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Por Cristina Izquierdo Sans, Profesora Titular de Derecho Internacional Público (UAM)

Desde hace unos años, los dictámenes de los Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas están dando algunos quebraderos de cabeza a nuestros tribunales. La cuestión es compleja, está sin resolver y tiene demasiadas aristas para pensar que puede solucionarse pronto y de forma sencilla. Es por todo ello que lo he convertido en el objeto de una entrada del Blog de mi Facultad, que espero pueda interesaros. Os pongo a continuación algunos botones de muestra. 

El 30 de septiembre de 2014, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, emitió un dictamen declarando que España había vulnerado el artículo 7 del Pacto, relativo al riesgo de ser sometido a torturas y malos tratos en caso de ser extraditado[1]. Ali Aarras -el autor de la queja ante el Comité[2]-, fue primero acusado de terrorismo internacional, después objeto de una orden internacional de detención emitida por los tribunales marroquíes y finalmente, detenido en Melilla y extraditado a Marruecos por España, pese a sus alegatos de que allí seria sometido a malos tratos. Tras el dictamen del Comité condenando a España, Ali Aarras interpuso una reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la administración de Justicia ante el Ministerio de Justicia. Contra la desestimación por silencio, posteriormente interpuso recurso contencioso administrativo ante la AN, que también fue desestimado[3].

Poco tiempo antes se había planteado un caso que iba a dar mucho que hablar. El 16 de julio de 2014, el Comité de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) emitió el dictamen 47/2014[4] (Asunto Ángela González Carreño), en el que declaró que el Estado español había vulnerado el derecho a la igualdad y a la no discriminación de la Convención, en este caso en una situación de violencia de género. La autora de la comunicación interpuso entonces una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la administración de Justicia ante el Ministerio de Justicia y contra la desestimación presunta inicia un procedimiento de derechos fundamentales ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la AN. El 17 de julio de 2018, el TS dicta la revolucionaria sentencia 2747/2018[5] en la que admite la responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la administración de Justicia (600.000 euros), en la medida en que la administración española había vulnerado el derecho a la igualdad y a la no discriminación de la demandante en los términos en los que el CEDAW predica tales derechos. 

Otro asunto difícil para nuestro país se manifiesta cuando el 21 de julio de 2017, un Dictamen del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social[6], declaró que España había vulnerado el derecho a la vivienda adecuada como consecuencia de un procedimiento de desahucio por impago a Mohamed Ben Djazia y Naouel Bellili sin haberles proporcionado una vivienda alternativa. La prensa se hizo sonado eco de este Dictamen. Basta introducir los nombres de los autores de la Comunicación en el buscador de Google. Dado que la competencia en materia de vivienda es autonómica, la reparación del derecho declarada por el Comité en principio quedó, en este caso, en manos de la CAM.

En este movido panorama, J. Hachuet, el conocido banquero condenado en el caso Banesto por apropiación indebida, desempolvó un dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 25 de julio de 2007, en el que se declaró que España había vulnerado el derecho del Sr. Hachuet a una segunda instancia penal. Y tras conocer la Sentencia del caso Ángela González Carreño, el 19 de noviembre de 2018, interpuso recurso de revisión con la pretensión de reabrir el procedimiento y reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado. Por la STS 401/2020[7], de 12 de febrero, la demanda de revisión ha sido desestimada.  

Y un último caso. El 17 de septiembre de 2020, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, emitió dictamen en el caso del niño Rubén Calleja[8]-diagnosticado de síndrome de Down- y declaró que nuestro país había vulnerado su derecho a una educación inclusiva. Sus padres, residentes en León, se negaron a aceptar una plaza en un colegio de educación especial, exigiendo que su hijo cursara sus estudios en un colegio ordinario con el apoyo individual necesario para que pudiera tener éxito escolar. El derecho a la educación es también competencia autonómica y es por ello que es la Comunidad autónoma la que debe ocuparse de reparar el derecho vulnerado.

No son sentencias, son dictámenes; no son órganos judiciales, son Comités. Pero declaran vulneraciones de las obligaciones internacionales de España en materia de derechos humanos y recuerdan a nuestro país la “obligación” de reparar la lesión del derecho fundamental vulnerado, con garantías de no repetición. Y en esta situación, ¿qué pueden y deben hacer nuestros organismos públicos y nuestros órganos judiciales?, ¿existen vías de reparación en nuestro país?

Algunas nociones sobre los dictámenes de los llamados Comités de Derechos Humanos de NNUU 

En primer lugar, ¿qué son los Comités de Derechos Humanos? ¿De dónde vienen? Son ocho y han sido creados por el mismo número de tratados internacionales de protección de derechos humanos, celebrados todos ellos bajo los auspicios de Naciones Unidas. De estos tratados algunos tienen un catálogo de derechos más amplio y otros un objeto más específico[9]. Los Estados parte se obligan al respeto de los derechos garantizados por los convenios, establecen además mecanismos de control de cumplimiento, creando cada tratado su respectivo Comité. Al conjunto de los ocho Comités se le denomina Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas. La aglomeración bajo un solo paraguas de los Comités de NNUU responde a que tienen todos ellos unas competencias y unos procedimientos muy similares. Resulta importante señalar que la competencia de los Comités no deriva del consentimiento del Estado parte al tratado internacional, sino que es necesario un consentimiento expreso y añadido a aceptar la competencia del Comité, lo que comporta dos tipos de Estados parte: los comprometidos con el catálogo de derechos de un Convenio y los que se comprometen con el catalogo y, además, aceptan el mecanismo de garantía de cumplimiento específico que crea el Convenio. 

Los Estados parte se obligan voluntariamente a aceptar la competencia de los Comités sobre todo y especialmente para que éstos últimos puedan recibir comunicaciones individuales de los particulares que entiendan que han sido víctimas de vulneraciones de los derechos garantizados en un convenio por un Estado parte. El hecho de que sean quejas que presentan los individuos, sin necesidad de asistencia letrada, hace del mecanismo un control moderno que se esta mostrando eficaz, sin que ello suponga que los Estados admitan la competencia del comité para dictar decisiones vinculantes. Son decisiones con recomendaciones. En virtud de esa competencia, el Comité examinará las comunicaciones recibidas, celebrará sus sesiones a puerta cerrada y presentará sus observaciones al Estado parte interesado y al individuo, siendo el procedimiento de los ocho tratados bastante similar, pues sigue el patrón fijado por el Comité de los Derechos Humanos (el primero en el tiempo). Una precisión para no olvidar: las comunicaciones individuales ante los Comités de NNUU sólo caben, como debe ser, una vez agotados los recursos internos como vía judicial previa.

Los Estados parte también aceptan la competencia de los Comités para que propongan adoptar medidas provisionales a los Estados miembros que han sido denunciados por un particular. Está facultad de proponer adoptar medidas provisionales está prevista en todos los Comités, menos en el Comité sobre la eliminación de la discriminación racial -también es cierto que esta Convención es muy antigua, de 1965, por lo que la inexistencia de esa facultad puede deberse a la fecha en la que nació-. En todo caso, se trata de una competencia que se limita a proponer la adopción de una medida provisional, sin que el Estado esté obligado a adoptarla.   

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Por Andrés Rousset Siri

I. El gobierno colombiano recusa a la mayoría del Tribunal en el caso Bedoya Lima

El 17 de marzo de 2021, la Corte Interamericana de Derechos Humanos – con la firma de sus Jueces Vio Grossi y Ferrer Mc-Gregor Poisot- publicó una resolución en el caso Bedoya Lima y otra vs. Colombia, en la que resolvió declarar improcedente la recusación efectuada por el Estado conta la presidenta del Tribunal, Odio Benito, el vicepresidente Pazmiño Freire y los Jueces Zaffaroni y Pérez Manrique, como así también rechazar un pedido de nulidad, de desglose y remisión del asunto a la Asamblea General de la OEA, a los que referiremos más adelante.

