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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como ha anunciado Surya Deva, se acaba de publicar el borrador presentado por Ecuador que podría servir como base de la negociación de un tratado sobre empresas y derechos humanos, que puede leerse aquí. Es un paso importante y es preciso analizar esta propuesta embrionaria, titulada “Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and other Business Enterprises”, con detenimiento.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Interamericana de Derechos Humanos publicó recientemente su última opinión consultiva, la número 25 (disponible aquí), en la que se ocupa de aspectos sobre el asilo y el derecho de los refugiados. En este post me referiré a un par de cuestiones que llamaron mi atención. Esta opinión fue solicitada por el Estado de Ecuador, probablemente motivado por los problemas jurídicos del caso de Julian Assange, quien se encuentra en la embajada ecuatoriana en Reino Unido (de hecho, la Corte alude a esto en el párrafo 48). Frente a posibles argumentos de que no debía emitirse un pronunciamiento dada la existencia de una controversia, la Corte se refirió a los efectos que tendría su opinión consultiva para orientar la interpretación de disposiciones sobre derechos humanos sobre cuestiones que no son simplemente especulaciones abstractas, y a la ausencia de una controversia en el sistema interamericano, razones por las cuales entendió que era procedente emitir su opinión (párrs. 50-53). Además, en cuanto a consideraciones ratione personae, se dijo que, como era evidente, “las consideraciones que en este documento se puedan realizar sobre terceros Estados no implica determinar el alcance de las obligaciones de aquellos que no son parte del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, ya que ello excedería la competencia del Tribunal, sino que se inscriben dentro del marco del propio sistema regional” (párr. 32).

Por otra parte, la Corte Interamericana hace un interesante estudio histórico sobre el declive de la institución del asilo diplomático en Europa a favor de la figura de la extradición y del auge de su uso en América Latina “como respuesta a las constantes crisis propias de la incipiente independencia de los Estados latinoamericanos” (párrs. 76-77). Esta constatación coincide con investigaciones que he hecho sobre la materia, siendo, efectivamente, las constantes crisis y los frecuentes cambios de régimen en latinoamérica, que tornaban a algunas personas en perseguidas por los nuevos detentadores del poder, una influencia para su uso en la región. No obstante, la Corte estimó que el asilo diplomático no es una costumbre regional, ante la ausencia de una suficiente opinio juris (anotándose también la objeción persistente estadounidense), razones por las cuales su concesión es una facultad del Estado que constituye “expresión de su soberanía” (párrs. 157-163). Junto a esta conclusión, se afirma en el documento que la alusión al “territorio extranjero” en los artículos 22.7 y XXVII de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la Declaración Americana, respectivamente, permiten concluir que aquellos instrumentos se refieren al asilo territorial y no al diplomático; no siendo posible acudir al principio pro persona para sugerir la inclusión del asilo diplomático en el contenido protegido porque tal criterio “no puede desplazar la utilización de otros métodos de interpretación”, siendo importante acudir a todos ellos “en conjunto” y no “de manera aislada” (párrs. 147-156). Por las anteriores razones, la Corte concluye que el asilo diplomático “debe regirse or las propias convenciones de carácter interestatal que lo regulan y lo dispuesto en las legislaciones internas” (punto 3 de la última sección, “VI Opinión”). El que se hayan hecho estas consideraciones refuta argumentos de que la Corte en cuestión siempre es activista o “creadora” (ella, de hecho, ha sido muy importante y su labor beneficiosa en un continente aquejado de tantos problemas en materia de derechos humanos, siendo por ello importantísimas su persistencia y valentía, aunque no siempre se esté de acuerdo con todos los detalles de sus pronunciamientos, no encontrando reparos yo frente a los vertidos por ella en la opinión consultiva examinada desde un punto de vista técnico). Ya que se menciona la distinción entre las clases de asilo, cabe decir que, para la Corte, el asilo territorial es concedido por un Estado a personas que se encuentren en su territorio, mientras que “en el caso del asilo diplomático, quien busca protección se encuentra en el territorio del Estado que lo reclama, o de un tercer Estado quien lo requiere a solicitud de otro, por lo que debe compatibilizarse con otras áreas del derecho internacional, como ser las relaciones diplomáticas y el principio de no intervención en los asuntos internos del Estado receptor . En este sentido, si no existen acuerdos especiales entre los Estados en razón del asilo diplomático, y este es otorgado por el Estado acreditante, con la oposición del Estado receptor, se podría generar una controversia” (párr. 104). Dicho esto, las posibles diferencias y controversias no permiten en ningún caso  ignorar que “está vedado un ingreso forzado a una representación diplomática u otros locales de la misión, como la residencia del jefe de la misión o los medios de transporte de éste, que también gozan de inviolabilidad”, pues ellas no justifican “que el Estado receptor ingrese forzosamente a los locales de la misión diplomática, en contravención del principio de inviolabilidad” (párr. 106).

