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Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha publicado recientemente su sentencia de fondo, reparaciones y costas en el caso San Miguel SoSa y otras vs. Venezuela. El caso es interesante porque en él se discutía si la terminación de contratos de personas que participaron en mecanismos de participación política consistentes en la recolección de firmas para celebrar un referendo revocatorio frente al entonces presidente Hugo Chávez (párr. 1), muy poco tiempo tras aquella acción política (un mes, habiendo tenido extensiones de contrato previamente) violaba derechos humanos reconocidos en el sistema interamericano de derechos humanos. La lista de las personas que habían participado en la iniciativa política fue entregada por el Consejo Nacional Electoral al diputado chavista Tascón (párr. 131), y diversas autoridades les manifestaron a las peticionarias que no podían seguir con contratos con el Estado al haber demostrado  desconfianza, u otras supuestas actitudes “desleales” (párrs. 137-139). El Estado argumentó en su momento que la terminación contractual obedeció a una intención de reducir personal (párr. 140), pero ello nunca se demostró. Por todo lo anterior, se estimó que la mera invocación “de conveniencia o reorganización, sin aportar más explicaciones”, demuestra debilidad de precisiones “en cuanto a las motivaciones”, reforzando la “verosimilitud de los indicios” sobre acciones contra una acción política lícita y legítima de oposición, lo que hizo a la Corte concluir que hubo una “represalia en su contra por haber ejercido legítimamente un derecho de carácter político constitucionalmente previsto, al firmar a favor de la convocatoria al referendo revocatorio presidencial”, razón por la cual, añadió la CorteIDH, “la terminación de los contratos constituyó una forma de desviación de poder” (párr. 150), la cual se presenta cuando hay “una motivación o un propósito distinto al de la norma que otorga las potestades a la autoridad estatal para actuar, [evento en el que se] puede llegar a demostrar si la acción puede ser considerada como actuación arbitraria o una desviación de poder” (párr. 121).

El abuso en cuestión contrarió, a juicio de la Corte, los derechos políticos contemplados en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en el sistema interamericano se enmarcan en un contexto de “relación entre derechos humanos, democracia representativa y derechos políticos”, según se plasma en la Carta Democrática Interamericana (párr. 114). Al respecto, es interesante que la CorteIDH haya dicho que el “ejercicio efectivo de la democracia en los Estados americanos constituye […] una obligación jurídica internacional y éstos soberanamente han consentido en que dicho ejercicio ha dejado de ser únicamente un asunto de su jurisdicción doméstica, interna o exclusiva” (párr. 114). Estas consideraciones son sumamente importantes, y desmienten las falsas alegaciones de la Venezuela chavista de que las críticas a sus abusos contra opositores y ausencia de separación de poderes constituyen injerencias contrarias al principio de no intervención, el cual, ha de recordarse, protege precisamente el ámbito de libertad decisoria lícita, que en este caso no existe en el sentido de perseguir de forma abusiva a los opositores, pues dicha persecución es, precisamente, ilícita y, en consecuencia, las críticas e iniciativas pacíficas para oponerse a ello son admisibles e, incluso, loables (si hay normas imperativas en medio, incluso hay un deber de terceros de actuar no reconociendo y buscando pacíficamente el fin de la situación en cuestión; y si no son imperativas hay legitimación de terceros para denunciar abusos contra obligaciones erga omnes e invocar la responsabilidad, según se ve en los artículos sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional, arts. 40, 41 y 48). Sobre los derechos políticos, también es notable la concepción sobre la efectividad de oportunidades de participación que maneja la Corte, en el sentido de que:

“A diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a toda persona, el artículo 23 de la misma no sólo establece que sus titulares gozan de derechos, sino que agrega el término “oportunidades”, lo cual implica la obligación del Estado de garantizar con medidas positivas y de generar las condiciones y mecanismos óptimos para que toda persona formalmente titular de esos derechos tenga la oportunidad real para ejercerlos, de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación180. En este sentido, es necesaria la existencia de institucionalidad y mecanismos de carácter procedimental que permitan y aseguren el efectivo ejercicio del derecho, previniendo o contrarrestando situaciones o prácticas legales o de facto que impliquen formas de estigmatización, discriminación o represalias para quien lo ejerce” (párr. 111).