Este caso -conforme se desprende del Informe N° 150/18 que la Comisión Interamericana remitió al Tribunal- se relaciona con una serie de violaciones de derechos humanos derivadas del secuestro, tortura y violación sexual de la periodista Jineth Bedoya Lima, sufridos el 25 de mayo del 2000. En concreto, el hecho denunciado -sobre el cual no existía controversia- sucedió cuando la nombrada investigaba el enfrentamiento entre paramilitares y miembros de grupos de delincuencia común al interior de la Cárcel Nacional Modelo que terminó con la muerte de 27 detenidos. Ese día fue secuestrada y mantenida en situación de privación de libertad en contra de su voluntad por varias horas, momentos en los que fue víctima de actos de violencia, que incluyeron golpes, amenazas, insultos, y formas de violencia y violación sexual, todo con un impacto profundo e irreversible en su vida.

Elevado el caso ante la Corte Interamericana y en el marco de la audiencia pública que se llevó a cabo ante el Tribunal, se tomó declaración testimonial a Bedoya Lima. La nombrada relató su padecimiento y respondió a preguntas de los Jueces y Jueza de la Corte Interamericana (las mismas se encuentran transcriptas en la decisión referida). Una vez finalizado su testimonio, y al regreso de un receso, el agente del Estado colombiano recusó a los magistrados que formularon preguntas a la víctima, por entender que la empatía con la misma escondía un prejuzgamiento de la responsabilidad del Estado, y demostraba una falta de objetividad e imparcialidad. Asimismo, criticó las preguntas de contexto por entender que se excedían del objeto del litigio.

La presidencia del Tribunal invitó al Estado a presentar por escrito sus reclamos para darle trámite, y se dispuso a continuar con la audiencia. En ese momento, el agente del Estado informó el retiro del gobierno colombiano de la audiencia por falta de garantías.

Luego, y por escrito, el Estado sostuvo la recusación planteada en la audiencia pública, solicitó a la Corte Interamericana que remitiera el presente incidente de recusación a la Asamblea General de la OEA y que se declarara la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en el que la Corte conoció de la recusación del Estado en la referida audiencia pública del 15 de marzo de 2021.

II. La recusación de Jueces y Juezas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (repaso normativo y jurisprudencial)

El marco normativo interamericano no regula expresamente la recusación de Jueces y Juezas.

No obstante, el artículo 19.1 del Estatuto de la Corte Interamericana regula el sistema de impedimentos, excusas e inhabilitaciones. De lo establecido en esa norma se extraen tres hipótesis generales para proponer, analizar y resolver la exclusión de un Juez del conocimiento de un asunto sujeto a consideración de la Corte, a saber: a) que el Juez tenga interés directo en un asunto; b) que hubiese tenido intervención en la atención de éste, bajo diversos conceptos, con anterioridad a la presentación del caso ante la Corte; o c) que el propio Juez o el presidente del Tribunal consideren que en el caso concreto se presenta “algún motivo calificado” que justifique la abstención. En estos casos se procede por pedido de la presidencia de la Corte o del magistrado o magistrada que se considera inhabilitado y en caso de desacuerdo resuelve el Tribunal. Finalmente, si uno o más jueces fueren inhabilitados conforme a este artículo, su presidencia podrá solicitar a los Estados partes en la Convención que en una sesión del Consejo Permanente de la OEA designen jueces interinos para reemplazarlos.

La Corte Interamericana a entendido que el régimen de impedimentos, excusas e inhabilitaciones -previsto para los magistrados del Tribunal- puede ser utilizado por las partes ante el Presidente del Tribunal para que adopte la decisión respectiva o encamine su adopción hacia la Corte en Pleno (v. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de octubre de 2007,  caso Gabriela Perozo y otros vs. Venezuela, considerando 5°), lo que significa, habilitar ciertos supuestos que permitirían solicitar el apartamiento de un Juez de la Corte Interamericana en un caso concreto. A ello cabe agregar que según este Tribunal  “…la recusación es un instrumento procesal que permite proteger el derecho a ser juzgado por un órgano imparcial” (v. Corte IDH. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 182).

Los dos primeros supuestos contemplados en el articulo 19 del reglamento, esto es falta de imparcialidad o participación de los magistrados en actuaciones anteriores, ya han sido objeto de presentaciones estatales con fines recusatorios.

En el caso Chocrón Chocrón vs Venezuela, en el escrito de excepciones preliminares se incluyó un subcapítulo, en el que se expresaban las consideraciones relacionadas con la supuesta falta de imparcialidad de los Jueces García-Sayán, Franco, Ventura Robles, May Macaulay y Abreu Blondet y la solicitud de que sean separados de forma inmediata del conocimiento de la presente causa seguida en contra del Estado Venezolano (no obstante, este pedido no se incluyó en el petitorio final). La “ausencia de parcialidad” aducida por el Estado tenia como fundamento un disco compacto en el que se grabó la audiencia pública en el caso Usón Ramírez y en el que se incluyó por error la deliberación privada correspondiente a ese asunto. A juicio del Estado, las manifestaciones realizadas en esa deliberación por los jueces recusados demostrarían “que los mismos han tomado una posición previa y directamente en contra de la República Bolivariana de Venezuela” (Igual planteo efectuó en los casos Landaeta Mejía y Granier y otros -Radio Caracas Televisión-)

El presidente de la Corte Interamericana rechazó por inadmisible la recusación intentada (al interponerse como excepción preliminar) y entendió que las opiniones expresadas en aquel caso no revelan una falta de imparcialidad o permite inferir la existencia de una predisposición en contra del Estado venezolano. Ninguna de tales opiniones trasunta una inclinación distinta a la que corresponde a una opinión jurídica razonada y fundamentada prevista estatutariamente.

Otro supuesto fue el que motivó la recusación en el caso Perozo vs. Venezuela. En aquella oportunidad, el Estado recusó a los Jueces García Sayán y Medina Quiroga por haber integrado la Comisión Andina de Juristas.

La Corte señaló -luego de insistir que las recusaciones no deben interponerse como excepciones preliminares- que la simple vinculación de un Juez con determinada organización no gubernamental, sin injerencia directa en sus pronunciamientos ni intervención alguna en asuntos en trámite ante la Corte, no determina por sí misma la existencia de una causal de exclusión ni constituye por fuerza un motivo calificado para apartarse del conocimiento de un caso. La exclusión de jueces en casos como este puede carecer de fundamento suficiente o cierto y entrañar, por lo tanto, una medida cuestionable tanto para el Juez excluido como para la administración de justicia.

Si bien rechazó la recusación planteada por el Estado, el Juez García Sayán señaló que no pretendía afectar, de modo alguno, la percepción de absoluta independencia del Tribunal y para no distraer la atención del Tribunal en asuntos que lo alejen del conocimiento del fondo de los asuntos que le han sido sometidos decidió excusarse, lo que fue aceptado por la Corte en su resolución.

III. La decisión de la Corte Interamericana en el caso Bedoya Lima.

Los jueces Vio Grossi y Ferrer Mc-Gregor Poisot -por no ser recusados-, resolvieron la incidencia, indagando si las preguntas efectuadas por los Jueces y la Jueza representan un motivo calificado que conduzca a su exclusión en el presente caso, llegando a la conclusión de que sus intervenciones tuvieron como objetivo alcanzar un grado preciso de convicción para la futura adopción de decisiones tanto respecto a los hechos, los fundamentos de derecho y las eventuales reparaciones -en el caso de que hubiera lugar a las mismas-, sin que las mismas puedan ser consideradas como manifestación de falta de objetividad de los juzgadores y la juzgadora, o permitan inferir la existencia de una predisposición en contra del Estado.

