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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta representa una oportunidad para que la jurisprudencia del sistema interamericano desarrolle jurisprudencia sobre la materia. Por tal motivo, probablemente, el caso fue presentado de forma estratégica para impulsar tal desarrollo, lo cual es positivo porque el mismo es necesario y hay afectaciones inaceptables a los derechos humanos, lo que permite al sistema abordar y brindar garantías a las víctimas tanto actuales como potenciales. Cabe recordar que el Reglamento actual de la Comisión Interamericana es favorable en tales circunstancias a que se presenten demandas ante la Corte, al decir en su artículo 45 que:

“Si el Estado en cuestión ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana, de conformidad con el artículo 62 de la Convención Americana, y la Comisión considera que no ha cumplido las recomendaciones del informe aprobado de acuerdo al artículo 50 del referido instrumento, someterá el caso a la Corte, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de los miembros de la Comisión.

2. La Comisión considerará fundamentalmente la obtención de justicia en el caso particular, fundada entre otros, en los siguientes elementos: 

a. la posición del peticionario;

b. la naturaleza y gravedad de la violación;

c. la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; y

d. el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros (subrayado añadido).

En cuanto a los hechos del caso, en el comunicado de prensa de la Comisión se dice que el caso:

“[S]e relaciona con una explosión ocurrida el 11 de diciembre de 1998 en una fábrica de fuegos artificiales, en la que murieron 64 personas y 6 resultaron heridas, todas ellas empleadas de la fábrica. De esas personas, 22 eran niños, niñas y adolescentes, de entre 11 y 17 años de edad. La CIDH determinó que el Estado es responsable por la violación del derecho a la vida y a la integridad personal por su falta de fiscalización a la fábrica en la que sabía que se realizaban actividades industriales peligrosas y porque debía conocer que existía una de las peores formas de trabajo infantil y se cometían graves irregularidades. 

De igual manera, estableció que se violó el derecho al trabajo y el principio de igualdad y no discriminación, toda vez que la fabricación de fuegos artificiales era la única opción laboral para los habitantes del municipio, dada su situación de pobreza. Finalmente, la CIDH determinó que el Estado violó los derechos a las garantías judiciales y protección judicial, pues por medio de los procesos civiles, penales y laborales el Estado no garantizó el acceso a la justicia, la determinación de la verdad de los hechos, la investigación y sanción de los responsables, ni la reparación de las violaciones a los derechos humanos que tuvieron lugar […]

La CIDH y su Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA) subrayaron la importancia y oportunidad del caso para que la Corte IDH desarrolle jurisprudencia en materia de las obligaciones internacionales de los Estados frente a actividades laborales de alto riesgo, incluyendo lo relativo al otorgamiento de licencias de funcionamiento, así como sus deberes de fiscalización y supervisión. Igualmente, podrá analizarse transversalmente la temática de empresas y derechos humanos, así como el alcance y contenido de las obligaciones estatales.  El caso también permitirá a la Corte pronunciarse sobre los deberes de prevención, sanción y reparación de las peores formas de trabajo infantil, así como respecto de violaciones a la vida e integridad que resulten de actividades peligrosas en el ámbito laboral, además la Corte podrá profundizar sobre el alcance del derecho al trabajo y su intersección con el principio de igualdad y no discriminación en situaciones de pobreza” (subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Lo expresado en el título es mi opinión personal en relación con la reciente (nuevamente, airada, hipócrita) reacción estadounidense bajo la administración de Donald Trump (nominado por algunos como Nobel de paz, mire usted…) posterior a la decisión de la Corte Internacional de Justicia referente a medidas cautelares otorgadas a favor de Irán, consistente en retirarse del tratado de amistad con Irán de 1955 (y, de paso, tras el caso presentado por Palestina, también han decidido denunciar la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas). Pues bien, aparte del hecho de que la denuncia no surte efectos inmediatos, y que pretenden escapar de la jurisdicción de la CIJ en un futuro, los casos presentados podrán seguir siendo examinados por esta Corte considerándose que las cláusulas compromisorias y las obligaciones sustantivas, ambas contenidas en los tratados en cuestión, seguirán siendo oponibles al haber transcurrido un año (que opera cuando no se haya indicado otro período de preaviso) para los Estados Unidos de América (vid. art. 56.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), y los hechos que suscitaron las controversias podrán examinarse a la luz del derecho que estaba vigente en el momento de su comisión, para indagar si en tal momento se generó responsablidad estadounidense, según el principio de intertemporalidad.  Muy bien dijo el árbitro Max Huber en el célebre caso de la Isla de Palmas que “a juridical fact must be appreciated in the light of the law contemporary with it, and not of the law in force at the time when the dispute in regard to it arises or falls to be settled”.

Por su parte, siendo esto relevante y similar a lo analizado frente a Estados Unidos e Irán en este post, en el caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que, a pesar de que se había efectuado una denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por parte del Estado demandado, ella era competente para conocer la demanda por cuanto los hechos del caso se presentaron antes de que surtiese efectos el respectivo retiro. Al respecto, en su decisión sobre excepciones preliminares, esta Corte manifestó lo siguiente:

“El 26 de mayo de 1998 Trinidad y Tobago denunció la Convención y de acuerdo con el artículo 78 de la misma, esta denuncia tuvo efecto un año más tarde, el 26 de mayo de 1999. Los hechos a los que se refiere el presente caso ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la denuncia hecha por el Estado. Por lo tanto, esta Corte es competente, en los términos de los artículos 78.2 y 62.3 de la Convención, para conocer el presente caso y dictar sentencia sobre la excepción preliminar presentada por el Estado”.

Siguiendo la misma lógica, en la página web de la Corte Penal Internacional se dice lo siguiente sobre la situación y competencia relativas a un Estado que se retiró del Estatuto de Roma, Burundi:

“Burundi deposited its instrument of ratification to the Rome Statute on 21 September 2004. Burundi withdrew from the Rome Statute, and the withdrawal took effect on 27 October 2017. The ICC may therefore exercise its jurisdiction over crimes listed in the Rome Statute committed on the territory of Burundi or by its nationals from 1 December 2004 to 26 October 2017″.

Además, se cuenta con el antecedente del primer caso Nicaragua vs. Colombia y del mismo caso sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, en el que los Estados Unidos. En su decisión sobre excepciones preliminares en este último caso, la CIJ ya tuvo la oportunidad de aclarar, en relación con el reconocimiento de competencia de su competencia (o la de otro órgano judicial internacional, puede entenderse de forma análoga), que:

“[T]he unilateral nature of declarations does not signify that the State making the declaration is free to amend the scope and the contents of its solemn commitments as it pleases […] the right of immediate termination of declarations with indefinite duration is far from established. It appears from the requirements of good faith that they should be treated, by analogy, according to the law of treaties, which requires a reasonable time for withdrawal from or termination of treaties that contain no provision regarding the duration of their validity. Since Nicaragua has in fact not manifested any intention to withdraw its own declaration, the question of what reasonable period of notice would legally be required does not need to be further examined : it need only be observed that from 6 to 9 April would not amount to a “reasonable time” […] sum, the six months’ notice clause forms an important integral part of the United States Declaration and it is a condition that must be complied with in case of either terrmination or modification. Consequently, the 1984notification, in the present case, cannot override the obligation of the United States to submit to the compulsory jurisdiction of the Court vis-à-vis Nicaragua, a State accepting the same obligation”.