Adicionalmente, la Corte también concluyó (acertadamente, a mi juicio) que la acción estatal venezolana discriminatoria afectó la libertad de expresión de las peticionarias “al firmar la solicitud de referendo”, por cuanto se restringió una manifestación de aquella expresión, teniendo la actuación estatal “la intención encubierta de acallar y desincentivar la disidencia política, pues fue instrumentalizad[a] como factor ejemplarizante para que otras personas que ejercieron esa misma libertad se vieran amedrentadas de participar políticamente y eventualmente motivadas de manera ilegítima a retirar o “reparar” sus firmas en el procedimiento establecido por el Consejo Nacional Electoral al efecto” (párr. 158).

Además, se consideró que los jueces venezolanos generaron la responsabilidad internacional de su Estado por considerar como pruebas ilícitas las únicas que podían constituir “prueba directa” (párr. 195), sin tener en cuenta el interés público de la cuestión, lo cual afectó su motivación y fundamentación para resolver la situación jurídica, afectando derechos de acceso a la justicia y a un “recurso judicial efectivo de las presuntas víctimas” (párr. 196).

Por último, deseo resaltar, en cuanto al fondo, que si bien la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no se refirió al derecho al trabajo en su demanda, las presuntas víctimas si lo hicieron en las distintas etapas procesales internas e interamericanas, y que, en tanto el Estado se había referido a aquellos alegatos (párr. 216), todo lo cual revela que “las partes han tenido la oportunidad de expresar sus respectivas posiciones en relación con los hechos que” sustentan los argumentos sobre el derecho al trabajo. Por lo anterior, y teniendo en cuenta el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el principio iura novit curia, la Corte consideró que tenía competencia para estudiar si se respetó aquel derecho (párr. 219), concluyendo al respecto que la desviación del poder supuso el uso de una cláusula contractual “como velo de legalidad para encubrir la verdadera finalidad de” una medida de represalia en contra del ejercicio legítimo de derechos humanos (párr. 221), lo cual hizo que se violase el derecho al trabajo, que “incluye la obligación del Estado de garantizar los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, tanto en el ámbito público como en el ámbito privado de las relaciones laborales” (párrs. 221 y 222).

En cuanto a reparaciones, se exigió al Estado condenado a investigar y sancionar a los responsables “de la desviación de poder” (párr. 232), a publicar la decisión de la CorteIDH (párr. 233), a indemnizar el daño material frente a las expectativas “razonable[s] y legítima[s] de continuar prestando sus servicios en la administración pública”, teniendo en cuenta la inviabilidad de ordenar la reincorporación de las víctimas (párrs. 237 y 238) y los daños inmateriales (hubo afectaciones en cuanto a “sentimientos de angustia […] estigmatización y rechazo” y “cambios en […] relaciones intrafamiliares” (párrs. 239-240). Ademas se condenó al Estado a pagar el reembolso de gastos y costas “razonables de litigio” (párr. 250).

En conclusión, puede verse que esta es una decisión bastante pertinente, que desmiente las acusaciones sin sustento jurídico sólido de injerencia que suele lanzar con improperios el régimen gubernamental venezolano y confirma judicialmente que ha habido persecución inadmisible y contraria a los derechos humanos que afecta a los opositores. Esta condena, que probablemente será desechada airadamente o ignorada por la Venezuela chavista, es un paso que confirma que la comunidad internacional y el sistema interamericano deben seguir esforzándose por ayudar a un pueblo que ha sufrido tanto y ha padecido abusos que han generado un éxodo y flujos de refugiados, fenómenos con implicaciones sobre derechos humanos sobre los cuales también se ha pronunciado la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos mediante una resolución.

Por Joel Dahlquist (Uppsala University y  The Arbitration Station Podcast)

Junto a los primeros laudos relacionados con las reformas españolas de la industria de la energía renovable, estamos asistiendo también a las primeras impugnaciones de esos laudos. Algunos de esos laudos fueron dictados sobre la base de la Convención CIADI, que implica la obligación de llevar cualquier procedimiento de anulación ante un comité ad hoc de anulaciones de acuerdo con la Convención CIADI. Otros muchos arbitrajes, sin embargo, se dirimen fuera del sistema CIADI En esos casos, las impugnaciones deben ser llevadas ante los tribunales internos del lugar del arbitraje.