A ello debe sumarse -dijeron los Jueces- que los comentarios efectuados por los Jueces y la Jueza (que según el Estado ponen en tela de juicio la imparcialidad de la Corte), se enmarcan dentro del respeto de los propios estándares del Tribunal respecto de las condiciones que deben darse al momento de recibir una declaración o realizar un interrogatorio a una presunta víctima de actos de violencia o violación sexual (v. a modo de ejemplo Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, párr. 196)

En definitiva -sostuvieron los magistrados- si bien el incidente promovido tiene la aparente intención de perseguir el resguardo de la imparcialidad de este Tribunal, su efecto sería precisamente el contrario: silenciar a los Jueces y a la Jueza coartándolos en el ejercicio de su libertad expresión en el marco de su ejercicio jurisdiccional, de modo que su actuar se amolde al parecer o interés de una de las partes, minar la independencia judicial de la Corte, y en suma, debilitar al Tribunal Interamericano y obstaculizar el acceso a la justicia de las presuntas víctimas de este caso.

Zanjada la cuestión en sentido opuesto a la pretensión estatal, los Jueces se opusieron al pedido del Estado de que el trámite recusatorio sea resuelto en el ámbito de la OEA. Al respecto, señalaron que dejar en mano de un órgano político como la Asamblea General de la OEA, la decisión sobre la recusación o la selección de nuevos jueces para el caso concreto afectaría seriamente la independencia y autonomía de la Corte Interamericana en tanto “institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, conforme al artículo 1° de su Estatuto, razón por la que correspondía rechazar dicho planteo. Al rechazar la recusación, los Jueces entendieron que no era procedente la nulidad de lo actuado en la audiencia ni el desglose de lo allí ocurrido.

IV. Epílogo

Como surge de la resolución en el caso Bedoya Lima, tanto las partes como la Comisión, tienen la potestad de formular sus observaciones y plantear objeciones en el transcurso de la audiencia pública. Además, el Estado es conocedor de que, tanto en sus alegatos finales orales a realizar en el marco de la audiencia, como en sus alegatos finales escritos, puede realizar las observaciones y objeciones que estime pertinente respecto a preguntas o comentarios realizados en el marco del proceso ante la Corte, las cuales serán debidamente tomadas en cuenta por el Tribunal a la hora de emitir una sentencia sobre el caso. No obstante -señalaron los magistrados-, en lugar de optar por estas múltiples y válidas alternativas procesales, el Estado decidió motu proprio abandonar la audiencia en la primera jornada de la celebración de esta, tras la declaración de una presunta víctima, en una actuación calificada como “inédita en la historia de esta Corte”; carente, como se ha razonado previamente, de justificación, y absolutamente desproporcionada, todo lo cual ha supuesto además una revictimización de quien estaba conectada en calidad de víctima.

Este caso, y los otros que se han reseñado en estas líneas, dan algunas pautas que deben ser tenidas especialmente en cuenta a futuro: a) se pude recusar a un Juez o Jueza de la Corte Interamericana con base en los supuestos del artículo 19 del estatuto del Tribunal; b) la recusación no es una excepción preliminar, es algo previo y diferente; c) la recusación debe basarse en motivos serios y estar debidamente fundada, la misma al ser de interpretación restrictiva debe encararse con seriedad; d) cualquier manifestación que quiera hacerse respecto de la actuación de los Jueces y Juezas de la Corte encuentran un lugar adecuado en los alegatos finales orales o escritos.

Valga destacar que la Corte Interamericana rechazó la recusación y convocó a las partes a reanudar la audiencia el 22 de marzo. Los días intermedios fueron de incertidumbre. Si el Estado se ausenta o se abstiene de actuar, la Corte impulsa de oficio el proceso (art. 29 del reglamento de la Corte Interamericana), sin dudas esa situación no hubiese sido la optima para el Sistema ni para la víctima.

Afortunadamente, la audiencia se reanudó con todas las partes, se expusieron los alegatos orales finales y se ordenaron medidas provisionales en favor de las víctimas (a fin de que se asegure su vida e integridad física), disponiéndose su intervención en el diseño e implementación de las mismas.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer, la editorial holandesa Wolf Legal Publishers puso mi libro “Direct International Human Rights Obligations of Non-state Actors: A Legal and Ethical Necessity” en open access

El texto tiene argumentos tanto de lege lata como de lege ferenda. Algunas de sus ideas siguen siendo controvertidas (y sigo creyendo, no obstante ello, en su importancia); y otras han sido de una otra manera promovidas incluso en ámbitos internacionales institucionales. El libro puede descargarse gratuitamente en esta dirección.

Por Iraida A. Giménez y Eulalia W. Petit de Gabriel, Universidad de Sevilla

Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía"
Lucio Anneo Séneca (Córdoba, 4 a. C. - Roma, 65 d. C.)

El pasado 14 de diciembre de 2020, a escasos meses de terminar su mandato, la Fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), Fatou Bensouda, estimó que “existe fundamento razonable para creer que se cometieron crímenes de lesa humanidad” (Report on Preliminary Examination Activities (2020), para. 202) en Venezuela desde abril de 2017.Esta situación ha venido ocupando a la actual Fiscal de la Corte Penal Internacional casi desde el inicio de su mandato en 2012. Si bien la crisis global de salud creada por el COVID-19 parece haber reducido la atención mediática respecto de la vulneración de los derechos humanos en Venezuela, el país se encuentra bajo la lupa de la Corte Penal Internacional (“CPI”), y está hoy más cerca de juzgar a quienes parecen ser los máximos responsables por la comisión de crímenes contra la humanidad.

La problemática venezolana está enraizada en un clima de inestabilidad política que ha provocado el deterioro de sus instituciones democráticas, del estado de derecho, así como del respeto y garantía de los derechos humanos. El resultado es una espiral constante de violencia política y una sistemática vulneración de derechos humanos, principalmente desplegada por los agentes del gobierno y por grupos paraestatales desde hace ya casi 20 años. Ciertamente, la preocupación de la comunidad internacional sobre la situación de Venezuela no es nueva. De hecho, se vio exacerbada por la denuncia de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) realizada por Venezuela en septiembre de 2012, efectiva un año después. Ello ha dejado a la población venezolana fuera del alcance protector del sistema convencional e institucional interamericano de derechos humanos en relación con los hechos posteriores a la fecha de aplicación de la denuncia (OC-26/20, de 9 de noviembre de 2020, sobre los efectos de la denuncia de la CADH y la Carta de la OEA en las obligaciones de los Estados) y, al menos, hasta la nueva ratificación efectuada por Guaidó en julio de 2019  (Venezuela y el Sistema Interamericano: los derechos humanos son para proteger personas y no para hacer política). Como agravante, Venezuela efectuó una notificación de salida de la Organización de Estados Americanos en abril de 2017, que debiera haber sido efectiva dos años después. Sin embargo, el reconocimiento del gobierno de Guaidó por la Secretaría de la OEA en abril de 2019 ha implicado la “congelación” de la salida y la permanencia como miembro de la OEA.

Quizás por ello, desde 2014 las denuncias han llegado de manera constante ante la CPI. El examen preliminar sobre estos hechos se conoce como “Caso Venezuela I”. Este asunto debe distinguirse de la denuncia presentada el 13 de febrero de 2020 por el gobierno de Nicolás Maduro contra los Estados Unidos por la presunta comisión de crímenes de lesa humanidad como resultado de las medidas unilaterales adoptadas desde 2014, “Caso Venezuela II”. En cualquier caso, tras asignar el caso Venezuela II a la Sala de Cuestiones Preliminares III el 19 de febrero de 2020, la presidencia del Tribunal procedió a reasignar el caso Venezuela I del que venimos hablando a esta misma sala (aunque inicialmente estaba en la Sala I). Así, la admisibilidad de ambos casos será examinada en paralelo por los mismos jueces.