Ahora bien, en el mismo caso, pero ya en la etapa procesal de fondo, la Corte Internacional de Justicia manifestó en 1986 que cuando un mismo contenido normativo esté incluido en el producto de distintas fuentes del derecho internacional, tales productos son independientes y no se verán afectados por lo que ocurra con el creado por otra fuente (de la misma u otra naturaleza) a pesar de la coincidencia de contenidos (total o parcial, e incluso si una exigencia similar se basa en fundamentos o ideas diversas). Esto es relevante para el caso de las medidas cautelares solicitadas por, y otorgadas a, Irán, como explicaré más abajo. En el entretanto, conviene citar textualmente las palabras de la CIJ:

“On a nurnber of points, the areas governed by the two sources of law do not exactly overlap, and the substantive rules in which they are frarned are not identical in content. But in addition, even if a treaty norrn and a custornary norrn relevant to the present dispute were to have exactly the same content, this would not be a reason for the Court to take the view that the operation of the treaty process rnust necessarily deprive the custornary norm of its separate applicability. Nor can the multilateral treaty reservation be interpreted as meaning that, once applicable to a given dispute, it would exclude the application of any rule of customary international law the content of which was the same as, or analogous to, that of the treaty-law rule which had caused the reservation to become effective”.

Pues bien, con fundamento en las anteriores bases jurídicas, procedamos a indagar si la denuncia estadounidense afecta lo dicho por la CIJ esta semana, en el tres de octubre, en el sentido de ordenar la protección cautelar de determinados derechos iraníes basados en el tratado de 1955, considerando que tienen un vínculo con el instrumento convencional en cuestión y no pueden verse afectados por una invocación (párr. 69) estadounidense del artículo XX. Al respecto, se sostuvo por el tribunal en el párrafo 75 de su orden que:

“The Court has already found that at least some of the rights asserted by Iran under the 1955 Treaty are plausible (see paragraphs 69-70 above). It recalls that this is the case with respect to the asserted rights of Iran, in so far as they relate to the importation and purchase of goods required for humanitarian needs, such as (i) medicines and medical devices; and (ii) foodstuffs and agricultural commodities; as well as goods and services required for the safety of civil aviation, such as (iii) spare parts, equipment and associated services (including warranty, maintenance, repair services and safety-related inspections) necessary for civil aircraft. In the view of the Court, certain aspects of the measures requested by Iran aimed at ensuring freedom of trade and commerce, particularly in the above-mentioned goods and services, may be considered to be linked to those plausible rights whose protection is being sought”.

Pues bien, ¿y en dónde se puede entender que incluso con posterioridad al momento en que se generen los efectos de la(s) denuncia(s) examinada(s)? Porque el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de las Naciones Unidas) bien dijo que las (mal) llamadas sanciones impuestas por algunos Estados (que eventualmente podrían ser contramedidas adoptadas por terceros, cuya legalidad en algunos casos sería inexistente, tema estudiado por mi amiga Alexandra Hofer) han de implementarse de forma tal que no afecten el goce y ejercicio de derechos humanos (teniendo el Estado afectado, igualmente, un deber de diligencia de procurar que no se vean ellos afectados) ni a la sociedad en general de forma indiscriminada. Por ello, las excepciones humanitarias y de aviación civil (con evidentes implicaciones de seguridad para la vida e integridad personal) obligarían, a mi juicio (no viendo yo posible otra interpretación, salvo una cínica que desprecie la dignidad humana y el derecho tanto internacional como interno sobre derechos humanos y fundamentales), a los Estados Unidos de América en las cuestiones sobre medidas contra Irán (tomadas tras el desastroso e irresponsable retiro del acuerdo nuclear con Irán pactado por la administración Obama) incluso por bases jurídicas distintas a las presentes en el acuerdo denunciado, presentes tanto en el derecho consuetudinario como convencional en el corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos. Concluyamos con las palabras del Comité DESC en su observación general Nº 8, sobre la “Relación entre las sanciones económicas y el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales”:

“11. La segunda categoría de obligaciones se refiere a la parte o partes responsables de la imposición, el mantenimiento o la aplicación de las sanciones, ya se trate de la comunidad internacional, de una organización internacional o regional, o de un Estado o un grupo de Estados. A este respecto, el Comité considera que del reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales se desprenden lógicamente tres conclusiones.

12. En primer lugar, esos derechos deben ser tenidos plenamente en cuenta al diseñar el régimen de sanciones adecuado. Sin refrendar ninguna medida particular a este respecto, el Comité toma nota de propuestas como las que piden la creación de un mecanismo de las Naciones Unidas para la previsión y el seguimiento de los efectos de las sanciones, la elaboración de un conjunto más transparente de principios y procedimientos acordados basados en el respeto de los derechos humanos, la determinación de un número mayor de bienes y servicios exentos, la autorización de organismos técnicos reconocidos para determinar las exenciones necesarias, la creación de un conjunto de comités de sanciones dotados de mayores recursos, una definición más precisa de las vulnerabilidades de aquellos cuya conducta desea modificar la comunidad internacional y la introducción de una mayor flexibilidad general.

13. En segundo lugar, durante todo el período de vigencia de las sanciones se debe proceder a una vigilancia efectiva, en todo caso requerida por las disposiciones del Pacto. Cuando una entidad externa asume una responsabilidad incluso parcial por la situación de un país (ya sea en el marco del Capítulo VII de la Carta o de cualquier otro instrumento), asume también inevitablemente la responsabilidad de hacer todo lo que esté a su alcance para proteger los derechos económicos, sociales y culturales de la población afectada.

14. En tercer lugar, la entidad externa tiene la obligación de “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas” para responder a todo

sufrimiento desproporcionado impuesto a los grupos vulnerables del país de que se trate.

15. Adelantándose a la objeción de que las sanciones entrañan casi por definición graves violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales si pretenden conseguir sus objetivos, el Comité toma nota de la conclusión de un importante estudio de las Naciones Unidas en el sentido de que es posible adoptar “decisiones para aliviar el sufrimiento de los niños o reducir al mínimo otras consecuencias nefastas sin comprometer el objetivo político de las sanciones”. Ello se aplica igualmente a la situación de todos los grupos vulnerables”.