En cuanto a los refugiados, hay un par de anotaciones importantes. En primer lugar, se menciona cómo en virtud de la Declaración de Cartagena y leyes internas, algunos Estados deben una protección más amplia que aquella recogida en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo, debido a que ellas “han ampliado la protección a aquellos sujetos obligados a huir de su país de residencia habitual o del cual son nacionales, por encontrarse su vida, integridad personal o libertad amenazadas por situaciones de violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violaciones masivas a los derechos humanos u otras circunstancias que hayan alterado el orden público interno” (párr. 129), y no sólo a quienes tengan temores fundados de ser perseguidos (párr. 68).

Por otra parte, y de forma coherente con la línea jurisprudencial que ha tenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde su sentencia de fondo de 2001 en el caso Barrios Altos contra Perú, la Corte expresa que la protección del asilo “no puede ser utilizada como una vía para favorecer, procurar o asegurar la impunidad en casos de graves violaciones”, pues ello desnaturalizaría la figura (lo cual, a mi juicio, sugiere una noción de abuso del derecho, reconocida por la doctrina y jurisprudencia internacionales), por lo cual los Estados deben tener en cuenta frente a tales violaciones sus obligaciones de conformidad con el principio aut dedere aut judicare (párrs. 91-92), siendo trascendental la indicación en la opinión consultiva de que existe una obligación tal frente a abusos graves contra los derechos humanos “para combatir la impunidad”, idea con la que estoy plenamente de acuerdo y aplaudo, y va más allá de lo que sugieren textos e instrumentos que, por su data, pueden estar desactualizados al respecto. La Corte afirma, con buen tino, que los deberes extraterritoriales pueden surgir “de actos de los agentes diplomáticos o consulares presentes en territorio extranjero de conformidad con las normas del derecho internacional, dado que estos agentes ejercen una autoridad y control sobre otras personas” (párr. 175).

Otra cuestión interesante es la alusiva a las obligaciones y competencias extraterritoriales, que la Corte acepta cuando los Estados ejerzan “control, autoridad o responsabilidad sobre alguna persona, con independencia de que ésta se encuentre en el territorio terrestre, fluvial, marítimo o aéreo de dicho Estado” (párr. 177), de forma coincidente con la existencia de obligaciones si hay jurisdicción extraterritorial en virtud de control territorial, normativo o físico sobre las personas en el extranjero, con independencia de que aquel control sea lícito o no, de jure de facto, obtenido unilateralmente o por consentimiento o invitación, según coinciden otros órganos internacionales de supervisión en materia de derechos humanos o con una competencia ratione materiae más amplia (párrs. 171-176). Adicionalmente, en cuanto a los espacios geográficos donde son relevantes las obligaciones internacionales sobre las materias examinadas, se confirma que el principio de no devolución:

“[A]plica no sólo en el territorio de un Estado, sino también en la frontera , las zonas de tránsito internacional y en altamar 218 , en razón del rol preponderante que ejerce para garantizar el acceso al asilo territorial. En consonancia con las obligaciones de no devolución en virtud del derecho internacional de los derechos humanos , el ACNUR ha sostenido que el criterio decisivo no reside en determinar si la persona se encuentra en el territorio nacional del Estado o en un territorio que está de jure bajo el control soberano del Estado, sino si esa persona está sujeta o no a la efectiva autoridad y control del Estado. De igual forma, el Comité contra la Tortura aclaró que el principio de no devolución “incluye cualquier territorio o instalación y es aplicable para proteger a toda persona, sea o no nacional y sin discriminación, que esté sujeta al control de jure o de facto de un Estado Parte”. Asimismo, subrayó que “[c]ada Estado parte debe aplicar el principio de no devolución en cualquier territorio bajo su jurisdicción o en cualquier área bajo su control o autoridad, o abordo de un buque o una aeronave registrada en el Estado Parte, a cualquier persona, incluidas las personas que soliciten o necesiten protección internacional, sin ninguna forma de discriminación e independientemente de la nacionalidad o apatridia o el estado legal, administrativo o judicial de la persona involucrada en virtud del derecho ordinario o de emergencia” (párr. 188).