La Oficina de la Fiscalía de la CPI (OFCPI) ha abordado las comunicaciones relativas al caso Venezuela I en tres fases diferenciadas La primera, durante los primeros 4 años, fue un período en el que la OFCPI se concentró en el análisis de la información. La segunda etapa se inicia el 8 de febrero de 2018, cuando la OFCPI anunció formalmente el examen preliminar motu proprio. Desde ese momento, el análisis se circunscribió a la actuación del Estado venezolano durante las manifestaciones y disturbios políticos ocurridos desde abril de 2017. En la tercera y actual etapa iniciada en 2020, la OFCPI ha llevado a cabo el examen de la admisibilidad en términos de complementariedad y gravedad.

Durante la segunda fase, y ante la preocupación por la agudización de la crisis humanitaria en Venezuela, Argentina, Canadá, Colombia, Chile, Paraguay y Perú presentaron en septiembre de 2018 una solicitud formal de apertura de investigación que incluía la ampliación del período a examinar. En esta remisión los Estados denunciantes instaban la inclusión de los hechos acaecidos desde el 12 de febrero de 2014, y no sólo los posteriores a abril de 2017. Alegaban para ello la existencia de sólidas evidencias que hacían presumir la ocurrencia de asesinatos, detenciones arbitrarias, torturas, tratos crueles, violencia sexual, persecución, desaparición forzada de personas, entre otros actos inhumanos, sustentándoloen diversos informes de cuerpos internacionales especializados en materia de derechos humanos como: el Informe del Comité Contra la Tortura del 2014, los diferentes pronunciamientos del Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias desde desde 2014, diversos informes de Amnistía Internacional desde 2014 y el informe y seguimiento de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y del Grupo de Expertos Internacionales Independientes sobre la posible comisión de crímenes de lesa humanidad en Venezuela. No obstante, la OFCPI no ha considerado necesario abrir una investigación separada a la que ya existe en curso y, para la cual, por ser a petición de Estados parte, no requeriría de autorización por la Sala de cuestiones preliminares.

 El Informe de la OFCPI del pasado 14 de diciembre de 2020 sobre el Caso Venezuela I examina las actuaciones de las autoridades civiles, miembros de la fuerza armada, miembros de las fuerzas de seguridad, así como de individuos a favor del Gobierno (haciendo referencia a los partidarios de la fuerza política que detenta el control efectivo del país), en relación con presuntas violaciones como encarcelación, privación de libertad, tortura, violación, violencia sexual y persecución por motivos políticos.

Queda la duda de si la denuncia de los Estados americanos relativa a los crímenes que pudieron cometerse entre 2014 y 2017 quedarían amparados por una decisión sobre admisibilidad relativa a los hechos que la Fiscalía actualmente investiga y que son posteriores a 2017. Aunque el Informe de 2020 subraya, que el actual examen no prejuzga la determinación de otros crímenes en una etapa posterior, no es claro si se trata de otros crímenes en el período examinado (desde abril de 2017) u otros crímenes a partir de la toda la documentación que se ha hecho llegar a la CPI (y que incluye actos desde 2014).

Ello reviste especial importancia por cuanto que el informe de diciembre de 2020 es la antesala a la apertura de una investigación formal. Dicha investigación afectaría no sólo a la actuación de los miembros de órganos de seguridad, sino también al rol asumido por las autoridades en funciones, incluido Nicolás Maduro y el alto mando militar del país como, presuntos máximos responsables de los crímenes.

Organizaciones internacionales y varios Estados continúan remitiendo informes que evidencian el grave deterioro de los derechos humanos en el país y la ocurrencia de estos crímenes continuados bajo el conocimiento y vigilancia del gobierno en funciones. Tal es el caso del Informe de Human Rights Watch 2018 sobre ejecuciones extrajudiciales en zonas de bajos recursos, y el capítulo dedicado a Venezuela en su World Report 2021, el Reporte – Instituciones Democráticas, la Ley y Derechos Humanos en Venezuela– de laComisión InterAmericana de Derechos Humanos de 2018, el Informe de la Oficina de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre Venezuela de 2019, donde se insta a adoptar de inmediato medidas para detener y remediar graves violaciones de derechos, el Informe sobre testimonios brindados por ciudadanos venezolanos residentes en Argentina relativos a presuntos delitos de lesa humanidad y violaciones de derechos humanos cometidos en Venezuela, remitido por Argentina en 2019, el Informe de la misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela de 2020, el Informe OEA 2020, relativo al impacto de la ausencia de una investigación de la fiscal de la CPI sobre la posible comisión de crímenes de lesa humanidad en Venezuela (cuyo tono es rechazado por la OFCPI en el informe de 2020), y el informe de Amnistía Internacional 2021, entre otros.  El objetivo de la remisión de estos reportes es impulsar la continuidad de un caso robusto hacía la búsqueda de justicia universal, que queda ya en manos del nuevo fiscal Karim Khan.

En este punto del proceso, es crítico recordar que la jurisdicción de la CPI es solo complementaría a las jurisdicciones nacionales. Por ello, a pesar de contar con competencia material para conocer del caso, requiere pruebas de que el Estado venezolano “no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo” de conformidad con los términos del artículo 17.2.a). En tal sentido, no puede perderse de vista que las autoridades judiciales competentes en Venezuela para ejercer su jurisdicción penal han mostrado una falta de disposición para investigar y juzgar estos crímenes. A ello se suma la ya citada salida de la OEA y la reticencia de la Venezuela controlada por Nicolás Maduro para cumplir las recomendaciones y decisiones en materia de protección y garantía de los derechos humanos de la población.

Es esperable por tanto que la OFCPI, atendiendo al principio de complementariedad, declare en el año en curso la admisibilidad de las denuncias presentadas por los Estados y de la investigación motu proprio, con el propósito de impedir la impunidad y a su vez mejorar el sistema de persecución de crímenes de lesa humanidad en Venezuela.

El profesor Francisco Jiménez García ha publicado un estudio excelente sobre la normatividad del derecho internacional. Los dilemas que plantea el binomio efectividad/legitimidad están tratados de forma magistral en el libro. Me ha parecido especialmente interesante la introducción, donde el autor establece los parámetros teóricos de la discusión normativa internacional actual y avanza un certero análisis de la evolución y los distintos significados del soft-law desde puntos de vista instrumentales e ideológicos. El resto del libro es una concreción conceptual a través de aplicaciones específicas que ofrece un recorrido por los más variados ámbitos del derecho internacional contemporáneo, como el derecho administrativo global, los acuerdos no vinculantes jurídicamente y los acuerdos internacionales administrativos. El libro se puede leer también como una serie de estudios sobre temas concretos que suponen dilemas normativos, observando en cada caso cuál es el “líquido preferido” de los operadores jurídicos relevantes y su impacto sobre el binomio efectividad/legitimidad. Si se lee de esta forma, la lectora encontrará una gran riqueza de argumentos y discusiones en el libro del profesor Jiménez García, ya sea que su interés se encuentre en los acuerdos del BREXIT, en el valor jurídico de las decisiones de los Comités de Derechos Humanos de la ONU en España o en los instrumentos jurídicos de rescate financiero en la Unión Europea, entre otros grandes temas analizados en el libro. Muy recomendable.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer, 44 expertas y expertos con mandatos sobre derechos humanos emitieron un pronunciamiento que me parece sumamente relevante. En él, como vengo diciendo desde hace varios años, se alude al hecho de que la protección y el respeto de los derechos humanos no puede depender de la identidad de quienes, en la práctica, cometen violaciones en contra de su goce y ejercicio. Sus víctimas no pueden quedar desprotegidas ni tener garantías que dependen de la contingencia de la existencia de normas y prácticas internas suficientemente protectoras y garantistas, cuyas fluctuaciones además pueden generar dinámicas de forum shopping y saltos de jurisdicción por parte de entes no estatales que incurran en abusos o prácticas contrarias al debido respeto a la dignidad humana.

