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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta mañana se anunció en las noticias que Colombia presentó a la Corte Interamericana una solicitud de emisión de opinión consultiva (que aún no aparece en la página de aquel órgano judicial), en la que parece preguntársele sobre la compatibilidad de las reelecciones (presidenciales) indefinidas con los estándares del sistema interamericano de derechos humanos. Tras haber anunciado esta noticia vía Twitter, surgió una interesante conversación en el llamado “legal tweetverse” que me motivó a escribir esta entrada.

Por una parte, como puso de manifiesto Alonso Gurmendi de Perú, será interesante leer en qué sentido se pronuncia la Corte, y si difiere o no de lo que han dicho sobre las reelecciones presidenciales los jueces bolivianos, a propósito de Evo (si bien el asunto podría analizarse a la luz de la figura del margen de apreciación, aunque no quiere decir ello que con éxito se diga que la misma podría emplearse, los órganos principales del sistema interamericano han sido reacios a emplearla, incluso frente a otras cuestiones que también podrían haberse examinado a su luz). Adicionalmente, Hélène Tigroudja del Comité de Derechos Humanos resaltó el hecho de que esta es la segunda vez en un mismo año en la que Colombia presenta una solicitud de opinión consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera de ellas versa sobre las obligaciones de los Estados que han denunciado la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A mi juicio, no es una coincidencia el hecho de que ambas preguntas se ocupen de cuestiones que encuadran con conductas o situaciones que se han presentado o pueden presentarse en relación con el vecino que más problemas está generando para Colombia a juicio de este Estado, a saber, Venezuela. Ciertamente, no debe olvidarse que (lamentable y erradamente, a mi parecer) Venezuela se retiró de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que generó la preocupación justificada de la Comisión. En este momento, además de la presión migratoria (que no debe analizarse ignorando la solidaridad que merecen los refugiados y quienes huyen de una situación problemática, siendo menester tener en cuenta la Declaración de Cartagena [conclusión tercera] y su versión ampliada [párr. 68] de la noción de refugiados; además del hecho de que en el pasado muchos colombianos e individuos de otras nacionalidades fueron recibidos con hospitalidad y generosidad en Venezuela), se han ventilado alegaciones de que combatientes de grupos no estatales pueden estar recibiendo “santuario” en u operando desde Venezuela, afectando a Colombia.

De ser ciertas mis sospechas, estaríamos ante un uso estratégico de las solicitudes de opiniones consultivas, en este caso frente a las relaciones bilaterales, con el fin tal vez de obtener pronunciamientos que contribuyan a ejercer presión sobre un tercer actor, o para buscar el apoyo o la reacción de otros actores frente a aquel. En otras palabras, esto sería una especie o suerte de “lawfare” para buscar compensar debilidades por medio de los procesos de interacción con el derecho internacional y promover una agenda política. Este bien podría ser un esfuerzo del, o en adición a los del, Grupo de Lima. En mi opinión, dicho sea de paso, el Estado de Colombia no ha sido ajeno a procurar instrumentalizar las opiniones consultivas para fortalecer su posición frente a otros Estados, como por ejemplo Nicaragua, según analicé en esta entrada, idea que también ha sido sostenida por otros autores [ver aquí, por ejemplo, p. 4].

Dicho lo anterior, no creo que el uso estratégico e instrumental de las opiniones consultivas por parte de Colombia u otros Estados sea negativa, por los siguientes tres puntos: por una parte, porque constituye un uso pacífico e institucional del derecho para presentar argumentos y promover políticas (cuánta razón tenía McDougal en sus descripciones), lo cual es preferible a vías de hecho ilícitas (que no deben usarse ni alternativa ni simultáneamente a las admisibles). En segundo lugar, porque la Corte Interamericana ya ha demostrado que no va a limitar su análisis a los casos de facto contenciosos o a las diferencias entre Estados particulares mediante esta competencia consultiva. Después de todo, como dijeron Mónica Feria-Tinta y Simon C. Milnes en el artículo anteriormente citado (anterior hipervínculo):

“The IACtHR deftly defused that aspect by concentrating on the issues of principle and avoiding expressing any concrete views on particular instances of pollution sources or their victims”.