Y precisamente en cuanto a la no devolución, también es importantísima y bienvenida su reiteración de que esa obligación “se aplica a todas las modalidades de devolución de una persona a otro Estado, incluso por extradición” (párr. 191), razón por la cual “no se puede extraditar, deportar, expulsar o remover de ninguna manera a una persona del territorio de un Estado si existen motivos suficientes para creer que existe riesgo de daño irreparable contra sus derechos, y sin antes tomar en consideración los alegatos de la persona sobre el riesgo” (párr. 196). La obligación en cuestión también exige determinar si hay un riesgo real “a la vida, integridad, libertad o seguridad” si una persona es devuelta a su lugar de origen o a otro Estado “si existe un riesgo e que ese Estado a su vez pueda expulsar, devolver o extraditar posteriormente a la persona a otro Estado donde exista ese riesgo real” (párr. 197). Dicho esto, también hay una contravención de deberes jurídicos internacionales si se deja la situación de una persona “en un limbo o” se prolonga indefinidamente (párr. 198), aclarándose que, en todo caso, no se exige “per se que el Estado deba necesariamente otorgar el asilo en su sede diplomática, sino que sisten otras obligaciones que imponen al Estado adoptar las medidas diplomáticas, incluida la solicitud al Estado territorial de expedir un salvoconducto, o de otra índole que estén bajo su autoridad y, de conformidad con el derecho internacional, para asegurar a los solicitantes la garantía de los derechos convencionales” (párr. 198).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Había dejado pasar la oportunidad de escribir sobre un tema interesante por ocupaciones académicas que tuve hace poco, incluyendo la evaluación de exámenes tipo Moot Court para estudiantes de derecho internacional, que tienen una metodología que evalúa y permite a los estudiantes desarrollar habilidades de persuasión y análisis jurídico muy interesantes, no tan presentes en otros tipos de exámenes más “tradicionales”, que son, si se piensa, extraños en una carrera con tintes prácticos como el derecho y la medicina.

Aquel tema era el referente a la huelga de hambre de “Jesús Santrich”, ex guerrillero de la guerrilla colombiana FARC, quien tras una acusación sobre actos de narcotráfico supuestamente cometidos tras la firma del acuerdo de paz con el gobierno colombiano y una potencial solicitud de extradición a los Estados Unidos inició aquella huelga, suspendida por él cuando la Juridicción Especial para la Paz decidió, a su vez, “disponer la suspensión del trámite de extradición que se adelanta en su contra por petición de los Estados Unidos de América”, decisión que fue a su vez polémica pues según algunos suponía que la JEP se atribuía funciones de las que constitucionalmente carecía. Durante su huelga de hambre, Santrich afirmó estar hidratándose y tomar suero, para aguantar lo más posible y lograr presionar para obtener sus fines políticos, según se narra aquí.

Pues bien, durante toda la saga, mientras perduró la huelga de hambre algunos se preguntaron en Colombia si sería eventualmente admisible alimentar forzadamente a Santrich o no de conformidad con el derecho internacional, sobre el cual, por las tragedias y sucesos acaecidos en este país del realismo mágico, incluidas las controversias internacionales en que es parte, suele discutirse con frecuencia.

Frente a las lucubraciones sobre qué debería o podría hacerse si se llegase a un caso extremo en el que la vida de Santrich corriese riesgo como consecuencia de su proceder y protesta, una de las posturas que algunos comentaristas asumían se basaba en la Declaración de Malta, que se basa en la voluntad de quien realiza su huelga y su consentimiento, razón por la cual, parece sugerirse en su Preámbulo, habría que respetar la voluntad incluso de quien es consciente de que corre el riesgo de morir:

“Hunger strikers usually do not wish to die but some may be prepared to do so to achieve their aims. Physicians need to ascertain the individual’s true intention, especially in collective strikes or situations where peer pressure may be a factor. An ethical dilemma arises when hunger strikers who have apparently issued clear instructions not to be resuscitated reach a stage of cognitive impairment. The principle of beneficence urges physicians to resuscitate them but respect for individual autonomy restrains physicians from intervening when a valid and informed refusal has been made” (subrayado añadido).