Actualización: escribo esto el día 11 de octubre de 2018, mientras veo el streaming de los argumentos sobre excepciones preliminares presentados en audiencia pública ante la Corte Internacional de Justicia, para resaltar que la defensa estadounidense acaba de confirmar las ideas de este post, al decir que en ningún momento invocan una (inexistente) inaplicabilidad del tratado de amistad con Irán porque no esté en vigor, lo cual un abogado que representa a los Estados Unidos de América acaba de decir es un argumento que no esgrimen como excepción preliminar, por lo cual criticaron un argumento de Pellet, que caracterizan como equivocado o “misrepresenting” la postura estadounidense (y, curiosamente, el presidente acaba de interrumpir al abogado británico que representa a los Estados Unidos para pedirle que hable más despacio para facilitar la labor del intérprete… algo extraño porque estaba hablando, a mi parecer, ya con lentitud y claridad en la enunciación… El abogado se quejó al decir que ya había sufrido una misma interrupción al llegar al mismo argumento en el pasado: sobre la controversial, que no comparto, idea basada en “clean hands”…).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Ayer tuve una interesante discusión relativa a la satisfacción debida a las víctimas, que puede contribuir a la no repetición, cuando en términos jurídicos y técnicos una empresa (u otro actor, después de todo) ha contribuido o participado de alguna manera en relación con conductas o situaciones que afecten derechos humanos o al medio ambiente y, a pesar de esto, en términos técnicos no sea posible responsabilizarla, bien por falta de evidencia o por falta de normas sustantivas o procedimentales (de standing u otra índole). En tales casos, evidentemente, es importante acudir a foros no judiciales que, si bien son imprescindibles y el acceso a los mismos debe garantizarse cuando haya violaciones, pueden carecer de competencia frente al actor en cuestión. Tales foros pueden ser sociales, comisiones de la verdad u otros, y en ellos es posible que se anime a las empresas, bien movidas por criterios normativos metajurídicos (como los existentes en ciertas tradiciones (que revelan estudios de derecho comparado, como, por ejemplo, las del mitzvah o ciertos criterios confucionistas) que aluden a nociones de responsabilidad o deber más allá del exigido por el derecho positivo), por intereses de mejorar la imagen (“vendiendo” la idea de que ayudan a cambiar la sociedad y generar transición) o por otras motivaciones, a internalizar la importancia de términos sobre derechos humanos que vayan más allá de lo meramente “voluntario” y que, si bien no se basan en una norma vinculante expresa, pueden generar impacto en la cultura corporativa. Como bien lo dijo Amartya Sen, los cambios sobre la promoción de los derechos humanos no son posibles de alcanzar únicamente con base en estrategias jurídicas o judiciales. Ahora bien, también es menester reconocer que, como dijo Jan Klabbers en su libro International Law, este tipo de situaciones demuestra los límites de lo jurídico y lo judicial cuando se rehusan a tratar y responder adecuadamente a realidades sociales como las relativas a abusos que son, innegablemente, cometidos por individuos, pero son motivados (exclusiva o adicionalmente) o hechos posibles por intereses o recursos de grupos, incluyendo no sólo los estatales sino, además, los corporativos, entre otros. La importancia de que la semiótica y el lenguaje sugieran que hay expectativas fuertes de stakeholders es importante para que la internalización cale y no quede todo en un terreno meramente “sugerido” o completamente voluntario, para entrar en una zona gris de presión más intensa que lleve al cumplimiento o la obediencia (con dinámicas de internalización) de las que ha hablado Harold Koh, más allá de una mera coincidencia cuando “convenga” o “interese” aceptar contribuciones que, si bien no generan responsabilidad jurídica, sí son inaceptables y exigen un compromiso de cambio y no repetición. Evidentemente, la persuasión en si es insuficiente, debiendo complementarse con acceso a la justicia. Pero cuando no hay, precisamente, una exigencia que reclamar frente a las autoridades judiciales, las exhortaciones, hechas más persuasivas con estrategias de aculturización, socialización (ante actores no estatales, como ha analizado David Capie) e internalización, pueden producir avances en una zona gris que no es ni vinculante jurídicamente ni meramente “voluntarista”, al estar expuesta a exigencias normativas (no jurídicas). Otros aspectos a considerar son la posible influencia moldeando actitudes con estrategias expresivas o simbólicas de agentes normativos privados (además de los esfuerzos posibles, no siempre efectivos, del Estado), el modelo de reparaciones no judiciales (Tomuschat ha hablado de los mismos), que pueden abarcar elementos de satisfacción, y consideraciones sobre responsabilidades (sociales, no sólo jurídicas) compartidas para que sea posible lograr fines de protección ante la insuficiencia de acciones aisladas… Otra lección (también expuesta por Klabbers en el mismo libro mencionado) es la insuficiencia del derecho internacional para responder adecuadamente a toda problemática social transnacional, lo que exige su complemento con otras consideraciones normativas (jurídicas o no), incluyendo interesantes debates sobre un derecho común o global y elementos de protección multi-nivel de bienes jurídicos compartidos (reflejando consideraciones erga omnes, por ejemplo), en el esquema de cooperación, y no sólo de coexistencia, al que apuntaba Friedmann… Algo amenazado hoy día por estrategias no sólo de hard power sino además de la innovadora concepción teórica de una práctica de vieja data: el sharp power.

P.S. La decisión de la CIJ en el caso Bolivia-Chile, donde rechazó todas las pretensiones bolivianas, revela y de hecho confiesa, en su mención final de que la decisión no impide que las partes negocien con “buena voluntad” (si existiese en la práctica… negarse a asumir un deber de negociar -siendo necesaria la coincidencia de voluntades sobre mecanismos de solución de diferencias- puede revelar una intención de congelar el tema) la solución a problemas históricos a la luz de aspiraciones de buena vecindad, que el derecho (internacional o cualquier otro) tiene tecnicismos que le impiden resolver satisfactoria o plenamente algunos problemas sociales y de relaciones. Al respecto, es problemático que un Estado pueda perpetuar una controversia sin resolución (claro, cuando le convenga) al no consentir en un medio de resolución de diferencias, lo que genera la paradoja de que hay una exigencia de resolverlas pacíficamente pero, al exigir una coincidencia de consentimientos, la aspiración de solución pacífica se ve amenazada y con riesgos de eventuales escalamientos. Además, curiosamente, como se acaba de apuntar, la Corte mencionó que su decisión no impide a las partes en la disputa “from continuing their dialogue and exchanges, in a spirit of good neighbourliness, to address the issues relating to the landlocked situation… the solution to which… a matter of mutual interest”. Puede que el consentimiento obedezca a la naturaleza desconcentrada y sin jerarquías formales de la sociedad internacional, y que una alternativa pueda ser problemática desde otras ópticas (como apuntó Kant en su paz perpetua), pero el modelo adoptado impide al derecho internacional ser un medio eficaz en algunas circunstancias frente a necesidades de regulación transnacional e incluso internacional…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como escribí hace unos días, recientemente se publicó el borrador número “cero” de un tratado sobre empresas y derechos humanos, numeración que apunta a su carácter (muy) embrionario. El texto, como apunta Nadia Bernaz, es conservador y no acoge propuestas catalogadas de “idealistas”, como las referentes a la vinculación directa de las empresas por obligaciones internacionales reguladas en el tratado. Ahora bien, Surya Deva ha dejado claro que los límites (o inexistencia) de un tratado no impiden en absoluto la regulación de obligaciones empresariales y otros aspectos por parte de otras fuentes; y en sede de apelación la Corte del Circuito en el caso Kiobel también manifestó que incluso si no existe una norma internacional que vincule a las empresas en relación con determinado aspecto, ella podría crearse en un futuro (siempre y cuando no se contravengan la lógica ni límites normativos como el referente al derecho imperativo, de conformidad con una concepción de capacidades y subjetividad). Dicho esto, a continuación ofreceré algunas pinceladas sobre aspectos que llamaron mi atención en el borrador.