En tercer lugar, y relacionado con lo anterior, la Corte, en caso de decidir por emitir su opinión, opta en su práctica por ejercer su competencia consultiva para examinar cuestiones que no se limiten a pugnas concretas y para cumplir una función de promoción, ofreciendo interpretaciones que contribuyan al cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos por parte de los Estados. Todas estas clarificaciones son bienvenidas y, por ello, si bien hay preguntas estratégicas, la respuesta de la Corte en últimas puede ofrecer luces sobre problemas que ciertamente son interesantes y relevantes para las sociedades. En otras palabras, las preguntas le ofrecen una oportunidad a la Corte para desarrollar jurisprudencia relevante para la vida de los seres humanos e impactar positivamente en ella, especialmente si sus interpretaciones son acogidas vía control de convencionalidad o son promovidas de otra manera. Al respecto, cuestiones sobre equilibrio de poderes, garantías judiciales (en la tríada que conforman junto con el Estado de derecho y los derechos humanos en un sistema democrático, según se dice en la opinión consultiva número 8 de la Corte Interamericana), y sobre deberes (consuetudinarios, convencionales o de otra índole) que tienen los Estados que han denunciado determinado tratado sobre derechos humanos, interesan a todos los seres humanos sometidos a su jurisdicción, quienes deben ser los verdaderos protagonistas del análisis del derecho, como muy bien ha dicho el juez Cançado Trindade.

p.s. En las discusiones sobre el tema, que continuaron, también se surigió, por una parte, por algunos autores que el tema podía analizarse a la luz de un presunto abuso del derecho por parte de Colombia. No creo que esto sea así, en tanto su invocación no suele tener éxito y, en tanto haya una pregunta válida, la misma puede ser respondida (tampoco creo que proceda un análisis de “manos limpias”, pues no responde la cuestión el decir que quien la plantea ha cometido abusos). Incluso si la cuestión está motivada por consideraciones políticas, o hay aspectos políticos relacionados con ella, en tanto haya elementos jurídicos en el análisis solicitado, es pertinente resolverlo, siendo ciertamente interesante analizar si la perpetuación en el poder es compatible con los estándares de un sistema con elementos democráticos que exige a los miembros. Sobre estas cuestiones, cabe recordar que en su opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en territorios palestinos ocupados la Corte Internacional de Justicia sostuvo que:

The Court finds that it has before it sufficient information and evidence to enable it to give the advisory opinion requested by the General Assembly. Moreover, the circumstance that others may evaluate and interpret these facts in a subjective or political manner can be no argument for a court of law to abdicate its judicial task. There is therefore in the present case no lack of information such as to constitute a compelling reason for the Court to decline to give the requested opinion”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En estos días se está realizando la quinta sesión de negociaciones del grupo de trabajo intergubernamental sobre un tratado de empresas y derechos humanos en Ginebra. De forma interesante y concordante con la publicidad como elemento de legitimidad, es posible ver y escuchar las presentaciones y debates en vivo, así como acceder a los resúmenes de cada día de negociaciones, en esta página.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras una solicitud de opinión consultiva que le fue presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte comunicó públicamente el día de ayer que las personas y actores con interés en presentarle sus observaciones sobre cuestiones alusivas a la libertad sindical (explicadas con más detenimiento abajo) pueden hacérselas llegar hasta el 15 de enero de 2020. La Corte menciona que las entidades y personas interesadas pueden incluir Universidades, clínicas jurídicas, organizaciones internacionales o no gubernamentales, órganos estatales o individuos, entre otros posibles interesados. El hecho de que la participación no se restringe a aquellos actores expresamente señalados por la Corte se aclara con su manifestación de que la convocatoria abarca “en general [a] toda aquella persona interesada a presentar observaciones”.