Adicionalmente, se dice que, como mínimo (lo que sugiere que no es una situación exclusiva, bien sea actualmente o merced a posibles desarrollos futuros), los grupos armados no estatales que ejerzan control territorial y funciones gubernamentales de facto tienen a su cargo obligaciones de respeto y protección. El pronunciamiento recuerda a los Estados sus deberes de diligencia para prevenir y responder a las violaciones no estatales, exhorta a los actores no estatales a adoptar estándares y compromisos sobre derechos humanos, reparar a sus víctimas e implementar y supervisar el cumplimiento de los compromisos y deberes; y recomienda que otros actores promuevan y monitoreen un comportamiento no estatal responsable.

Como también defendí en mi libro, el comunicado reitera que las anteriores consideraciones en ningún modo alteran, eliminan o relativizan las obligaciones estatales (de hecho, mencionadas en el mismo); e igualmente señala que de ningún modo estas consideraciones legitiman o alteran el estatus de los actores no estatales.

Este es un buen día, en tanto el comunicado tiene el potencial de recordar y poner de manifiesto responsabilidades de múltiples entes que pueden con sus omisiones y acciones desconocer los derechos que fluyen de la dignidad humana, que es incondicional y humana y, por ello, no depende en cuanto a su protección y respeto de relaciones con determinados actores exclusivos. Además, puede transformar percepciones y prácticas, incluyendo las de grupos a quienes se les recuerdan las exigencias frente a sus conductas y aquellas de víctimas y sus defensores, cuya labor es crucial y lamentablemente se ve con frecuencia amenazada. Funciones expresivas e implementación de deberes tal vez ignorados podrán verse impulsados con este bienvenido comunicado, que además en un futuro quizás genere dinámicas de aculturación y socialización. Este es un día feliz para mi, al ver la coincidencia con lo que vengo diciendo. Además, hace ya varios meses la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también dijo, en su informe sobre empresas y derechos humanos, que:

“La CIDH parte del reconocimiento de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Esta dignidad es incondicional y, en consecuencia, su protección y respeto no pueden depender de factores extrínsecos, incluida la identidad del agresor” (párr. 184).

A continuación transcribo algunos apartados que me parecen reveladores del comunicado objeto del presente comentario:

“[W]e consider it imperative that existing international legal protections be effectively implemented to safeguard the human rights of individuals and groups, irrespective of the status or character of the perpetrator(s). In accordance with the idea that human rights protection devolves with territory (inalienability of human rights), victims must be in a position to seek redress for violations or abuses of their rights regardless of the actor at the origin of their grievance […]

practice acknowledges that, at a minimum, armed non-State actors exercising either government-like functions or de facto control over territory and population must respect and protect the human rights of individuals and groups. Some special procedures and investigative mechanisms of the Human Rights Council have argued that armed groups have human rights obligations, for instance derived from their capacities […] Others have expressed concern at abuses of human rights by armed non-State actors, and directly called on these actors to cease such conduct […]

Armed non-State actors should:

  1. expressly commit and signify their willingness to respect, protect and fulfil human rights; 
  2. implement their human rights responsibilities in their codes of conduct or other internal documents; 
  3. ensure proper and genuine accountability within their ranks and organizations for abuses of human rights. 

Other stakeholders should

  1. engage directly and concretely with armed non-state actors with the aim to encourage respect for human rights; 
  2. if acting as permanent monitoring and reporting mechanisms, ensure that they effectively and transparently assess and report on the compliance of armed non-State actors with human rights; 
  3. encourage and support armed non-State actors in adopting and adhering to international human rights standards […]

Nothing in this joint statement shall be construed as limiting the human rights obligations of States or as affecting the legal status of armed non-State actors under domestic or international law” (subrayado añadido).

Por Juana Acosta-López y Cindy Espitia Murcia
Profesoras de la Universidad de La Sabana – Colombia

El Acuerdo Final de Paz suscrito por el Gobierno de Colombia y la entonces guerrilla de las FARC, que puso fin al conflicto armado no internacional más antiguo de Latinoamérica, estableció la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), como el mecanismo judicial que, en conjunto con otra serie de mecanismos extrajudiciales, propenderá por el esclarecimiento de la verdad y por la determinación de las responsabilidades individuales por las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario cometidas en el marco del conflicto. Este mecanismo judicial es inédito, pues no existen experiencias comparables, en donde en el marco de unas negociaciones de paz con grupos armados irregulares, estos hayan convenido someterse a la justicia nacional, para rendir cuentas, esclarecer la verdad y contribuir a la reparación a las víctimas.

Recientemente, se conoció el Auto 019 de 2021, primera decisión de “determinación de hechos y conductas” en el caso 001, uno de los siete macrocasos hasta ahora priorizados por la JEP. Este caso aborda la toma de rehenes y las graves privaciones de la libertad de personas, por parte de la organización FARC entre los años 1993 a 2012. Se investigan alrededor de 9 mil hechos ocurridos durante este tiempo, contrastando las distintas fuentes de información oficiales, dentro de las que se encuentran: los informes presentados por las organizaciones de víctimas y las versiones individuales rendidas por los comparecientes, que fueron escuchadas por los Magistrados para conocer con precisión la estructura, el funcionamiento y decisiones que tomaba la organización armada, las órdenes que daban y ejecutaban, y el trato dado las víctimas de estos crímenes. 

La decisión es importante e histórica por muchas razones. Una de las más destacables es que para proferir este auto, la JEP hace uso pleno de una facultad establecida en las normas constitucionales de implementación del Acuerdo de Paz –el Acto Legislativo 01 de 2017–, que permite expresamente –y por primera vez en Colombia– a una jurisdicción penal recalificar conductas de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional, entre otros lentes. 

Así, aunque en el Código Penal de Colombia, el delito estudiado en el caso 01 se conoce como “secuestro”, la JEP calificó las conductas cometidas como crímenes de guerra (de toma de rehenes) y crímenes de lesa humanidad (de privaciones graves a la libertad). Esto les da a los crímenes una connotación que reconoce su especial gravedad en el conflicto armado en Colombia y permitió además la imputación de conductas asociadas al secuestro, también catalogadas como crímenes internacionales, que no habían sido esclarecidas en la justicia ordinaria, tales como la violencia sexual, las torturas, los desplazamientos y la desaparición forzada. La decisión también es histórica porque reconoció la afectación diferencial en mujeres, niños, niñas y adolescentes, así como en las comunidades y los territorios y, principalmente, permitió la determinación de la responsabilidad de los superiores (miembros del secretariado de las FARC) en la política de secuestro, sin que esto necesariamente suponga la exclusión de toda responsabilidad de los mandos medios o ejecutores directos, como aclaró la Jurisdicción.

Aún hay mucho camino por recorrer en el procedimiento de este caso ante la JEP, especialmente, porque hace falta que (i) los comparecientes –quienes recientemente, manifestaron su compromiso con la verdad y reconocieron que en el marco del conflicto armado cometieron conductas “sancionables por el DIH”, sin hacer mayor énfasis en la calificación de la Jurisdicción- definan si reconocerán responsabilidad por los hechos y crímenes atribuidos por la Jurisdicción en el Auto 019 de 2021 y (ii) en caso de que exista este reconocimiento, se adelante la formulación e imposición de las sanciones propias, que son sanciones no carcelarias y que implican un reto muy importante y sin precedentes en las experiencias comparadas de justicia transicional por la preponderancia que tiene en su diseño la justicia restaurativa y, en consecuencia, la contribución a la reparación de las víctimas. 