Por una parte, desde el propio preámbulo (que se encuentra, curiosamente, en el “artículo 1”, error de formato que se suma a errores gramaticales y erratas que encontré) se enfatiza que el Estado tiene las obligaciones y responsabilidades primarias frente a los potenciales abusos empresariales en su territorio y jurisdicción (“the obligations and primary responsibility to promote, respect protect and fulfill human rights and fundamental freedoms lie with the State, and that States must protect against human rights abuse by third parties, including business enterprises, within their territory or otherwise under their jurisdiction or control, and ensure respect for and implementation of international human rights law”), algo que coincide con la ausencia de referencias a obligaciones empresariales directas en el articulado. El borrador opta, al igual que otros tratados en una línea tradicional, por decir que los Estados tienen el deber de incorporar obligaciones empresariales en su derecho interno (el artículo 9 dice “State Parties shall ensure in their domestic legislation that all persons with business activities of transnational character within such State Parties’ territory or otherwise under their jurisdiction or control shall undertake due diligence obligations”), y que los mismos Estados deben prever la potencial responsabilidad penal, civil y administrativa de las empresas que violen derechos humanos (“State Parties shall ensure through their domestic law that natural and legal persons may be held criminally, civil or administratively liable for violations of human rights undertaken in the context of business activities of transnational character”). Este modelo coincide con el arquetipo de responsabilización internacional indirecta de los actores no estatales (que considero también puede generar efectos de armonización normativa, aunque no tan amplios y efectivos contra disparidades proclives al forum shopping como las obligaciones directas), con la mediación del derecho y la acción estatal (como argumentó magistralmente John H. Knox) y, como dije líneas atrás, no excluye la posible vinculación directa por otros medios. De esta manera, el texto propuesto, por el momento, se aparta de las (fracasadas) Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights, que también contemplaban (de forma acertada, a mi parecer) la responsabilidad estatal como primaria pero, a su vez, consideraban que las empresas tenían obligaciones “Within their respective spheres of activity and influence”. Dicho esto, es curioso que en el preámbulo/artículo 1 del borrador de tratado se diga que todas las empresas, con independencia de su tamaño, sector, contexto operacional, estructura y propietarios (un acierto, pues sería erróneo excluir la protección frente a determinado tipo de empresas), “shall respect all human rights, including by avoiding causing or contributing to adverse human rights impacts through their own activities and addressing such impacts when they occur” (subrayado añadido). Como bien ha expuesto Andrew Clapham, la palabra shall denota una obligación fuerte. Además, en el texto se evita el ubicuo eufemismo de que las empresas abusan pero “no violan” (díganle eso a las víctimas y al medio ambiente) derechos humanos (¡claro que pueden y lo hacen!) y, reconociendo la realidad y haciendo un gesto simbólico muy significativo, dice por ejemplo en el artículo 10 que los Estados deben responsabilizar a las empresas “for violations of human rights” (aunque añade la coletilla de “cometidas de forma transnacional”, adición compleja rechazada por la Unión Europea y otros, crítica que comparto toda vez que los abusos, sean cometidos de forma transnacional o no, exigen responsabilización y protección de las víctimas). El preámbulo es ciertamente parte del contexto, pero no hay una cláusula o disposición que materialice la existencia de obligaciones directas, aunque podría ser que este elemento, si queda tal como esté, demuestre cierta opinio juris de la existencia de deberes directos que no están desarrollados en el tratado en cuanto a su implementación pero, como se dice frente a algunos misterios, en todo caso existen… (aquí en Colombia un refrán dice “las brujas no existen, pero de que las hay, las hay).

Por otra parte, probablemente basado en el reconocimiento de John Ruggie de que las empresas pueden afectar, potencialmente, cualquier derecho humano, en el artículo 3, referente al alcance del instrumento, se dice que el tratado abarca “all international human rights”. Ruggie dijo en su momento que “las empresas pueden afectar virtualmente a todos los derechos internacionalmente reconocidos. Por tanto, cualquier lista limitada dejaría ciertamente escapar a uno o más derechos que pueden resultar significantes en un caso particular, proporcionando así una orientación errónea” (párr. 6 del documento HRC/8/5 de 2008, el famoso “Proteger, respetar y remediar: un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos”).

Otro elemento interesante es el referente a la jurisdicción, toda vez que los Estados deben proteger a las víctimas frente a violaciones que se presenten en ella. Al respecto, el artículo 5 dice que los Estados tienen competencia frente a violaciones cometidas en su territorio o frente a las cometidas por personas naturales o jurídicas o asociaciones domiciliadas en tales Estados, entendiéndose que una empresa está domiciliada donde tenga “a. statutory seat, or b. central administration, or c. substantial business interest, or d. subsidiary, agency, instrumentality, branch, representative office or the like”. En consecuencia, se podría exigir a los Estados proteger incluso frente a violaciones cometidas por fuera de su territorio, algo importante en un mundo interdependiente en el que algunos Estados territoriales carecen de influencia frente a poderosas empresas.

El artículo 6 confirma la imposibilidad de beneficiar con Statutes of limitations a violaciones de derechos humanos que constituyan crímenes internacionales, lo cual es sabido. Ahora bien, de forma interesante añade que frente a las violaciones que no se erijan en tales crímenes, cualquier Statute of limitations que exista no debe ser excesivamente restrictivo y debe permitir que haya el suficiente tiempo para poder investigar y juzgar la violación (especialmente, se dice, pero se evita hablar de necesariamente, algo afortunado, frente a violaciones que se hayan cometido en el extranjero), enfoque en favor de las víctimas que aplaudo y es positivo, considerando la importancia de ofrecer remedios que tengan perspectiva de efectividad frente a todo tipo de violación. En relación con el enfoque pro víctima, el artículo 8 de hecho se refiere a los derechos de ellas, que incluyen “but shall not be limited to” “a. Restitution, compensation, rehabilitation, satisfaction and guarantees of non-repetition for victims. b. Environmental remediation and ecological restoration where applicable, including covering of expenses for relocation of victims, and replacement of community facilities.” El mismo artículo 8 añade que los Estados deben investigar presuntas violaciones de conformidad con el derecho interno e internacional, lo cual puede ser interesante a la luz de la discusión que presento arriba sobre un eventual reconocimiento (implícito y explícito) de posibles obligaciones empresariales directamente reguladas por el derecho internacional (“States Parties shall investigate all human rights violations effectively, promptly, thoroughly and impartially and, where appropriate, take action against those natural or legal persons allegedly responsible, in accordance with domestic and international law”). Además, se exige que los Estados ofrezcan asistencia jurídica adecuada y efectiva a las presuntas víctimas y se añade, algo que puede ser controversial para algunos que “In no case shall victims be required to reimburse any legal expenses of the other party to the claim”, lo cual arroja dudas sobre posibles estímulos a acusaciones infundadas que afecten la reputación empresarial de forma injustificada, considerando que también se dice que “States shall not require victims to provide a warranty as a condition for commencing proceedings”. De hecho, sobre la prohibición de exigibilidad de costas, Carlos López escribió en Opinio Juris que esta disposición “stands out as potentially controversial since it may be seen as an incentive to frivolous litigation”.