Además, el principio 2 menciona expresamente “Respect for autonomy. Physicians should respect individuals’ autonomy”; el principio 4 menciona que “primary obligation is to the individual patient”. Posteriormente, algo relevante en el caso Santrich, se dice que “Sometimes hunger strikers accept an intravenous saline solution transfusion or other forms of medical treatment”, lo cual sugiere que esas medidas no serían admisibles si no está presente la voluntad, toda vez que “Physicians need to satisfy themselves that food or treatment refusal is the individual’s voluntary choice”.

Ahora bien, la Declaración, como sugiere su nombre (pero el mismo no es decisivo, según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que ya desde su artículo 2 dice que un tratado es tal “cualquiera que sea su denominación particular”), no es un instrumento vinculante, pudiendo considerarse una interpretación de algunos profesionales de salud sobre su deontología, en tanto fue adoptada por la World Medical Association, una  confederación de asociaciones médicas profesionales libres.

Si se analiza, por el contrario, la jurisprudencia, como aquella de la Corte Europea de Derechos Humanos, puede observarse que en ella se ha sostenido que, en ocasiones, para evitar la muerte sí es posible nutrir contra sus indicaciones o voluntad, siguiendo ciertos cuidados, a quienes han estado en huelga de hambre, si ello es imprescindible para proteger su vida. Al respecto, aquella Corte ha dicho que:

“[A] measure which is of therapeutic necessity from the point of view of established principles of medicine cannot in principle be regarded as inhuman and degrading. The same can be said about force-feeding that is aimed at saving the life of a particular detainee who consciously refuses to take food. The [Court] must nevertheless satisfy [itself] that the medical necessity has been convincingly shown to exist”, habiendo una violación del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos cuando no se haya demostrado “that there had been a medical necessity to force-feed the applicant. It could only therefore be assumed that the force- feeding had been arbitrary” (caso Nevmerzhitsky v. Ukraine).

En el caso Özgül v. Turkey, por su parte, la Corte consideró que:

“Article 3 (prohibition of inhuman or degrading treatment) of the Convention imposed an obligation on the State to protect the physical well-being of persons deprived of their liberty, for example by providing them with the requisite medical assistance. The persons concerned nevertheless remained under the protection of Article 3, whose requirements permitted of no derogation […] for as long as the applicant’s medical condition had been satisfactory the doctors had respected his wishes and they had only intervened when a medical necessity had been established. They had then acted in the applicant’s interest, with the aim of preventing irreversible damage. Moreover, it had not been established that the aim of the medical intervention was to humiliate or punish him. It could be seen from the file that there had never been any question of using means of restraint. The Court thus found the complaint inadmissible as being manifestly ill-founded”.

Como señalé líneas atrás, si bien es posible alimentar forzadamente a alguien cuando haya un riesgo real e inminente de muerte si no es alimentado, ello debe hacerse de forma que no sea humillante, degradante ni agresiva. Al respecto, en el caso Ciorap v. Republic of Moldova, la Corte Europea sostuvo que:

“[T]he Court was struck by the manner of the force-feeding, including the unchallenged, mandatory handcuffing of the applicant regardless of any resistance and the severe pain caused by metal instruments to force him to open his mouth and pull out his tongue. Less intrusive alternatives, such as an intravenous drip, had not even been considered, despite the applicant’s express request. The Court therefore found that the manner in which the applicant had been repeatedly force-fed had unnecessarily exposed him to great physical pain and humiliation, and, accordingly, could only be considered as torture”.