En cuanto al asunto que examinará, la Corte afirma lo siguiente:

“[L]a Solicitud presentada busca que la Corte IDH aclare el sentido y alcance de las obligaciones sobre las garantías en los procesos de formación de sindicatos y en sus procedimientos de elección y gobierno interno y las manifestaciones de las relaciones entre la libertad sindical, la negociación colectiva y la libertad de asociación y entre la libertad sindical, libertad de expresión, el derecho a la huelga y el derecho a la reunión. Asimismo, se refiere a la determinación del alcance de las obligaciones sobre garantías específicas para garantizar la libertad sindical ante prácticas de discriminación o violencia en el trabajo basadas en el género y para asegurar la participación efectiva de las mujeres como integrantes y lideresas sindicales en el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación.

Igualmente, busca una interpretación sobre el alcance de las obligaciones sobre de la participación efectiva de los trabajadores y trabajadoras por medio del ejercicio de la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, en los procesos de diseño, construcción y evaluación de normas y políticas públicas relacionadas al trabajo en contextos de cambios en el mercado de trabajo mediante el uso de nuevas tecnologías” (subrayado añadido).

Finalmente, cabe mencionar que los requisitos para la presentación y envío de escritos de observaciones son los siguientes:

  1. “Indicar el nombre de la institución o personas que lo suscriben y datos que permitan la identificación del remitente.
  1. En cualquier caso, tanto si es presentado por una persona como por un grupo de personas, se deberá acompañar copia del documento de identidad de cada una de ellas.
  1. Si una organización es la que presenta el escrito, éste deberá estar firmado al menos por su representante legal y deberá remitirse los documentos pertinentes que demuestren tal representación y la existencia legal de la organización.
  1. Contener la dirección, correo electrónico, números de teléfono donde se tendrán por recibidas oficialmente todas las comunicaciones y notificaciones que el Tribunal envíe.
  1. Indicar si se tiene la intención o no de participar en una eventual audiencia pública sobre la Opinión Consultiva”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Uno de los comentarios que he escuchado con cierta frecuencia desde que comencé mis estudios de derecho hace ya ciertos años, y que he escuchado de profesores (de derecho privado) y estudiantes por igual, es que los tratados internacionales no serían, a su juicio (que no comparto), más que simples contratos y negocios jurídicos “adaptados” a la esfera internacional.

Ciertamente, hay algunas similitudes entre las figuras de derecho interno e internacional en cuestión (y algunas otras instituciones), que obedecen sin duda al hecho de que se basan en acuerdos que se hacen con la intención de que sean regulados y exigibles jurídicamente. Dicho esto, nunca me convenció la idea de que los tratados son, “sin más”, contratos, y que el derecho privado los explica a cabalidad. Como dijo Michel Virally, hay diferencias entre los derechos interno e internacional que responden a la diferencia entre las sociedades que regulan, lo que refleja diferencias que obedecen a necesidades particulares y aspectos sociales que impiden un mero transplante automático, que chocaría con la realidad que uno y otro deben regular. Esto puede verse incluso en aspectos específicos y detalles. Por ejemplo, incluso la cláusula rebus sic stantibus tiene especificidades en la Convención de Viena y la costumbre que algunos derechos internos pueden no tener. Lo mismo acontece con las causas taxativas de nulidad… que se explican por razones de identificación de conveniencia en la sociedad internacional y sus dinámicas, lo que me lleva al siguiente y más importante punto:

Los tratados se negocian y aplican en relaciones internacionales, que si bien no han de limitarse ni se limitan exclusivamente a la participación de los Estados, como han dicho la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, entre otros, tienen dinámicas propias que hacen que en cuanto a su lógica, negociación e invocación o implementación, entre otros procesos de interacción con el derecho internacional (frecuentemente con agendas propias, según se observa en los estudios de McDougal y Lasswell que tan persuasivos me parecen al respecto), difiera de la mentalidad que opera en dinámicas y relaciones interpersonales y sociales de derecho interno y privado. Esto, a mi juicio, se refleja en la siguiente anotación de Michael Hirsh en Foreign Policy, con la cual concluyo esta entrada porque, a mi juicio, refleja las ideas aquí expuestas:

“When negotiating with countries rather than companies, however, the situation is different. There are only so many countries in the world, and a president must deal with the major ones again and again, and on many different levels—goodwill counts, in other words. Moreover, countries cannot be driven out of business like competitors in business; they don’t file for bankruptcy and conveniently disappear. There is no zero-sum “Only I win” outcome in trade.

Above all, national pride comes into play—a successful negotiation must leave the other side a face-saving way out. World leaders can’t just surrender and slink off like someone who’s been beaten on a business deal. Trump doesn’t appear to want to make such concessions—even though, at the urging of his son-in-law, Jared Kushner, he reportedly did concede a few points to Canada and Mexico during the talks over the United States-Mexico-Canada Agreement in 2018. (“This agreement would not have happened if it wasn’t for Jared,” Trump’s chief negotiator, U.S. Trade Representative Robert Lighthizer, told reporters at the time.)

“Temperamentally, the president is unprepared for diplomacy and negotiations with sovereign states,” said D’Antonio. “He doesn’t know how to practice the give-and-take that would produce bilateral or multilateral achievements and he takes things so personally that he considers those with a different point of view to be enemies”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace un par de días, tras el vencimiento de término para presentación de alegatos, la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, también JEP) decidió excluir (expulsar) de la jurisdicción y, en consecuencia, que perdiesen los beneficios que se dan a quienes participan en esa jurisdicción, a integrantes de la FARC que habían publicado un video en el que anunciaban que retomaban actividades armadas (ver este y este hipervínculo). Según se indica en el comunicado de prensa de la JEP:

“[L]os comparecientes involucrados incumplieron gravemente las condiciones para acceder y mantener los beneficios otorgados en virtud del Acuerdo de Paz.

La Sala encontró que los comparecientes, además de ser desertores armados manifiestos del Acuerdo de paz, faltaron a sus obligaciones de dejar las armas, de comprometerse a no retomarlas y a no reincidir, y a aportar a la verdad y a la reparación de las víctimas y a la reconciliación de la sociedad colombiana” (énfasis en el original).

Evidentemente, la conducta de quienes perdieron los beneficios es reprochable, máxime cuando constituye un retorno a actividades ilícitas (en las que se violaron frecuentemente derechos humanos y se incumplió el DIH, siendo importante hacer notar que recientemente en Naciones Unidas se ha dicho que los actores y grupos no estatales violan en ocasiones derechos humanos, como en un informe sobre el caso de Yemen), y la respuesta de la JEP no podía ser otra, especialmente por la gravedad de la situación y por los reproches que podrían haber impactado la legitimidad de la jurisdicción especial en caso contrario, teniendo en cuenta la polarización y división de la sociedad colombiana frente a la misma (quien escribe apoya a esa jurisdicción).

También merece la pena anotar que “Timochenko”, líder del partido político FARC, condenó la deserción de los excluidos y mencionó que la mayoría de ex-combatientes honraba el acuerdo de paz, lo cual fue una declaración responsable y acertada de su parte. Desde Human Rights Watch también se condenó el anuncio de regreso a las armas. En lo sucesivo, el juicio de la conducta de los implicados será competencia de la “justicia ordinaria”.