En cuanto a la debida diligencia empresarial, el artículo 9.2 habla de exigir a las empresas que monitoreen el impacto de sus actividades, incluyendo aquella de sus subsidiarias y entidades bajo su control directo o indirecto, que identifiquen posibles violaciones potenciales, que prevengan su comisión incluso cuando las financiaciones que hagan puedan auxiliar a posibles abusos (llamando la atención así sobre la posible complicidad financiera, tema complejo que merece ser abordado, por ejemplo frente a ayudas a dictaduras o grupos rebeldes), y además les exige presentar informes públicos y periódicos sobre cuestiones no financieras que incluyan, al menos, aspectos medioambientales y de derechos humanos relativos a riesgos e indicadores, no referentes a consideraciones sobre intereses financieros de los accionistas o los negocios. Además, se les exige realizar evaluaciones de impacto medioambiental y de derechos humanos, y que reflejen estos requisitos en todas sus relaciones contractuales, algo importante por el potencial efecto de internalización y multiplicación de la inclusión de consideraciones sobre derechos humanos en materia contractual, algo muy importante que tiene el efecto de concretar y dar efectividad y amplitud a las consideraciones en la materia. Se dice que ignorar las anteriores cuestiones sobre debida diligencia debe generar responsabilidad de la empresa en cuestión. Dicho esto, de forma negativa (a mi parecer) se dice que los Estados pueden “ect to exempt certain small and medium-sized undertakings from the purview of selected obligations under this article with the aim of not causing undue additional administrative burdens”. Temo que esto se use por algunos Estados en desarrollo para favorecer la “impunidad” de violaciones de empresas estratégicas, haciendo la vista gorda ante ellos y no fomentando la socialización e internalización de consideraciones sobre derechos humanos. En cuanto a la responsabilidad civil empresarial, se dice que ella no puede hacerse depender de una condena penal (artículo 10), y la responsabilidad penal se genera por la comisión de “crimes recognized under international law, international human rights instruments, or domestic legislation. Such criminal liability for human rights violations that amount to a criminal offence, shall apply to principals, accomplices and accessories,”, de nuevo volviéndose al posible reconocimiento de deberes internacionales implícitos (si los entes no estatales tienen poderes implícitos, también pueden tener deberes implícitos, especialmente si los primeros tienen en cuenta necesidades sociales, considero). Por otra parte, se exige a los Estados a que, cuando ello sea posible, prevean jurisdicción universal frente a violaciones de derechos humanos que constituyan crímenes (art. 10.11).

El tratado posteriormente aborda exigencias de cooperación mutua para permitir la implementación de los compromisos previamente referidos, frente a cuestiones probatorias, congelación y recuperación de activos, protección de víctimas directas e indirectas, representantes y testigos; y sobre la interpretación y aplicación del DIDH, entre otras cuestiones (art. 11). Por otra parte, es interesante que se estipula que sólo será posible negar el reconocimiento e implementación de decisiones foráneas sobre las cuestiones cobijadas por el tratado si no se respetó el debido proceso, si hay incompatibilidad con una decisión judicial local contradictoria o si se afecta el orden público del Estado en cuestión. En cuanto a la declinación de la cooperación en materia penal, se dice que el secreto bancario no podrá ser una razón para tal rechazo, algo que está presente en otros instrumentos sobre cooperación internacional en materia penal, como ha apuntado Jan Klabbers.

Otras cuestiones que llamaron mi atención incluyen el hecho de que se diga en el artículo 13 que los artículos no afectan ni prejuzgan sobre otras obligaciones internacionales de los Estados, pues bien podía decirse en este punto que tampoco se afecta ni prejuzga sobre las posibles obligaciones internacionales de las empresas, dejando así claro que el tratado tan sólo aborda los pilares de protección y remedios (en términos de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de 2011). Combatiendo la fragmentación, y respondiendo a laudos y decisiones que ponen en entredicho la potestad regulatoria del Estado (hay buenas excepciones), el artículo 13 dispone que los Estados parte aceptan que las negociaciones futuras de tratados sobre comercio e inversiones garanticen que tales acuerdos “shall not contain any provisions that conflict with the implementation of this Convention and shall ensure upholding human rights in the context of business activities by parties benefiting from such agreements”; y que frente a los acuerdos ya existentes y futuros se efectúe una interpretación que limite lo menos posible su capacidad de respetar y garantizar derechos humanos (art. 13.7). Lo anterior puede ser relevante frente al estándar del trato justo y equitativo en el derecho de la protección de los inversores extranjeros, pues se basa en las expectativas legítimas y razonables y, así, vía interpretación sistemática el poder regulatorio del Estado (no arbitrario, por supuesto) se considerará legítimo si persigue fines convencionales referentes al proyecto de instrumento comentado.

También se propone la creación de un Comité, que al igual que otros puede emitir comentarios generales y examinar los informes de los Estados parte, siendo interesante y destacable que se diga que los comentarios generales se basarán en sus apreciaciones frente a informes de los Estados y frente a la información suministrada por “other stakeholders”, los cuales pueden no tener ciertos intereses que sí afectan a los Estados, incluidas las presiones (como la descarada e inaceptable de Trump contra Ecuador por intereses de empresas que fabrican y venden leche de fórmula). El Comité basa su actividad en los deberes estatales (“on the measures [States Parties] have taken to give effect to their undertakings under this Convention”).

Adicionalmente, se exigiría, de adoptarse y autenticarse el texto tal y como está, a los Estados tener mecanismos de supervisión para asegurar la implementación efectiva del acuerdo, lo cual evidentemente exige (y llamaría la atención sobre la necesidad de hacerlo, generando potenciales cambios en la cultura empresarial y estatal, algo que puede ser muy beneficioso a mediano plazo) a los Estados monitorear la actividad empresarial. Se dice que los Estados deben proteger las políticas del acuerdo de intereses comerciales y de otra índole (¡siendo loable el reconocer la amenaza de que dar preferencia a aquellos intereses afecte cuestiones sobre derechos humanos!); recalca la intensidad y especial atención que debe darse cuando hay una proximidad de riesgo frente a zonas de conflicto, incluso cuando hay relaciones empresariales en tal entorno (art. 15.4, reflejando ideas similares a las que se han ofrecido en el contexto del Global Compact o Pacto Mundial).