Las diferencias entre la jurisprudencia y la declaración tienen eco en el debate de la opinión pública. En mi caso, me inclino por estar de acuerdo con la Corte Europea de Derechos Humanos, pues considero que en un análisis de ponderación prevalece en este caso el derecho a la vida, siendo, eso sí, la contravención de los deseos de quien protesta admisible sólo cuando se presente el caso extremo de riesgo real, no haya consentimiento de la víctima (incluso implícito, algo que la misma Declaración admite al decir que “Artificial feeding with the hunger striker’s explicit or implied consent is ethically acceptable”) y las medidas no sean agresivas ni humillantes.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha publicado recientemente su sentencia de fondo, reparaciones y costas en el caso San Miguel SoSa y otras vs. Venezuela. El caso es interesante porque en él se discutía si la terminación de contratos de personas que participaron en mecanismos de participación política consistentes en la recolección de firmas para celebrar un referendo revocatorio frente al entonces presidente Hugo Chávez (párr. 1), muy poco tiempo tras aquella acción política (un mes, habiendo tenido extensiones de contrato previamente) violaba derechos humanos reconocidos en el sistema interamericano de derechos humanos. La lista de las personas que habían participado en la iniciativa política fue entregada por el Consejo Nacional Electoral al diputado chavista Tascón (párr. 131), y diversas autoridades les manifestaron a las peticionarias que no podían seguir con contratos con el Estado al haber demostrado  desconfianza, u otras supuestas actitudes “desleales” (párrs. 137-139). El Estado argumentó en su momento que la terminación contractual obedeció a una intención de reducir personal (párr. 140), pero ello nunca se demostró. Por todo lo anterior, se estimó que la mera invocación “de conveniencia o reorganización, sin aportar más explicaciones”, demuestra debilidad de precisiones “en cuanto a las motivaciones”, reforzando la “verosimilitud de los indicios” sobre acciones contra una acción política lícita y legítima de oposición, lo que hizo a la Corte concluir que hubo una “represalia en su contra por haber ejercido legítimamente un derecho de carácter político constitucionalmente previsto, al firmar a favor de la convocatoria al referendo revocatorio presidencial”, razón por la cual, añadió la CorteIDH, “la terminación de los contratos constituyó una forma de desviación de poder” (párr. 150), la cual se presenta cuando hay “una motivación o un propósito distinto al de la norma que otorga las potestades a la autoridad estatal para actuar, [evento en el que se] puede llegar a demostrar si la acción puede ser considerada como actuación arbitraria o una desviación de poder” (párr. 121).

El abuso en cuestión contrarió, a juicio de la Corte, los derechos políticos contemplados en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en el sistema interamericano se enmarcan en un contexto de “relación entre derechos humanos, democracia representativa y derechos políticos”, según se plasma en la Carta Democrática Interamericana (párr. 114). Al respecto, es interesante que la CorteIDH haya dicho que el “ejercicio efectivo de la democracia en los Estados americanos constituye […] una obligación jurídica internacional y éstos soberanamente han consentido en que dicho ejercicio ha dejado de ser únicamente un asunto de su jurisdicción doméstica, interna o exclusiva” (párr. 114). Estas consideraciones son sumamente importantes, y desmienten las falsas alegaciones de la Venezuela chavista de que las críticas a sus abusos contra opositores y ausencia de separación de poderes constituyen injerencias contrarias al principio de no intervención, el cual, ha de recordarse, protege precisamente el ámbito de libertad decisoria lícita, que en este caso no existe en el sentido de perseguir de forma abusiva a los opositores, pues dicha persecución es, precisamente, ilícita y, en consecuencia, las críticas e iniciativas pacíficas para oponerse a ello son admisibles e, incluso, loables (si hay normas imperativas en medio, incluso hay un deber de terceros de actuar no reconociendo y buscando pacíficamente el fin de la situación en cuestión; y si no son imperativas hay legitimación de terceros para denunciar abusos contra obligaciones erga omnes e invocar la responsabilidad, según se ve en los artículos sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional, arts. 40, 41 y 48). Sobre los derechos políticos, también es notable la concepción sobre la efectividad de oportunidades de participación que maneja la Corte, en el sentido de que:

“A diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a toda persona, el artículo 23 de la misma no sólo establece que sus titulares gozan de derechos, sino que agrega el término “oportunidades”, lo cual implica la obligación del Estado de garantizar con medidas positivas y de generar las condiciones y mecanismos óptimos para que toda persona formalmente titular de esos derechos tenga la oportunidad real para ejercerlos, de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación180. En este sentido, es necesaria la existencia de institucionalidad y mecanismos de carácter procedimental que permitan y aseguren el efectivo ejercicio del derecho, previniendo o contrarrestando situaciones o prácticas legales o de facto que impliquen formas de estigmatización, discriminación o represalias para quien lo ejerce” (párr. 111).

Adicionalmente, la Corte también concluyó (acertadamente, a mi juicio) que la acción estatal venezolana discriminatoria afectó la libertad de expresión de las peticionarias “al firmar la solicitud de referendo”, por cuanto se restringió una manifestación de aquella expresión, teniendo la actuación estatal “la intención encubierta de acallar y desincentivar la disidencia política, pues fue instrumentalizad[a] como factor ejemplarizante para que otras personas que ejercieron esa misma libertad se vieran amedrentadas de participar políticamente y eventualmente motivadas de manera ilegítima a retirar o “reparar” sus firmas en el procedimiento establecido por el Consejo Nacional Electoral al efecto” (párr. 158).