Un ejemplo de estos últimos es el caso Novenergia contra España, que fue resuelto sobre la base de las Reglas de la Corte de Arbitraje de Estocolmo, cuya sede legal se encuentra en esa ciudad. El tribunal arbitral publicó su laudo en febrero de este año, ordenando a España a pagar una compensación de € 53,3 por el incumplimiento del principio de trato justo y equitativo establecida en el Tratado de la Carta de la Energía (TCE).

La prensa española publicó la semana pasada que la Corte de Apelaciones sueca (Svea Court) había “anulado” el laudo arbitral. Eso es incorrecto. De hecho, el proceso de impugnación solo ha comenzado. En cambio, la decisión a la que se refiere la noticia es una decisión procesal: la Corte Svea decide, sobre la base de la reclamación española, que se suspenda cualquier tipo de ejecución del laudo. Esto significa que los inversores no pueden ejecutar el laudo, al menos en Suecia, mientras que el proceso de impugnación esté pendiente de resolución (o hasta que la Corte cambie su decisión).

En la parte principal de su escrito ante la Corte de Apelaciones sueca, el Gobierno español presentó varios argumentos en defensa del pedido de anulación del laudo arbitral. Notablemente, España sostiene que el tribunal arbitral excedió su competencia al decidir el caso. La base principal de este argumento de reclamación es la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Achmea.

Según la perspectiva española –que surgió tras la decisión Achmea, cuando España pidió sin éxito al tribunal arbitral la revisión de su laudo, acordado justo antes de Achmea- el tribunal arbitral no tenía competencia porque la cláusula arbitral del TCE es incompatible con el derecho de la UE. España sostiene que el artículo 26 TCE no es válido respecto de las relaciones intra-UE, sobre la base del fundamento jurídico de Achmea. Como argumento principal, España afirma que no ha consentido arbitrar sobre la base del TCE respecto de arbitrajes presentados por inversores de otros Estados miembros de la UE (Novenergia está registrada en Luxemburgo). En el caso alternativo –si la Corte de Apelaciones decide que el artículo 26 sí contiene una oferta de arbitraje por parte española-, España sostiene que esa cláusula es inválida; en el caso contrario, el TCE permitiría a un Estado miembro de la UE desarrollar sistemas de procedimientos paralelos para juzgar casos que deberían ser debidamente juzgados dentro del sistema judicial de la UE.

Otro aspecto notable de la impugnación es que España expresamente recomienda a la Corte de Apelaciones sueca a referir el asunto al Tribunal de Justicia de la UE mediante una cuestión prejudicial sobre la base del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE. España hace esta solicitud solo para el caso de que la Corte de Apelaciones sueca no haga lugar a su petición principal, es decir, que dicha Corte concluya que el artículo 26 TCE es aplicable. Si ese fuese el caso, argumenta España, el Tribunal de Justicia de la UE debe ser consultado. Si bien los tribunales suecos son reticentes a pedir cuestiones prejudiciales, hay razones para afirmar que el Tribunal de Justicia no trató suficientemente el estatuto del Tratado de la Carta de la Energía en su decisión Achmea, que solo concierte a los tratados bilaterales de inversión intra-UE, y no a los tratados multilaterales, como el TCE, del que la UE es también parte. Una clarificación sobre la posición del TCE en el régimen post-Achmea sería por tanto bienvenida.

España presentó además otros argumentos para la anulación del laudo Novenergia, pero para la gran audiencia de abogados internacionales está claro que los aspectos relacionados con el derecho de la UE son los más interesantes. Con estos desarrollos hemos entrado en una nueva etapa en el debate post-Achmea: el papel de los tribunales internos. Por ejemplo, Polonia ha defendido un argumento similar contra otro laudo arbitral con sede en Estocolmo. Así, un tribunal en un Estado miembro de la UE tendrá pronto que decidir sobre las implicaciones de la decisión Achmea en relación con los arbitrajes con sede en ese Estado miembro. Es seguro decir que escucharemos más sobre estos casos.