En cuanto a los sujetos que podrían ser parte en el tratado, al igual que ocurre con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo, actores no estatales (¡abordando una problemática sobre violaciones no estatales!) como las organizaciones internacionales regionales con competencias sobre la materia (art. 15.10) podrían adherir o confirmar formalmente el acuerdo bajo la redacción actual (artículo 15.8 a 15.11), teniendo en tal caso una organización tal un número de votos equivalente al de sus miembros que sean parte en el acuerdo, pero no pudiendo votar si ya lo hicieron sus miembros, o viceversa.

Los corchetes en el artículo 15.12 demuestran que aún no se ha definido (siquiera provisionalmente) cuál es el número mínimo de aceptaciones de consentimiento en vincularse por el tratado requerido para que el instrumento entre en vigor, siendo este un potencial punto álgido que se mueva entre el deseo de una entrada en vigor rápida o garantizada y no dilatada perpetuamente y otro posible anhelo de participación amplia que de mayor legitimidad o robustez simbólica y de participación al tratado. Por otra parte, el tratado  admite reservas, según se dice en el artículo 15.14 (con la condición general prevista en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 19) de que no se contravenga su objeto y fin). Las enmiendas podrían hacerse con un voto a favor de dos tercios de Estados (y organizaciones, se entiende) parte presentes y votantes, vinculando en caso de ser aceptada, naturalmente, sólo a quienes consientan en el texto enmendado. A diferencia de lo que se ha dicho frente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Observación General 26 del Comité de Derechos Humanos), este tratado sí admitiría denuncia, que surtiría efectos un año tras la notificación al respecto (art. 15.19) y, finalmente, es notable que en la penúltima de las disposiciones finales se mencionen como versiones igualmente auténticas los seis idiomas oficiales de las Naciones Unidas (árabe, chino, inglés, francés, ruso y español), algo diciente en un mundo con una china más asertiva en el que (con toda razón) se recela de la administración Trump e intentos hegemónicos estadounidenses, que no han sido muy favorables a iniciativas multilaterales que puedan afectar precisamente sus intereses (por ejemplo, el Estatuto de Roma). Dicho esto, la versión “no intervencionista” de China (agresiva con los reconocimientos de Taiwan, algo que en latinoamérica ha sido puesto de manifiesto recientemente) también genera ciertas preocupaciones, como se han expresado frente a potenciales casos en África (sobre inspección digital y otras cuestiones).

Hay cosas positivas, otras que sólo reiteran sin avances ni desarrollo progresivo, y otras controvertidas. Con todo, espero que el tratado no frene potenciales desarrollos (interamericanos y en otros ámbitos, perfectamente complementarios al tratado, los Principios y diversos estándares), así como tampoco pudo ser un freno la adopción de los Principios Rectores…

P.S. Como muy bien dijo mi amiga Florencia Wegher (aquí y aquí), en el texto del proyecto se echa de menos siquiera alguna referencia a los mecanismos alternativos de resolución de controversias, omisión que me parece errada pues ignora proyectos interesantes como uno sobre arbitraje en materia de empresas y derechos humanos en el que ha venido trabajando Claes Cronstedt. La omisión de tales referencias y de alguna mención más valiente a las obligaciones directas de las empresas no se compadece con la referencia a mecanismos estatales y no estatales, judiciales y no judiciales, en el desarrollo del tercer pilar del Marco y de los Principios rectores y en la práctica (ejemplo positivo de Adidas) y me parece, además, descarada, si se considera que a ellas sin duda se les conceden acciones internacionales directas en el derecho de las inversiones extranjeras, con decisiones a menudo, por decir lo menos, polémicas. Tristemente, intereses económicos, desvíos de atención invocando estándares “voluntarios” (que no protegen ni garantizan los mismo que el hard law, como he argumentado en distintos textos y presentaciones) y otras estrategias han vencido al sentido común y a la solidaridad…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como ha anunciado Surya Deva, se acaba de publicar el borrador presentado por Ecuador que podría servir como base de la negociación de un tratado sobre empresas y derechos humanos, que puede leerse aquí. Es un paso importante y es preciso analizar esta propuesta embrionaria, titulada “Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and other Business Enterprises”, con detenimiento.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Interamericana de Derechos Humanos publicó recientemente su última opinión consultiva, la número 25 (disponible aquí), en la que se ocupa de aspectos sobre el asilo y el derecho de los refugiados. En este post me referiré a un par de cuestiones que llamaron mi atención. Esta opinión fue solicitada por el Estado de Ecuador, probablemente motivado por los problemas jurídicos del caso de Julian Assange, quien se encuentra en la embajada ecuatoriana en Reino Unido (de hecho, la Corte alude a esto en el párrafo 48). Frente a posibles argumentos de que no debía emitirse un pronunciamiento dada la existencia de una controversia, la Corte se refirió a los efectos que tendría su opinión consultiva para orientar la interpretación de disposiciones sobre derechos humanos sobre cuestiones que no son simplemente especulaciones abstractas, y a la ausencia de una controversia en el sistema interamericano, razones por las cuales entendió que era procedente emitir su opinión (párrs. 50-53). Además, en cuanto a consideraciones ratione personae, se dijo que, como era evidente, “las consideraciones que en este documento se puedan realizar sobre terceros Estados no implica determinar el alcance de las obligaciones de aquellos que no son parte del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, ya que ello excedería la competencia del Tribunal, sino que se inscriben dentro del marco del propio sistema regional” (párr. 32).