Además, se consideró que los jueces venezolanos generaron la responsabilidad internacional de su Estado por considerar como pruebas ilícitas las únicas que podían constituir “prueba directa” (párr. 195), sin tener en cuenta el interés público de la cuestión, lo cual afectó su motivación y fundamentación para resolver la situación jurídica, afectando derechos de acceso a la justicia y a un “recurso judicial efectivo de las presuntas víctimas” (párr. 196).

Por último, deseo resaltar, en cuanto al fondo, que si bien la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no se refirió al derecho al trabajo en su demanda, las presuntas víctimas si lo hicieron en las distintas etapas procesales internas e interamericanas, y que, en tanto el Estado se había referido a aquellos alegatos (párr. 216), todo lo cual revela que “las partes han tenido la oportunidad de expresar sus respectivas posiciones en relación con los hechos que” sustentan los argumentos sobre el derecho al trabajo. Por lo anterior, y teniendo en cuenta el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el principio iura novit curia, la Corte consideró que tenía competencia para estudiar si se respetó aquel derecho (párr. 219), concluyendo al respecto que la desviación del poder supuso el uso de una cláusula contractual “como velo de legalidad para encubrir la verdadera finalidad de” una medida de represalia en contra del ejercicio legítimo de derechos humanos (párr. 221), lo cual hizo que se violase el derecho al trabajo, que “incluye la obligación del Estado de garantizar los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, tanto en el ámbito público como en el ámbito privado de las relaciones laborales” (párrs. 221 y 222).

En cuanto a reparaciones, se exigió al Estado condenado a investigar y sancionar a los responsables “de la desviación de poder” (párr. 232), a publicar la decisión de la CorteIDH (párr. 233), a indemnizar el daño material frente a las expectativas “razonable[s] y legítima[s] de continuar prestando sus servicios en la administración pública”, teniendo en cuenta la inviabilidad de ordenar la reincorporación de las víctimas (párrs. 237 y 238) y los daños inmateriales (hubo afectaciones en cuanto a “sentimientos de angustia […] estigmatización y rechazo” y “cambios en […] relaciones intrafamiliares” (párrs. 239-240). Ademas se condenó al Estado a pagar el reembolso de gastos y costas “razonables de litigio” (párr. 250).

En conclusión, puede verse que esta es una decisión bastante pertinente, que desmiente las acusaciones sin sustento jurídico sólido de injerencia que suele lanzar con improperios el régimen gubernamental venezolano y confirma judicialmente que ha habido persecución inadmisible y contraria a los derechos humanos que afecta a los opositores. Esta condena, que probablemente será desechada airadamente o ignorada por la Venezuela chavista, es un paso que confirma que la comunidad internacional y el sistema interamericano deben seguir esforzándose por ayudar a un pueblo que ha sufrido tanto y ha padecido abusos que han generado un éxodo y flujos de refugiados, fenómenos con implicaciones sobre derechos humanos sobre los cuales también se ha pronunciado la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos mediante una resolución.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace pocos días, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) publicó una de sus últimas e interesantes opiniones consultivas, en concreto la OC-23/17 referente a “Medio ambiente y derechos humanos” (disponible aquí), referente a un tema ciertamente importante tanto por la afectación que genera la degradación de aquel en el goce y ejercicio de éstos, como por el deterioro que nuestro estilo de vida y distintas actividades está teniendo sobre la flora, fauna, temperaturas y otros componentes del medio ambiente, algo que tiene que parar. La solicitud de la opinión consultiva por parte de Colombia es interesante desde un punto de vista estratégico, pero en este post no discutiré al respecto, cosa que ya hice en el blog del International Journal of Constitutional Law recientemente. Por el contrario, deseo únicamente resaltar y dar pinceladas sobre aspectos notables de lo expresado por la Corte, sin que el orden en el que los menciono tenga alguna implicación.