Al margen de lo anterior, esta  decisión representa no solo un avance sustancial del modelo de justicia transicional pactado en el Acuerdo de Paz, sino también un precedente novedoso para los análisis sobre el diálogo entre el derecho internacional y los derechos nacionales, que sin duda será un parámetro importante de estudio para otros procesos de negociaciones en distintos contextos en el nivel mundial.

El Auto 019 también demuestra que el enfoque en la persecución de los máximos responsables y los esquemas de beneficios condicionados transicionales del modelo en Colombia, tales como el diseño de sanciones alternativas y propias, las amnistías condicionales por conductas menores y las libertades transitorias; tan criticados por algunos sectores con interpretaciones maximalistas sobre la obligación de investigar, juzgar y sancionar de los Estados, representa un verdadero incentivo para el esclarecimiento de los macrocontextos y la desarticulación de las estructuras criminales complejas y modus operandi detrás de los delitos que no habían podido ser identificadas durante décadas en el marco de las investigaciones en la justicia ordinaria del país.

Por último, para Colombia esta decisión representa una verdadera oportunidad para acercar las posturas y tender puentes, en el marco de tanta polarización frente a la implementación del Acuerdo de Paz, tomando en consideración que el rechazo a los secuestros cometidos por las FARC es quizás uno de los puntos de consenso más claros entre muy distintos sectores políticos en el país.  

Para conocer más sobre esta importante decisión, se pueden consultar las cápsulas publicadas en inglés y en español en www.observajep.com

Se ha publicado la Orden PCM/121/2021, de 12 de febrero, por la que se convoca el procedimiento de selección para la propuesta de una candidatura por el Reino de España a la designación de Juez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y el plazo de presentación de las solicitudes es de veinte días naturales contados a partir del día siguiente al de la fecha de publicación de esta convocatoria en el «Boletín Oficial del Estado» el sábado 13 de febrero de 2021. Mediante esta publicación, se pone en práctica el procedimiento establecido en el Real Decreto 972/2020, de 10 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de selección para la propuesta de candidaturas por el Reino de España en la designación de miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Por Natalia Luterstein, Profesora Adjunta de Derecho Internacional Público, Universidad de Buenos Aires.

Introducción

Quince años después de que la Corte Penal Internacional (CPI) emitiera la orden de arresto contra Dominic Ongwen se publicó la sentencia de condena. Se trata de un caso que ha generado un enorme interés, pues gira en torno a un acusado que había sido, a su vez, víctima de un crimen de competencia de la Corte (reclutamiento de niños soldado como crimen de guerra) durante su infancia; el procedimiento, además, involucró cuestiones respecto de las cuales el Tribunal no había tenido aún la oportunidad de analizar. 

La sentencia, dictada el 4 de febrero por la Sala de Primera Instancia IX, encontró a Ongwen culpable de 61 cargos, analizados en más de 1000 páginas. Si bien aún queda por delante la apelación de la Defensa y la fijación de la pena (que, de conformidad con el Estatuto de Roma, puede ser de hasta 30 años de prisión o, en los casos más graves, prisión perpetua), lo cierto es que la lectura de la decisión habilita una serie de debates actuales en lo referido a cuestiones procesales y sustantivas de las jurisdicciones penales en materia de crímenes internacionales.

Este comentario no busca, por supuesto, agotar todas las discusiones que de allí surgen, sino dejar planteado lo que a mi juicio constituyen algunos de los puntos más interesantes y significativos de la decisión, susceptibles de generar futuros debates en el ámbito de la justicia internacional penal. En una primera parte, me referiré a la particular situación de Dominic Ongwen como un ex niño soldado y al impacto que ello podía tener en su caso; en la segunda parte, ofreceré algunas breves reflexiones preliminares sobre el encuadre jurídico de la violencia sexual y de género establecido por la Sala.

Los hechos del caso: un ex niño soldado en el banquillo

El caso se relaciona con eventos que tuvieron lugar en el norte de Uganda entre el 1 de julio de 2002 (fecha de entrada en vigor de Estatuto) y el 31 de diciembre de 2005, vinculados con el ataque a cuatro campos de desplazados internos, con crímenes de violencia sexual y de género cometidos directa e indirectamente por Dominic Ongwen y con el reclutamiento y uso para participar en las hostilidades de niños y niñas menores de 15 años.

Ongwen había sido un niño soldado secuestrado y reclutado por el Ejército de Resistencia del Señor (Lord’s Resistance Army), grupo armado insurgente enfrentado al gobierno de Uganda por más de 30 años. En ese sentido, en una clara superposición de roles que quebraba los cimientos binarios tradicionales sobre las que se asienta todo sistema jurisdiccional (donde los papeles de víctima y villano son claramente distinguibles), el mismo acusado había resultado ser víctima de un crimen de competencia de la Corte. Esta situación le ha otorgado una cierta ambigüedad al caso, pues, en palabras de Mark Drumbl, en el banquillo se colocó a un “perpetrador trágico”. Esta situación ofrecía una fuerte carga emocional que, por supuesto, constituyó una de las bases de la estrategia de su Defensa, que intentó que esa condición permeara el análisis de los hechos. Por ejemplo, en la audiencia de confirmación de cargos señaló que, cuando fue reclutado a la fuerza por el grupo armado 27 años atrás, Ongwen era todavía un “niño inocente que carecía de la menor tendencia a la violencia o a la ilicitud”. La propia Fiscalía hizo mención a esta circunstancia en su declaración de apertura del juicio, señalando que Ongwen había sido secuestrado por el LRA cuando tenía aproximadamente 10 años, y que había sufrido el trauma de la separación de su familia, la violencia por parte de sus captores y la iniciación en el modo de vida brutal del LRA, reconociendo que ello generaba emociones encontradas. Sin embargo, sostuvo que tal situación no podía ser utilizada como una justificación o excusa para victimizar a otros/as.

En su sentencia, la Sala adoptó la postura de la Fiscalía y, de manera bastante escueta, terminó señalando que los cargos por los cuales se lo imputaba se relacionaban con su rol como comandante adulto de brigada; el hecho de haber sido víctima de un crimen, en cambio, no constituía en sí mismo una justificación para la comisión de otros crímenes similares (párr. 2672). 

Esto, sin dudas, puede resultar un poco sorpresivo a la luz de la gran cantidad de discusiones doctrinarias que se suscitaron a lo largo del juicio respecto de cómo impacta en la vida de un adulto el hecho de haber sufrido crímenes atroces, tales como el secuestro, el reclutamiento forzado en un grupo armado o los males tratos que a menudo soportan los/as /as niños/as en situaciones de hostilidad. De hecho, cabe recordar que en el primer caso decido por el tribunal, los propios jueces de la CPI se refirieron en extenso al daño que sufren. 

Sin embargo, la falta de consideración en la sentencia, por parte de los jueces, de la experiencia traumática de Ongwen como niño soldado fue quizás compensada con el resumen de la sentencia, que, lejos de excluir la apelación al sufrimiento, recurrió a una narrativa emotiva de los hechos desde la perspectiva de las víctimas, citando extractos de su testimonio y mencionando sus nombres. Con ello, se procuró traer así sus voces a la sala de audiencia, respetando su derecho a no ser olvidadas, como señaló expresamente el juez Bertram Schmitt en la lectura del veredicto.

Resta por ver, en este punto, si en la instancia de determinación de la pena los jueces tendrán en cuenta, como circunstancia atenuante, el daño padecido por Dominic Ongwen como niño soldado.