En cuanto al informe sobre Yemen (A/HRC/42/CRP.1 del 3 de septiembre de 2019), es relevante citar lo siguiente:

Non-State armed groups are bound by Common Article 3 of the Geneva Conventions and – provided that the necessary requirements as to level of organization and exercise of territorial control are reached11 – also by Additional Protocol II. The status of party to the conflict applies without distinction to States and non-State actors involved in the conflict, despite the fact that non-State armed groups are by nature not in a position to ratify IHL treaties […]

International human rights law also binds Ansar Allah, as the de facto authority exercising government-like functions and territorial control over certain areas of Yemen.63This is the case notwithstanding the continuing human rights obligations of the Government of Yemen in the entirety of its territory, as mentioned above. It is now widely recognized, including by various United Nations organs and bodies64, as well as scholars65, that non- State armed entities have human rights obligations, in particular when they exercise territorial control over certain areas. Such obligations can also be seen as stemming from the fact that such non-State entities are subject to the law of the State in which they operate remaining applicable in the territory under their de facto control.66 In its response to the Group of Experts’ list of issues addressed to the Ministry of Foreign Affairs in Sana’a in January 2019, the latter explicitly refers to the applicability of human rights treaties ratified by the Government of Yemen”

Para concluir, adjunto el boletín de prensa de la JEP.

 

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La División de Codificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas agregó recientemente las siguientes conferencias al sitio web de la Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional de las Naciones Unidas: “Solución de controversias internacionales” por la Sra. Elvira Méndez Chang, “La plataforma continental y su límite exterior” (en Castellano e Inglés) por la Sra. Frida María Armas Pfirter, “Comisiones internacionales de reclamaciones” (en Inglés) por la Sra. Chiara Giorgetti, “Derecho Penal Internacional: desarrollo actual y genealogía” por el Sr. José Antonio Burneo Labrín, y “La subjetividad internacional del inversionista: a propósito de la demanda reconvencional en arbitrajes inversionista-Estado” por el Sr. Roberto Fernando Claros Abarca.

También se ha publicado una nueva página de recursos para las ediciones 2020 de la Competición Jean-Pictet. La 33ra y 34ta edición de la Competición Jean-Pictet tendrán lugar en Denpasar (Indonesia) en febrero y marzo de 2020. Para mayor información visite el website de la competición.

La Biblioteca Audiovisual también está disponible como un podcast, al que se puede acceder a través de las aplicaciones preinstaladas en los dispositivos de Apple o Android, a través de Soundcloud o a través de la aplicación de podcast de su preferencia buscando “Audiovisual Library of International Law”.

Hace unos meses se publicó el Oxford Handbook on Comparative Foreign Relations Law, editado por Curtis A. Bradley (Duke University). En este post comparto con ustedes una versión reformada, en castellano, de una parte del capítulo que publiqué en ese libro sobre el concepto de Derecho de las Relaciones Exteriores y su aplicación al caso español. Pueden leer una versión completa del capítulo publicado en el libro en borrador en SSRN así como descargar el PDF de este texto. Agradezco los comentarios sobre el texto.

1. El Derecho de las Relaciones Exteriores como disciplina jurídica

El Derecho de las Relaciones Exteriores ha sido definido como “el derecho interno de cada Estado que gobierna cómo interactúa ese Estado con el resto del mundo”[1]. El Derecho de las Relaciones Exteriores se compone de normas y prácticas de derecho interno que regulan el poder de los Estados respecto de otros sujetos de Derecho internacional[2]. En este sentido, entre otros ámbitos normativos, comprende normas internas reguladores del uso de la fuerza armada por parte de los Estados, la regulación interna de las inmunidades internacionales y las normas internas que gobiernan la celebración y aplicación de los tratados internacionales. Estas normas pueden tener distintos rangos en la jerarquía normativa de un Estado. En efecto, las normas constitucionales que regulan la celebración de tratados, como es el caso de los artículos 93 y 94 de la Constitución, leyes, como las que regulan, nuevamente, los tratados y otros acuerdos internacionales celebrados por España, y la distribución de poderes hacia el exterior en Estados de estructura compleja y, en general, todo tipo de leyes y regulaciones que afecten a los poderes del Estado en relación con otros sujetos del Derecho internacional.