Aspectos sobre competencia y fuentes

En cuanto a su competencia, por una parte, la CorteIDH dijo que el hecho de que haya casos pendientes ante otros órganos internacionales relacionados con los temas o cuestiones planteados en la consulta no es en sí mismo un obstáculo para que ella pueda emitir una opinión consultiva, dada su autonomía y el diferente “propósito” de su función consultiva frente a la jurisdicción contenciosa (párr. 26). Además, la Corte también señaló que “no está […] constreñida a los literales términos de las consultas que se le formulan” (párrs. 27, 31), doctrina de la que se valió la Corte para ampliar el objeto de su pronunciamiento frente al que inicialmente había planteado el Estado de Colombia (movido probablemente por intereses estratégicos frente a sus litigios con Nicaragua) toda vez que, a su juicio, no era “pertinente limitar su respuesta al medio ambiente marino”, reformulando así las cuestiones. Una cuestión intrigante es que la Corte señala en el párrafo 45 que el soft law, entre otros elementos, “sirven como guía de interpretación de las” reglas “establecidas en tratados internacionales o recogidas en el derecho internacional consuetudinario. Esta consideración es honesta y transparente, pues así efectivamente obra muchas veces la CorteIDH, pero no creo que sea acertada desde un punto de vista de fuentes, salvo que el soft instrumentum codifique o declare un contenido normativo que también se encuentre en fuentes propiamente dichas, incluso si aquel soft law las cristaliza o genera. Por último, también en cuanto a aspectos formales y de competencia y una ampliación de lo posible normativamente, la Corte insiste en que sus opiniones consultivas deben ser tenidas en cuenta por los agentes estatales en su proceder, pues ellas les permiten interpretar adecuadamente las normas internacionales sobre derechos humanos cuyo sentido y alcance la Corte define, sirviendo así aquellas opiniones a prevenir y orientar la acción estatal y evitar la responsabilidad internacional de los Estados (párrs. 27 y 29), de conformidad con la figura del “control de convencionalidad”. Curiosamente, esta doctrina extiende (y mucho) los contornos formales de la jurisprudencia internacional y su alcance vinculante, en línea con lo que ocurre en la práctica y cómo se invoca la jurisprudencia para tener éxito en un caso; pero si se sigue de modo muy inflexible puede prevenir diálogos multi-nivel, máxime cuando la ausencia de stare decisis permite sin dificultad formal el cambio de precedentes, quizá motivados por aquellos diálogos (¿o choques?). Con todo, debo aclarar que estoy muy de acuerdo con el fondo de lo expresado por la Corte en su OC-23/17, cuyos puntos al respecto paso ahora a examinar.

Sobre el contenido de un derecho autónomo a un medio ambiente sano

La Corte resalta la innegable relación “entre la protección del medio ambiente y la realización de […] derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo” de aquellos derechos (párr. 47), considerando el hecho de que “una calidad medioambiental mínima” es una precondición “necesaria” para su ejercicio (párr. 49) y cómo hay “comunidades que dependen económicamente o para su supervivencia” de recursos medioambientales (párr. 67), lo que exige a los Estados tener en cuenta impactos diferenciados adversos para tomar medidas apropiadas (párr. 68). Sin embargo, la CorteIDH va más allá de esta evidente afirmación, que apoya en jurisprudencia internacional y la interdependencia aludida (párr. 52). Al respecto, en el párrafo 55 de la opinión consultiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que el medio ambiente sano tiene autonomía “como un derecho en sí mismo”, debiendo considerarse incluido entre los derechos económicos, sociales y culturales y, en consecuencia, ante la interdependencia y ausencia de jerarquía entre las “generaciones” o clasificaciones que algunos han hecho de los derechos humanos, le considera un derecho exigible “en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes” (párr. 57), aludiendo a una justiciabilidad directa que fue cuestionada por dos jueces de la Corte que así lo expresaron en sus votos concurrentes sobre la OC-23/17 (a saber, Vio Grossi y Humberto Sierra Porto). Además, la Corte destaca que el derecho humano a un medio ambiente sano tiene “connotaciones tanto individuales como colectivas […] que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras”, lo cual es relevante y debe ser tenido en cuenta, toda vez que acciones perjudiciales para el medio ambiente sin un impacto inmediato pueden ser contrarias a aquel derecho si las consecuencias perjudiciales van a sentirse en el futuro, algo con lo que estoy de acuerdo y busca impedir visiones cortoplacistas y limitadas. Por otra parte, y quizá entre los aspectos más curiosos e interesantes del pronunciamiento examinado, la Corte dice que el derecho autónomo en cuestión,

“[A] diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos. En este sentido, la Corte advierte una tendencia a reconocer personería jurídica y, por ende, derechos a la naturaleza no solo en sentencias judiciales sino incluso en ordenamientos constitucionales.

De esta manera, el derecho a un medio ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal” (párrs. 62 y 63).