Circunstancias eximentes de responsabilidad

El caso de Ongwen fue la primera oportunidad en la que la Corte Penal debió interpretar y aplicar el artículo 31 del Estatuto de Roma (ER), pues, en función del hecho de haber sido él mismo víctima de un crimen internacional, la Defensa planteó dos circunstancias eximentes de responsabilidad penal: enfermedad o deficiencia mental privativa de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley (artículo 31.1.a) y coacción dimanante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuandas inminintes para él o para otra persona por la que se hubiera visto compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intención de causar un daño mayor que el que se proponía evitar (artículo 31.1.d). 

La Sala debió dilucidar una cuestión preliminar, vinculada con la carga de la prueba de tales circunstancias eximentes. La respuesta que ofreció el tribunal en este punto (respondiendo al planteo formulado por la Defensa a lo largo de todo el proceso) se basó en el principio general de que, cuando la declaración de culpabilidad de un acusado depende de una determinación negativa acerca de la existencia de circunstancias que excluyan la responsabilidad penal, el onus probandirecae en la Fiscalía respecto de aquellos hechos indispensables para una condena (párr. 231). 

Con respecto a la primera circunstancia eximente alegada, la Defensa argumentó que, como consecuencia del padecimiento que atravesó de niño, Dominic Ongwen sufría de una severa depresión, de un desorden de estrés postraumático y disociativo (que incluía la despersonalización y el desorden de identidades múltiples), así como de una ideación suicida y un alto riesgo de cometer suicidio, de amnesia disociativa y de síntomas obsesivo-compulsivos (párr. 2450). Sin embargo, sobre la base de los testimonios expertos recibidos durante el juicio (párr. 2456), la Sala llegó a la conclusión de que, en el momento de incurrir en las conductas criminales, Ongwen no padecía ninguna enfermedad o deficiencia mental (párr. 2580).

Con relación a la segunda circunstancia eximente alegada por la Defensa, si bien la Sala enumeró los tres elementos constitutivos, solamente analizó el primero (una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuandas inminentes para él o para otra persona): al considerar que no se había configurado, concluyó que no correspondía avanzar con el examen de los otros dos. Al respecto, señaló que el caso no entrañaba una sola conducta concreta momentánea o de corta duración, sino que las conductas base de los cargos eran complejas y se habían desplegado durante todo el período entre el 1 de julio  de 2002 y el 31 de diciembre de 2005 (párr. 2586). Para el análisis de este elemento, la Sala consideró no sólo la posibilidad que tenía el imputado de escapar del LRA (párr. 2587), sino también el alto cargo que desempeñana dentro del grupo armado en el momento en que incurrió en las conductas (párr. 2591). En este sentido, observó que de la evidencia presentada surgía que la relación entre el acusado y Joseph Kony (líder del LRA, cuya violencia y terror sufrieron los miembros del grupo) no estaba caracterizada por una completa dominación del segundo respecto del primero, sino que, por el contrario, Ongwen era capaz, como comandante, de tomar sus propias decisiones sobre la base de lo que consideraba correcto o incorrecto (parrs. 2602 y 2668).

La Sala decidió entonces rechazar ambas circunstancias eximentes, no sin antes observar que la estrategia de la Defensa de invocarlas juntas resultó contradictoria, en la medida en que, mientras la primera implica que la persona no puede apreciar la ilegalidad o naturaleza de sus actos, o controlar su conducta, la segunda requiere una opción conciente de llevar adelante una conducta criminal sobre la base de una evaluación del daño que se causa (párr. 2671).

La violencia sexual, de género y reproductiva como crímenes internacionales

Los más de 70 cargos de acusación fiscal, incluían, entre otros, crímenes de guerra y de lesa humanidad de tortura, violación sexual, esclavitud sexual, embarazo forzado, uso de niños soldado, y otros actos inhumanos como matrimonios forzados. Se trata, entonces, de uno de los casos que ofrece más material de discusión en lo referido a crímenes de género y violencia sexual, pues incluyó por primera vez cargos relacionados con la afectación de los derechos reproductivos. Debido a la limitación de espacio, resulta imposible abarcar todos los cargos por los que Ongwen fue finalmente condenado (61), por lo que haré especial hincapié en aquellos que la Corte interpretó por primera vez: el embarazo forzado como crimen de lesa humanidad y como crimen de guerra (artículo 7.1(g) artículo 8.2(e)(vi), respectivamente) y el matrimonio forzado como crimen de lesa humanidad (artículo 7.1(k)).

La Sala señaló que el crimen de embarazo forzado se basa en el derecho de la mujer a la autonomía personal y reproductiva y en el derecho a una familia (párr. 2717) y recordó que su adopción en la Conferencia de Roma había surgido de una de las negociaciones más difíciles, lo que explicaba su alcance restringido (párr. 2718). El artículo 7.2(f) lo define como “el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional”, sin que ello afecte “las normas de derecho interno relativas al embarazo”. Según la Sala, esta última expresión de la norma, por cierto, no se relaciona con la tipificación del crimen, sino que tiene por propósito dejar en claro que criminalizar el embarazo forzado no debe interpretarse como una legalización del aborto (párr. 2721).

El crimen entonces presenta dos elementos objetivos: el confinamiento ilícito y el embarazo forzado, aunque no se requiere que el autor haya personalmente embarazado por la fuerza a la víctima (párrs. 2723-2725). El elemento subjetivo requiere que el perpetrador haya realizado la conducta con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. Se trata de una proposición alternativa, dado que solamente es necesario probar una de las dos intenciones (párr. 2727). En el caso de Dominic Ongwen, la Sala consideró que con dicha conducta el acusado buscaba cometer otras violaciones graves del derecho internacional, en particular, matrimonio forzado, tortura, violación y esclavitud sexual (párr. 3061).

El matrimonio forzado, por su parte, no está expresamente mencionado en el ER, por lo que la Sala lo encuadró en el último inciso del artículo 7(1) que tipifica “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”. Al tratarse de una categoría residual, se requiere que el alcance completo de la conducta culpable no esté reflejado en otro de los incisos del artículo 7 (párr. 2747), requisito que la Sala consideró cumplido al distinguirlo de la esclavitud sexual y la violación (párr. 2750). Señaló, además, que se trataba de un crimen continuado (párr. 2752), cuyo elemento central es la imposición de los deberes de la unión conyugal por sobre la voluntad de la víctima. Según la Sala, por lo demás, este crimen no genera únicamente efectos jurídicos, sino que puede conllevar efectos religiosos, sociales o éticos. Ello puede tener un serio impacto en el bienestar psicológico y físico de la víctima (párr. 2748) y causar daños relacionados con el ostracismo dentro de la comunidad, el trauma mental -máxime en el caso de que la víctima resulte embarazada-, ataques graves a su dignidad y la privación de su derecho fundamental de elegir su cónyuge (párr. 2749).

De esta forma, la Sala siguió la jurisprudencia de la Corte Especial para Sierra Leona que también consideró al matrimonio forzado como un acto inhumano como crimen de lesa humanidad, en lugar de encuadrarlo como una “forma de violencia sexual de gravedad comparable” dentro del artículo 7.1(g). Si bien la Sala no se refiere expresamente a la razón de su decisión, podría aventurarse que entendió, nuevamente de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Especial, que la naturaleza de esa conducta no era necesariamente sexual, como exige dicho artículo. Cabe recordar, no obstante, que en el caso contra Germain Katanga, la Sala de Cuestiones Preliminares I consideró que dentro del crimen de esclavitud sexual (del cual fue luego absuelto), podría incluirse al matrimonio forzado (párr. 431).