Nótese que la definición habla de derecho interno, no de Derecho internacional. Es importante destacar que el Derecho de las Relaciones Exteriores es primordialmente derecho interno: aunque puede confundirse o solaparse con el Derecho internacional, no es necesariamente ni principalmente Derecho internacional. En otras palabras, el Derecho de las Relaciones Exteriores no es sinónimo de Derecho internacional.[3]

El Derecho de las Relaciones Exteriores debe distinguirse también del Derecho internacional Comparado[4]. La expresión ‘Derecho Internacional Comparado’ no ha tenido un significado conceptual autónomo hasta hace muy poco tiempo. Existe, por supuesto, el Derecho comparado y el Derecho internacional. Algunas reputadas revistas e instituciones se llaman incluso Derecho internacional y comparado. Por otra parte, la mayoría de las revistas de Derecho internacional agregan su país o región a sus títulos, como es el caso de la Revista Española de Derecho Internacional o el Spanish Yearbook of International Law. Aún así, el concepto mismo de ‘Derecho internacional comparado’ parece extraño al Derecho internacional, o al menos pareciera que debería serlo por definición en una rama del derecho que aspira a ser universal. Sin embargo, desde hace relativamente poco, hay autores que perspicazmente se han mostrado a favor del estudio de un Derecho internacional comparado y hay incluso un grupo de académicos que han diseñado un ambicioso proyecto de investigación para una nueva línea de estudio del Derecho internacional que lleve ese nombre. Ese proyecto tuvo su primera expresión en un artículo publicado en 2015 en el American Journal of International Law[5] y luego en el libro de 2018 llamado Comparative International Law[6]. En esas páginas se delimita el concepto de Derecho internacional comparado y se exploran diferentes aproximaciones al Derecho internacional y, sobre todo, distintas formas de interpretar y aplicar normas que, en principio, son uniformes para todos por su carácter universal, como los tratados y la costumbre internacional.

Esta última idea nos permite volver al Derecho de las Relaciones Exteriores, porque es evidente que alguna de sus concepciones podría chocar con el ideal unversalista del Derecho internacional. La aproximación de McLachlan ayuda a distinguir diferentes concepciones de del Derecho de las Relaciones Exteriores.[7] Este autor propone una caracterización de las funciones del Derecho de las Relaciones Exteriores como alternativa a una definición precisa. En su propuesta Mclachlan distingue cuatro concepciones: excluyente, internacionalista, constitucional y diplomática. La concepción excluyente tiene como principal función separar estrictamente lo interno de lo externo en la regulación del poder conectado con las relaciones exteriores. Por ejemplo, en esta concepción la constitución de un estado operaría en un ámbito interno y las acciones externas del estado quedarían fuera de su alcance, siendo reguladas sólo por el Derecho internacional. En la concepción internacionalista del Derecho de las Relaciones Exteriores, su función es realizar la incorporación del Derecho internacional en el ordenamiento interno del Estado mediante la creación de normas procesales y sustantivas necesarias para una apropiada aplicación del Derecho internacional. La concepción constitucional, por su parte, se identifica con las funciones básicas del constitucionalismo, es decir, la separación de poderes y la protección de los derechos fundamentales básicos. Por ejemplo, esta concepción se reconoce en las reglas y prácticas relativas a la distribución de poderes exteriores al Estado entre los poderes ejecutivo, legistativo y judicial, así como entre entes territoriales en estados de estructura compleja, como los estados federales o nuestro Estado autonómico. La función del Derecho de las Relaciones Exteriores en la concepción diplomática consistiría en la facilitación de las relaciones exteriores del Estado con otros sujetos y actores de las relaciones internacionales. Esta visión, por ejemplo, se ocuparía de asegurar la existencia de reglas internas para que estas relaciones ocurran con normalidad, y también favorecería la preservación de ámbitos de discrecionalidad del poder ejecutivo en la práctica de esas relaciones exteriores. Por supuesto, diversos elementos de estas concepciones conviven y se superponen en casi todos los casos, pero la clara preponderancia de una concepción sobre otras ayuda a entender mejor el tipo de Derecho de las Relaciones Exteriores de cada país.

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