Para más detalles sobre este y otros arbitrajes de inversión afectados por la decision Achmea se puede ver este reciente informe Investment Arbitration Reporter.

Sigue a  Joel en @joeldahlquist .

 

By Joel Dahlquist (Uppsala University and  The Arbitration Station Podcast)

As the first arbitral awards involving Spain’s reforms of the renewable energy industry are coming in, we are also seeing the first challenges of such awards. Some of these awards are rendered under the ICSID Convention, which means that any annulment proceeding must be brought to an ad hoc annulment committee established in accordance with the ICSID Convention. Many other arbitrations, however, are heard outside of the ICISD system. In these cases, the challenge must be brought to the domestic courts at the place of arbitration.

One example of the latter is the case Novenergia v. Spain, which was heard under the SCC Rules, with the legal seat in Stockholm. The tribunal rendered its award in February this year, ordering Spain to pay compensation of € 53,3 million for a breach of the Energy Charter Treaty’s (“ECT”) fair and equitable treatment clause.

Spanish media last week reported that the Svea Court of Appeal had “annulled” the arbitral award. This is not correct. In fact, the challenge case has only begun. Instead, the decision that the reports referred to was a procedural one: the Svea Court decided, upon request from Spain, to stay any enforcement of the award. This means that the investors cannot enforce the award, at least not in Sweden, while the challenge is pending (or until the Court reverses its order).

In the main part of its submission to the Svea Court, the Spanish government advances several arguments to support its request that the Court set aside the arbitral award. Most notably, the state argues that the arbitral tribunal exceeded its jurisdiction in hearing the case. The primary grounds for this claim are based on the recent Achmea decision by the European Court of Justice (“ECJ”).

In Spain’s view – and this was advanced also immediately after the Achmea decision, when Spain unsuccessfully asked the arbitral tribunal to reconsider its award, which was rendered just before Achmea – the arbitral tribunal did not have jurisdiction, because the arbitration clause of the ECT is incompatible with EU law. Spain claims that Article 26 of the ECT is not valid in intra-EU relations, based on the ECJ’s Achmea reasoning. As a primary ground, Spain claims that it has not agreed to arbitrate under the ECT in arbitrations brought by investors from other EU member states (Novenergia is incorporated in Luxembourg). In the alternative – if the Court finds that Article 26 does contain an offer from Spain to arbitrate – Spain argues that this offer is invalid; otherwise the ECT would allow EU member states to develop a parallel procedural system to try cases that should be properly tried within the EU judicial system.

Another noteworthy aspect of the challenge is that Spain expressly encourages Svea Court of Appeal to refer the case to the ECJ by way of a preliminary reference under Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union. Spain made this request in the alternative, i.e. if the Svea Court were to find that Article 26 of the ECT is applicable. If that is the case, Spain argues, the ECJ must be consulted. Although Swedish courts are relatively reluctant to ask for preliminary references, there is a case to be made that the ECJ did not sufficiently address the status of the Energy Charter Treaty in the Achmea decision, which only concerned intra-EU bilateral investment treaties, and not multilateral treaties, such as the ECT, to which the EU is also a party. A clarification on how the ECT fits into the post-Achmea regime would therefore be welcome.

Spain also advanced other grounds as to why the Novenergia award should be set aside, but for the wider audience of international lawyers it is clear that the EU law related aspects are the most interesting. With this development, we have now entered a new stage in the post-Achmea debate: the area of domestic courts. For example, Poland has also made a similar argument in its challenge against another arbitral award seated in Stockholm. Thus, a court in an EU member state will soon have to decide what implications the Achmea decision has for arbitrations that are legally seated within that EU member state. It is safe to say that we will hear more from these cases.

For more details on this and other investment arbitrations affected by the Achmea decision, see this recent report from Investment Arbitration Reporter.

Follow Joel at @joeldahlquist .

@No_Sin_Mujeres

mayo 22, 2018

Excelente iniciativa de académicos españoles contra los paneles solo de hombres, también conocidos como manels.