Por otra parte, la Corte Interamericana hace un interesante estudio histórico sobre el declive de la institución del asilo diplomático en Europa a favor de la figura de la extradición y del auge de su uso en América Latina “como respuesta a las constantes crisis propias de la incipiente independencia de los Estados latinoamericanos” (párrs. 76-77). Esta constatación coincide con investigaciones que he hecho sobre la materia, siendo, efectivamente, las constantes crisis y los frecuentes cambios de régimen en latinoamérica, que tornaban a algunas personas en perseguidas por los nuevos detentadores del poder, una influencia para su uso en la región. No obstante, la Corte estimó que el asilo diplomático no es una costumbre regional, ante la ausencia de una suficiente opinio juris (anotándose también la objeción persistente estadounidense), razones por las cuales su concesión es una facultad del Estado que constituye “expresión de su soberanía” (párrs. 157-163). Junto a esta conclusión, se afirma en el documento que la alusión al “territorio extranjero” en los artículos 22.7 y XXVII de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la Declaración Americana, respectivamente, permiten concluir que aquellos instrumentos se refieren al asilo territorial y no al diplomático; no siendo posible acudir al principio pro persona para sugerir la inclusión del asilo diplomático en el contenido protegido porque tal criterio “no puede desplazar la utilización de otros métodos de interpretación”, siendo importante acudir a todos ellos “en conjunto” y no “de manera aislada” (párrs. 147-156). Por las anteriores razones, la Corte concluye que el asilo diplomático “debe regirse or las propias convenciones de carácter interestatal que lo regulan y lo dispuesto en las legislaciones internas” (punto 3 de la última sección, “VI Opinión”). El que se hayan hecho estas consideraciones refuta argumentos de que la Corte en cuestión siempre es activista o “creadora” (ella, de hecho, ha sido muy importante y su labor beneficiosa en un continente aquejado de tantos problemas en materia de derechos humanos, siendo por ello importantísimas su persistencia y valentía, aunque no siempre se esté de acuerdo con todos los detalles de sus pronunciamientos, no encontrando reparos yo frente a los vertidos por ella en la opinión consultiva examinada desde un punto de vista técnico). Ya que se menciona la distinción entre las clases de asilo, cabe decir que, para la Corte, el asilo territorial es concedido por un Estado a personas que se encuentren en su territorio, mientras que “en el caso del asilo diplomático, quien busca protección se encuentra en el territorio del Estado que lo reclama, o de un tercer Estado quien lo requiere a solicitud de otro, por lo que debe compatibilizarse con otras áreas del derecho internacional, como ser las relaciones diplomáticas y el principio de no intervención en los asuntos internos del Estado receptor . En este sentido, si no existen acuerdos especiales entre los Estados en razón del asilo diplomático, y este es otorgado por el Estado acreditante, con la oposición del Estado receptor, se podría generar una controversia” (párr. 104). Dicho esto, las posibles diferencias y controversias no permiten en ningún caso  ignorar que “está vedado un ingreso forzado a una representación diplomática u otros locales de la misión, como la residencia del jefe de la misión o los medios de transporte de éste, que también gozan de inviolabilidad”, pues ellas no justifican “que el Estado receptor ingrese forzosamente a los locales de la misión diplomática, en contravención del principio de inviolabilidad” (párr. 106).

En cuanto a los refugiados, hay un par de anotaciones importantes. En primer lugar, se menciona cómo en virtud de la Declaración de Cartagena y leyes internas, algunos Estados deben una protección más amplia que aquella recogida en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo, debido a que ellas “han ampliado la protección a aquellos sujetos obligados a huir de su país de residencia habitual o del cual son nacionales, por encontrarse su vida, integridad personal o libertad amenazadas por situaciones de violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violaciones masivas a los derechos humanos u otras circunstancias que hayan alterado el orden público interno” (párr. 129), y no sólo a quienes tengan temores fundados de ser perseguidos (párr. 68).

Por otra parte, y de forma coherente con la línea jurisprudencial que ha tenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde su sentencia de fondo de 2001 en el caso Barrios Altos contra Perú, la Corte expresa que la protección del asilo “no puede ser utilizada como una vía para favorecer, procurar o asegurar la impunidad en casos de graves violaciones”, pues ello desnaturalizaría la figura (lo cual, a mi juicio, sugiere una noción de abuso del derecho, reconocida por la doctrina y jurisprudencia internacionales), por lo cual los Estados deben tener en cuenta frente a tales violaciones sus obligaciones de conformidad con el principio aut dedere aut judicare (párrs. 91-92), siendo trascendental la indicación en la opinión consultiva de que existe una obligación tal frente a abusos graves contra los derechos humanos “para combatir la impunidad”, idea con la que estoy plenamente de acuerdo y aplaudo, y va más allá de lo que sugieren textos e instrumentos que, por su data, pueden estar desactualizados al respecto. La Corte afirma, con buen tino, que los deberes extraterritoriales pueden surgir “de actos de los agentes diplomáticos o consulares presentes en territorio extranjero de conformidad con las normas del derecho internacional, dado que estos agentes ejercen una autoridad y control sobre otras personas” (párr. 175).

Otra cuestión interesante es la alusiva a las obligaciones y competencias extraterritoriales, que la Corte acepta cuando los Estados ejerzan “control, autoridad o responsabilidad sobre alguna persona, con independencia de que ésta se encuentre en el territorio terrestre, fluvial, marítimo o aéreo de dicho Estado” (párr. 177), de forma coincidente con la existencia de obligaciones si hay jurisdicción extraterritorial en virtud de control territorial, normativo o físico sobre las personas en el extranjero, con independencia de que aquel control sea lícito o no, de jure de facto, obtenido unilateralmente o por consentimiento o invitación, según coinciden otros órganos internacionales de supervisión en materia de derechos humanos o con una competencia ratione materiae más amplia (párrs. 171-176). Adicionalmente, en cuanto a los espacios geográficos donde son relevantes las obligaciones internacionales sobre las materias examinadas, se confirma que el principio de no devolución:

“[A]plica no sólo en el territorio de un Estado, sino también en la frontera , las zonas de tránsito internacional y en altamar 218 , en razón del rol preponderante que ejerce para garantizar el acceso al asilo territorial. En consonancia con las obligaciones de no devolución en virtud del derecho internacional de los derechos humanos , el ACNUR ha sostenido que el criterio decisivo no reside en determinar si la persona se encuentra en el territorio nacional del Estado o en un territorio que está de jure bajo el control soberano del Estado, sino si esa persona está sujeta o no a la efectiva autoridad y control del Estado. De igual forma, el Comité contra la Tortura aclaró que el principio de no devolución “incluye cualquier territorio o instalación y es aplicable para proteger a toda persona, sea o no nacional y sin discriminación, que esté sujeta al control de jure o de facto de un Estado Parte”. Asimismo, subrayó que “[c]ada Estado parte debe aplicar el principio de no devolución en cualquier territorio bajo su jurisdicción o en cualquier área bajo su control o autoridad, o abordo de un buque o una aeronave registrada en el Estado Parte, a cualquier persona, incluidas las personas que soliciten o necesiten protección internacional, sin ninguna forma de discriminación e independientemente de la nacionalidad o apatridia o el estado legal, administrativo o judicial de la persona involucrada en virtud del derecho ordinario o de emergencia” (párr. 188).

Y precisamente en cuanto a la no devolución, también es importantísima y bienvenida su reiteración de que esa obligación “se aplica a todas las modalidades de devolución de una persona a otro Estado, incluso por extradición” (párr. 191), razón por la cual “no se puede extraditar, deportar, expulsar o remover de ninguna manera a una persona del territorio de un Estado si existen motivos suficientes para creer que existe riesgo de daño irreparable contra sus derechos, y sin antes tomar en consideración los alegatos de la persona sobre el riesgo” (párr. 196). La obligación en cuestión también exige determinar si hay un riesgo real “a la vida, integridad, libertad o seguridad” si una persona es devuelta a su lugar de origen o a otro Estado “si existe un riesgo e que ese Estado a su vez pueda expulsar, devolver o extraditar posteriormente a la persona a otro Estado donde exista ese riesgo real” (párr. 197). Dicho esto, también hay una contravención de deberes jurídicos internacionales si se deja la situación de una persona “en un limbo o” se prolonga indefinidamente (párr. 198), aclarándose que, en todo caso, no se exige “per se que el Estado deba necesariamente otorgar el asilo en su sede diplomática, sino que sisten otras obligaciones que imponen al Estado adoptar las medidas diplomáticas, incluida la solicitud al Estado territorial de expedir un salvoconducto, o de otra índole que estén bajo su autoridad y, de conformidad con el derecho internacional, para asegurar a los solicitantes la garantía de los derechos convencionales” (párr. 198).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Había dejado pasar la oportunidad de escribir sobre un tema interesante por ocupaciones académicas que tuve hace poco, incluyendo la evaluación de exámenes tipo Moot Court para estudiantes de derecho internacional, que tienen una metodología que evalúa y permite a los estudiantes desarrollar habilidades de persuasión y análisis jurídico muy interesantes, no tan presentes en otros tipos de exámenes más “tradicionales”, que son, si se piensa, extraños en una carrera con tintes prácticos como el derecho y la medicina.