A modo de cierre

El fallo de la Sala de Primera Instancia nos ofrece algunas contribuciones novedosas para la discusión del derecho internacional penal, en particular aquellas relacionadas con los crímenes de violencia sexual y de género que afectan los derechos reproductivos, que podrían ser pertinentes, además, para el trabajo de otros tribunales internacionales o incluso domésticos, en línea, por ejemplo, de los casos bajo discusión ante la Jurisdicción Especial para la Paz y en la Corte Constitucional en Colombia

Por Rosa M. Fernández Egea (UAM)

En pocas semanas se cumplirá un año desde que la pandemia del COVID-19 irrumpiera en nuestras vidas, cambiando nuestro estilo de vida de una forma que meses antes no hubiéramos podido ni imaginar. Esta crisis sanitaria de dimensiones planetarias ha supuesto una paralización de todo tipo de actividades humanas en prácticamente todos los países, afectando a todos los ámbitos, productivos, de servicios, educativos, etc. También ha sido así para las negociaciones y celebración de cumbres internacionales, como hace algunos meses se señaló en relación con Mercosur en este mismo blog. Las relativas a la protección del medio ambiente se han visto igualmente afectadas.

La paralización de la producción, comercialización y transporte, como consecuencia de los meses de confinamiento masivo durante el 2020 en muchos países (primero los asiáticos y más tarde los europeos y americanos), tuvo un cierto impacto positivo para el medio ambiente al reportarse disminuciones en los niveles de contaminación atmosférica y marítima. Incluso pudimos ser testigos de un “renacer” de la naturaleza, con una primavera más verde y frondosa (al menos en Madrid) y noticias de imágenes de animales salvajes, que, en circunstancias “normales” hubieran permanecido alejados de la civilización, pero que se atrevieron a adentrase y curiosear con total tranquilidad por calles desiertas de pueblos y ciudades.

Pero la pandemia también ha tenido efectos negativos para el medio ambiente. A modo de ejemplo, se ha ralentizado la eliminación progresiva de los materiales de plásticos de un solo uso, incrementándose su utilización tanto como parte de los equipos sanitarios de protección y prevención frente al COVID-19, como en otros ámbitos, tales como el de comida y restauración. No obstante, mi intención no es tanto abordar el impacto sobre el medio ambiente en general, sino los efectos que ha tenido en las negociaciones internacionales encaminadas a consensuar compromisos necesarios para la salvaguarda del medio ambiente global[1].

Antes de la abrupta irrupción de la pandemia, el año 2020 iba a ser muy prometedor. Se consideró que sería el año de la biodiversidad, de la Agenda 2030 y del cambio climático. Había puestas muchas esperanzas en avanzar en las negociaciones en ámbitos ambientales tales como la adopción del marco global para salvaguarda de la biodiversidad o la propuesta de negociar un texto internacional que abordara el grave problema de los microplásticos y la basura marina. Sin embargo, la realidad fue otra muy distinta.

Efectivamente, el año 2020 puede considerarse como un año “perdido” en lo que a conferencias internacionales de medio ambiente se refiere. En la mayor parte de los foros internacionales no se han podido celebrar las reuniones o conferencias internacionales previstas en las agendas, posponiéndose muchas de ellas para el 2021. Y aquellas que se celebraron, lo hicieron online o virtualmente, lo que, a su vez, ha conllevado efectos de diversa índole.

Por una parte, el impacto o huella ambiental de las conferencias ha sido muy reducido dado que no sólo se eliminaron los desplazamientos (muchos de ellos en avión, con las implicaciones que ello conlleva para el cambio climático), sino que también se redujeron los gastos de hospedaje, de comidas, transporte entre hoteles y sedes de celebración, o de recogida de basuras, entre los más destacables. También ha permitido una mayor presencia “virtual” de representantes de ONG, de pueblos y sectores de la sociedad civil, que de otra forma no hubieran podido asistir. Puede verse como efecto positivo que las reuniones hayan sido más cortas y operativas. Si bien, esto se debió a que era menor el número de asuntos a tratar en ellas, circunscribiéndose sólo a puntos y decisiones que no podían esperar, como las relativas a nombramiento de cargos que expiraban o la aprobación de los presupuestos para el siguiente término

Por otra parte, las reuniones virtuales también han presentado elementos disruptivos. Dejando aparte los problemas técnicos de falta de estabilidad en las conexiones, micrófonos y cámaras que no siempre funcionaban adecuadamente, también se ha encontrado dificultad para convocar las sesiones a una hora que pudiera venir bien a las diferentes zonas horarias de los delegados y participantes. Muchas conferencias y reuniones online han tenido que reducirse a unas dos o tres horas por día, requiriéndose más días para abarcar los escasos, pero urgentes puntos de las agendas, que no podían ser pospuestos. También se han reportado problemas de conectividad y uso de las nuevas tecnologías por parte de los delegados de países menos favorecidos, que en ocasiones no pudieron dar a conocer sus opiniones, evidenciándose una nueva brecha discriminatoria entre el “Norte” y el “Sur”.

La “diplomacia de la pandemia” ha presentado dificultades a la hora de acercar posiciones y crear el impulso o el “momentum” necesario para avanzar en las negociaciones ambientales. En algunos casos parecen haberse congelado algunas iniciativas, como la de llegar a un acuerdo sobre la eliminación de la basura marina y los microplásticos, una medida que hasta la fecha gozaba de las mayores de las aceptaciones no sólo por la sociedad civil, sino también en las altas esferas económicas y políticas. Otro ejemplo palpable de la parálisis lo tenemos en la lucha contra el cambio climático, que a pesar de ser una de las prioridades de la agenda ambiental mundial, también tuvo que posponer la COP 26 para su celebración en 2021 en Glasgow. A pesar de la celebración de la Cumbre de Ambición Climática 2020 a finales del 2020, el quinto aniversario de la adopción del Acuerdo de París quedo algo deslucido.

Qué duda cabe que las negociaciones “cara a cara” suelen ser más efectivas y persuasivas que a miles de kilómetros a través de una pantalla. Algunas delegaciones han encontrado en la pandemia la excusa perfecta para ralentizar avances en las negociaciones de temas espinosos o en cuyo progreso no tenían mucho interés. También se han ahorrado las molestas manifestaciones y puestas en escena de grupos ambientalistas, de minorías y demás integrantes de la sociedad civil, que ya forman parte de las principales conferencias ambientales internacionales. Esta falta de presión mediática ha relajado también a los dirigentes gubernamentales, preocupados más por los estragos sanitarios y económicos del COVID-19.

De todas estas dificultades fueron conscientes las diversas Secretarías y Presidencias de las principales convenciones y conferencias ambientales, haciendo un esfuerzo ingente para advertir sobre los riesgos de no proseguir con las negociaciones ambientales. El mantra que se ha repetido en prácticamente todos los foros ambientales internacionales que se han celebrado de forma virtual durante el 2020, es que la crisis sanitaria se encuentra estrechamente unida al estado de la naturaleza. Efectivamente, la protección de las especies y de la naturaleza en general es lo que evitará que nos veamos abocados a más pandemias de estas dimensiones. Así ha sido enfatizado en la reciente Cumbre de Naciones Unidas: “Un Planeta para la Biodiversidad”; en palabras del Secretario General de Naciones Unidas, el año 2021 ha de ser el año de la reconciliación entre la humanidad y la naturaleza.

La pandemia del COVID-19 nos ha proporcionado algunas enseñanzas, como, por ejemplo, el uso de las nuevas tecnologías y de las reuniones virtuales.  Pero la mayor de todas es que la mejor vacuna contra las pandemias es tener un medio ambiente saludable. Si logramos concienciarnos de esto, el año 2020 no será un año perdido; en algunas ocasiones es necesario dar un paso atrás para poder avanzar más rápido.


[1] Para más detalles sobre las reuniones y conferencias ambientales durante el 2020, véase IISD Reporting Service y próximamente, la parte internacional de la OPAM 2020.