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Dice algo tan sencillo y efectivo como que:

Los miembros de esta lista nos comprometemos públicamente a no participar como ponente en ningún evento académico (Conferencia, Congreso, Jornadas o similar) o mesa redonda de más de dos ponentes donde no haya al menos una mujer en calidad de experta. Asimismo, instamos al cumplimiento de lo establecido en la LEY ORGÁNICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Para sumarse a la lista tienes que ser académico y rellenar este formulario. Si cumples las condiciones y pueden verificar tu identidad, te agregarán a la lista. Hay información en la cuenta de Twitter @No_Sin_Mujeres.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Una amiga acaba de informarme que los días 14 y 15 de junio, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla se celebrará un Congreso sobre el I Plan de Acción Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos, un tema ciertamente importante toda vez que aquellos planes han sido considerados como instrumentos que pueden ser efectivos a la hora de introducir e implementar políticas y estándares sobre empresas y derechos humanos (en cuanto a sus tres pilares) en los Estados. El programa del evento se puede descargar aquí, y la página del Congreso se encuentra en este hipervínculo. A continuación se ofrece una breve descripción:

“El I Plan de Acción Nacional de Empresas y Derechos Humanos adoptado el 28 de julio de 2017 por el Consejo de Ministros del Gobierno de España representa el modelo español de aplicación de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos, que ha sido impulsado asimismo en el marco de la Unión Europea. En este congreso, expertos en la materia analizarán y debatirán los retos y oportunidades a los que España, sus administraciones públicas, empresas, sociedad civil y ciudadanía se enfrentan ante su I Plan de Acción Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos, con el objetivo de realizar una evaluación del seguimiento del Plan y realizar propuestas de mejora”.

 

Este viernes 20 de abril hacemos un homenaje al profesor Antonio Remiro Brotóns en la UAM, donde ahora es profesor emérito de Derecho Internacional Público. Tras una entrevista con el homenajeado, escucharemos las intervenciones de prestigiosos juristas, catedráticos de Derecho Internacional Público, que se ocuparán de diversos aspectos de la obra de Antonio Remiro Brotóns, organizada en torno a cuatro grandes temas que han ocupado su atención: los principios de Derecho Internacional, el Derecho de los tratados, el Estado y la justicia internacional.

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

(Re)pensando sobre la interesantísima y positiva opinión consultiva OC-23/17 relativa al medio ambiente y los derechos humanos emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la cual hice un análisis general, me llamó mucho la atención la noción de daños significativos, que son aquellos que generan obligaciones de prevención y respuesta estatal y generan la activación de la posible jurisdicción y responsabilidad extraterritorial, entendiéndose por la Corte que, como comenté en mi anterior post al respecto, un daño significativo ha de ser ““detectable” [sin que sea] necesario que sea “grave” o “sustancial””.

Ahora bien, esta postura puede suponer un cierto pragmatismo (bastante) moderado, porque admite que no es ilícita o generadora de responsabilidad y acciones transnacionales toda conducta o acción que tenga impacto medioambiental negativo, quizás reflejando, conscientemente o no, las nociones sobre un equilibrio en el modelo de desarrollo sostenible, que no prohibe del todo cualquier acción con impacto medioambiental negativo, amén de las nociones sobre responsabilidad diferenciada para Estados en desarrollo en el derecho medioambiental internacional. El dilema que surge es que, sin duda, una acumulación de acciones con impacto no “significativo” pueden incrementar el impacto medioambiental negativo y generar perjuicios al medio ambiente y a la salud, además de otros derechos humanos (y su agregación quizá pueda considerarse contraria a los estándares pertinentes. Después de todo, en sus artículos sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos la CDI consideró, en el artículo 15, que puede haber responsabilidad por actos compuestos, cuando “a series of actions or omissions defined in aggregate as wrongful”). No obstante, el hecho de que no se equipare lo significativo con lo grave o sustancial supone una moderación del pragmatismo anunciado, y puede contribuir precisamente a que en los modelos de desarrollo y medio ambiente del derecho internacional el estándar o umbral se rebaje y puedan entablarse más acciones y presentarse más exigencias frente a paradigmas normativos anteriores. El debate sigue en curso, y quizá la Corte no pretendía todas estas discusiones…

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