentario se centrará en sólo uno de ellos: ¿por qué las cortes latinoamericanas usan el derecho internacional?  A través de esta pregunta, creo, podremos introducir nuevas variables en la conversación general sobre la interfase entre derecho nacional e internacional en nuestra región. 

El texto opta por responder esa pregunta a través del prisma de la elección racional. Propone que el derecho internacional permite a las cortes nacionales navegar de manera estratégica sus limitaciones locales: por ejemplo, mejorar su posición ante un poder ejecutivo poderoso, o externalizar los costos políticos de decisiones controversiales. Así, Chehtman propone como evidencia de esta adopción estratégica el hecho de que las altas cortes de México, Argentina y Colombia han sido, últimamente, más reticentes a aceptar la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos — a pesar de que originalmente la aceptaban con brazos abiertos.

Tres limitaciones de la elección racional

Creo que el prisma de la elección racional esconde más de lo que revela respecto a la relación entre cortes nacionales y derecho internacional. Los jueces nacionales no son (solamente) actores racionales con preferencias estáticas que usan el derecho interamericano para reaccionar a presiones nacionales externas.  Como he sugerido en otro sitio, los jueces nacionales pueden ser también entendidos como parte de una comunidad de práctica de los derechos humanos en América Latina —  esto es, como parte de un grupo de actores que interactúan en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos para avanzar sus respectivas agenda, y que no son homogéneos ni coherentes entre sí, sino que constituyen un campo caracterizado, en parte, por el conflicto.

En este marco, la aplicación de estándares interamericanos de derechos humanos por parte de cortes nacionales presenta al menos tres dimensiones adicionales que no registran en el modelo de acción racional.  En primer lugar, los estándares interamericanos tienen una influencia en la formación de las preferencias de los jueces nacionales (una dinámica que ha sido observado en cortes nacionales).  Así, los estándares interamericanos se caracterizan por tener (pidiendo prestada la expresión de Thomas Franck) una especie de “atracción” hacia su cumplimiento que influencia a los jueces nacionales, y modela sus preferencias.  Esto, por supuesto, no quiere decir que un juez no pueda separarse del estándar interamericano (el punto aquí no es que sea “obligatorio” en sentido formal), pero sí implica que su horizonte normativo está influenciado por el mismo, y que su punto de partida es favorable a la aplicación del derecho internacional.

Esta influencia tiene, a su vez, efectos en las cortes nacionales como instituciones, que muestra la segunda dimensión de la aplicación de estándares interamericanos que no es considerada por modelo de elección racional.  La pertenencia de los jueces nacionales a la comunidad de práctica de los derechos humanos implica una presunción fáctica a favor de la aplicación de los estándares interamericanos por parte de las cortes que ya los han aplicado. De esta forma, más que un cálculo estratégico en cada iteración, la mayoría de los casos refleja una inercia institucional judicial que favorece el uso del derecho internacional, e impone una alta carga de la prueba a la corte que quiera contradecir esta inercia, alejándose o rechazando el estándar internacional. Nuevamente, no es imposible que las cortes se decidan alejarse del estándar, o que decidan declararse en abierta resistencia, como ocurrió en Argentina con Fontevecchia o en Costa Rica con Artavia Murillo. Sin embargo, estos actos de resistencia son notables precisamente porque implican resistir una fuerte dependencia de camino institucional por parte de las cortes nacionales en la región:  la clave no está, entonces, en el acto desafiante de un Fontevecchia, sino en el marco cognitivo e institucional que lo hace tan excepcional. Esta burocrática inercia pro-SIDH, que es probablemente el mayor logro del movimiento de los derechos humanos en América Latina, no parecería registrar en la lectura de elección racional.