Aquel tema era el referente a la huelga de hambre de “Jesús Santrich”, ex guerrillero de la guerrilla colombiana FARC, quien tras una acusación sobre actos de narcotráfico supuestamente cometidos tras la firma del acuerdo de paz con el gobierno colombiano y una potencial solicitud de extradición a los Estados Unidos inició aquella huelga, suspendida por él cuando la Juridicción Especial para la Paz decidió, a su vez, “disponer la suspensión del trámite de extradición que se adelanta en su contra por petición de los Estados Unidos de América”, decisión que fue a su vez polémica pues según algunos suponía que la JEP se atribuía funciones de las que constitucionalmente carecía. Durante su huelga de hambre, Santrich afirmó estar hidratándose y tomar suero, para aguantar lo más posible y lograr presionar para obtener sus fines políticos, según se narra aquí.

Pues bien, durante toda la saga, mientras perduró la huelga de hambre algunos se preguntaron en Colombia si sería eventualmente admisible alimentar forzadamente a Santrich o no de conformidad con el derecho internacional, sobre el cual, por las tragedias y sucesos acaecidos en este país del realismo mágico, incluidas las controversias internacionales en que es parte, suele discutirse con frecuencia.

Frente a las lucubraciones sobre qué debería o podría hacerse si se llegase a un caso extremo en el que la vida de Santrich corriese riesgo como consecuencia de su proceder y protesta, una de las posturas que algunos comentaristas asumían se basaba en la Declaración de Malta, que se basa en la voluntad de quien realiza su huelga y su consentimiento, razón por la cual, parece sugerirse en su Preámbulo, habría que respetar la voluntad incluso de quien es consciente de que corre el riesgo de morir:

“Hunger strikers usually do not wish to die but some may be prepared to do so to achieve their aims. Physicians need to ascertain the individual’s true intention, especially in collective strikes or situations where peer pressure may be a factor. An ethical dilemma arises when hunger strikers who have apparently issued clear instructions not to be resuscitated reach a stage of cognitive impairment. The principle of beneficence urges physicians to resuscitate them but respect for individual autonomy restrains physicians from intervening when a valid and informed refusal has been made” (subrayado añadido).

Además, el principio 2 menciona expresamente “Respect for autonomy. Physicians should respect individuals’ autonomy”; el principio 4 menciona que “primary obligation is to the individual patient”. Posteriormente, algo relevante en el caso Santrich, se dice que “Sometimes hunger strikers accept an intravenous saline solution transfusion or other forms of medical treatment”, lo cual sugiere que esas medidas no serían admisibles si no está presente la voluntad, toda vez que “Physicians need to satisfy themselves that food or treatment refusal is the individual’s voluntary choice”.

Ahora bien, la Declaración, como sugiere su nombre (pero el mismo no es decisivo, según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que ya desde su artículo 2 dice que un tratado es tal “cualquiera que sea su denominación particular”), no es un instrumento vinculante, pudiendo considerarse una interpretación de algunos profesionales de salud sobre su deontología, en tanto fue adoptada por la World Medical Association, una  confederación de asociaciones médicas profesionales libres.

Si se analiza, por el contrario, la jurisprudencia, como aquella de la Corte Europea de Derechos Humanos, puede observarse que en ella se ha sostenido que, en ocasiones, para evitar la muerte sí es posible nutrir contra sus indicaciones o voluntad, siguiendo ciertos cuidados, a quienes han estado en huelga de hambre, si ello es imprescindible para proteger su vida. Al respecto, aquella Corte ha dicho que:

“[A] measure which is of therapeutic necessity from the point of view of established principles of medicine cannot in principle be regarded as inhuman and degrading. The same can be said about force-feeding that is aimed at saving the life of a particular detainee who consciously refuses to take food. The [Court] must nevertheless satisfy [itself] that the medical necessity has been convincingly shown to exist”, habiendo una violación del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos cuando no se haya demostrado “that there had been a medical necessity to force-feed the applicant. It could only therefore be assumed that the force- feeding had been arbitrary” (caso Nevmerzhitsky v. Ukraine).

En el caso Özgül v. Turkey, por su parte, la Corte consideró que:

“Article 3 (prohibition of inhuman or degrading treatment) of the Convention imposed an obligation on the State to protect the physical well-being of persons deprived of their liberty, for example by providing them with the requisite medical assistance. The persons concerned nevertheless remained under the protection of Article 3, whose requirements permitted of no derogation […] for as long as the applicant’s medical condition had been satisfactory the doctors had respected his wishes and they had only intervened when a medical necessity had been established. They had then acted in the applicant’s interest, with the aim of preventing irreversible damage. Moreover, it had not been established that the aim of the medical intervention was to humiliate or punish him. It could be seen from the file that there had never been any question of using means of restraint. The Court thus found the complaint inadmissible as being manifestly ill-founded”.

Como señalé líneas atrás, si bien es posible alimentar forzadamente a alguien cuando haya un riesgo real e inminente de muerte si no es alimentado, ello debe hacerse de forma que no sea humillante, degradante ni agresiva. Al respecto, en el caso Ciorap v. Republic of Moldova, la Corte Europea sostuvo que:

“[T]he Court was struck by the manner of the force-feeding, including the unchallenged, mandatory handcuffing of the applicant regardless of any resistance and the severe pain caused by metal instruments to force him to open his mouth and pull out his tongue. Less intrusive alternatives, such as an intravenous drip, had not even been considered, despite the applicant’s express request. The Court therefore found that the manner in which the applicant had been repeatedly force-fed had unnecessarily exposed him to great physical pain and humiliation, and, accordingly, could only be considered as torture”.

Las diferencias entre la jurisprudencia y la declaración tienen eco en el debate de la opinión pública. En mi caso, me inclino por estar de acuerdo con la Corte Europea de Derechos Humanos, pues considero que en un análisis de ponderación prevalece en este caso el derecho a la vida, siendo, eso sí, la contravención de los deseos de quien protesta admisible sólo cuando se presente el caso extremo de riesgo real, no haya consentimiento de la víctima (incluso implícito, algo que la misma Declaración admite al decir que “Artificial feeding with the hunger striker’s explicit or implied consent is ethically acceptable”) y las medidas no sean agresivas ni humillantes.

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