Finalmente, la pertenencia de los jueces nacionales a la comunidad de práctica de los derechos humanos implica que muchos jueces y funcionarios judiciales nacionales han sido socializados en la importancia de los estándares interamericanos, lo cual a su vez tiene un efecto en sus preferencias (una dinámica que ha sido también explorada en el contextos nacionales).  Así, es clave considerar los canales profesionales y sociales que conectan las cortes nacionales con las instituciones gubernamentales de derechos humanos, las organizaciones de derechos humanos, la academia y las instituciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.  Estos canales definen, nuevamente, un campo en que el que las cortes nacionales deciden la aplicación de los estándares internacionales — definiendo así el marco cognitivo en el que se adopta la decisión supuestamente estratégica en un momento dado

Conocimiento regional

La discusión sobre la integración del derecho internacional en los sistemas nacionales y el problema de jerarquía de fuentes nos da un punto de partida para entender la relación entre derecho nacional e internacional, pero es un mapa poco confiable de la dinámica de la interacción. Es, si se quiere, un poco como narrar un partido de fútbol describiendo las reglas del juego.  El texto de Chehtman nota este hecho y nos lleva más allá de ese punto, enfocándose en el análisis de elección racional.  Sin embargo, las limitaciones de este modelo revelan a su vez la importancia de considerar la dimensión epistémica del derecho internacional de los derechos humanos – particularmente en su relación con las cortes nacionales.

Es en esta dimensión epistémica donde se da la influencia más profunda de los estándares interamericanos en las cortes nacionales – una influencia que es difícilmente reversada por gobiernos opuestos al sistema en el corto plazo.

Así, a la pregunta: ¿por qué las cortes latinoamericanas usan el derecho internacional?, es posible responder:  porque el derecho internacional provee a las cortes naciones categorías analíticas mediante las cuales éstas aprehenden, en ocasiones, su propia realidad nacional y cumplen su mandato. Así, el derecho internacional no funciona solamente como una norma jurídica, sino sirve también como una herramienta para describir, ordenar y entender la realidad nacional, usando como prisma las categorías del derecho internacional.    Piénsese, por ejemplo, en la decisión de González y otras contra México, conocida como Campo Algodonero.  El caso se refería a tres mujeres cuyos procesos de victimización las autoridades nacionales consideraron originalmente como independientes y no relacionados entre sí, en lugar de formar parte de una tendencia o contexto más amplio y jurídicamente pertinente.  A instancias de las denunciantes, la Comisión y la Corte Interamericanas intervinieron y pusieron de relieve el contexto social de la victimización. Para ello, establecieron un patrón general de violencia en Ciudad Juárez, concretamente de asesinato de mujeres (feminicidio), convirtiendo así las tres muertes en parte de un patrón más amplio que había existido desde los años noventa en la ciudad y sus alrededores. En el proceso, la Corte desarrolló las categorías con las que definió la realidad, creando y movilizando así ciertos tipos de conocimiento (como el conocimiento estadístico de los crímenes contra las mujeres y la impunidad).

Esto puede parecer trivial: todos los tribunales definen los “hechos” como parte de su sentencia. Pero la función epistémica de la Corte Interamericana es todo menos trivial. El punto de Campo Algodonero fue, precisamente, que las autoridades nacionales no habían podido (o no querían) ver el contexto fáctico más amplio de la victimización sistemática de las mujeres que las instituciones interamericanas identificaron y validaron. La intervención clave fue la definición de ese contexto fáctico más amplio, una transformación que no se logró mediante la elaboración de nuevas normas jurídicas vinculantes, ni ofreciendo una interpretación jurídica, sino proporcionando una categoría analítica diferente que, a su vez, fue apropiada por las cortes nacionales mexicanas en su propia descripción de su realidad. Conduciendo a una descripción diferente de la realidad, estos instrumentos cumplen, por lo tanto, una función epistémica básica que refleja una dimensión adicional de la relación entre derecho nacional e internacional. Esta dimensión epistémica, creo, puede ser útil para complementar el excelente análisis de Alejandro Chehtman en su texto, y avanzar así en una importante conversación para el derecho publico en nuestra región.