El anterior pasaje es interesante porque asigna titularidad de derechos convencionalmente (y consuetudinariamente) protegidos a seres no humanos de forma directa, en línea con lo expresado en Estados como Nueva Zelanda y Colombia frente a ríos y montes, pero extendiendo a los beneficiarios del régimen o corpus juris que garantiza de forma no dada a las personas jurídicas que sí tienen esas garantías (algo que no comparto plenamente, debo decir, creyendo yo que las empresas no tienen ni pueden o deben tener derechos humanos, lo que genera riesgos), como deja entrever otra de sus opiniones consultivas, la OC-22/16 referente, precisamente, a la titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

A propósito de la jurisdicción extraterritorial

Otra cuestión interesante examinada en la opinión consultiva, que comparto plenamente, e la idea de que, en tanto hay jurisdicción frente a “cualquier forma” de sometimiento de una persona a la “autoridad, responsabilidad o control” del Estado (párrs. 73, 88), lo que además se justifica en tanto la titularidad de los derechos humanos “no se basa en [la] ciudadanía o ubicación” (párr. 75), algo para mi evidente y necesario de recordar y enfatizar, no sólo cuando haya presencia de agentes estatales en el territorio de un tercer Estado, sino además ante “acciones y omisiones […] dentro de su territorio que podrían tener efectos en el territorio o habitantes de otros Estados” (párr. 94), es decir, frente a la conducta estatal que causa “efectos fuera de su territorio”, incluyendo aquellas que generan daños transfronterizos como la contaminación (párr. 96). La alusión a la omisión, y no sólo a la acción, es importante y apropiada, pues un Estado que con su negligencia permita afectaciones por fuera de su territorio puede ser responsable frente a los individuos afectados en el exterior. Como consecuencia de sus consideraciones, la Corte señala que los Estados:

“[D]eben velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o zonas que estén fuera de su jurisdicción, así como que están obligados a usar todos los medios a su disposición para evitar que actividades que tienen lugar en su territorio, o en cualquier área bajo su jurisdicción, causen un daño significativo al medio ambiente de otro Estado.

Esta obligación fue recogida en la Declaración de Estocolmo y en la Declaración de Río” (párrs. 97-98).

En consecuencia, si existe una “relación de causalidad entre el hecho que se originó en su territorio y la afectación de los derechos humanos de personas fuera de su territorio”, hay responsabilidad por parte de “quien tiene el control efectivo sobre las mismas y está en posición de impedir que se cause un daño transfronterizo” (párrs. 101-102, subrayado no encontrado en el original). Estas consideraciones que he subrayado limitan la responsabilidad, además del hecho de que la Corte alude, en este y otros aspectos, a la presencia de “daños significativos”, bien se originen en actividades lícitas o no (párr. 103). En consecuencia, no toda afectación (es decir, se excluyen las leves o no significativas) extraterritorial causada por actividades al interior del territorio generan responsabilidad. Me encanta el pronunciamiento de la Corte, pues ciertamente muchos sufren por actividades con agencia humana y es inapropiado considerar que “nadie responde” cuando, claramente, hay un responsable, máxime cuando la contaminación no conoce fronteras.

Obligaciones medioambientales y de derechos humanos concretas

La Corte también alude a obligaciones de prevención, precaución, mitigación del daño y cooperación, que se encuentran en el derecho internacional medioambiental y también “se derivan de las obligaciones generales de respeto y garantía” de los derechos humanos (párr. 107). Al respecto, la Corte enfatiza en la noción de la garantía de una vida digna, cuya contravención también vulnera los derechos a la salud e integridad personal (párr. 114); habla de los derechos específicos y garantías de comunidades indígenas y tribales y la protección de su cultura, que tiene un nexo con sus territorios ancestrales (párr. 113); sobre la necesidad de tomar todas las medidas jurídicas, políticas, administrativas y culturales que permitan prevenir la vulneración de bienes jurídicos como deberes de medio y no de resultado (párr. 118); del deber estatal de supervisar o fiscalizar actividades de terceros que causen un daño al medio ambiente (párr. 119), incluyendo a mi parecer evidentemente a las empresas y otros particulares, algo relevante y necesario cuando sus actividades tengan un impacto medioambiental; o en relación con deber de prevenir daños significativos (párr. 134), cuya posibilidad y riesgo genera un deber de prevención, entendiéndose por significativo como algo “más que “detectable” [sin que sea] necesario que sea “grave” o “sustancial” (párr. 136).

Además, la CorteIDH toma nota de que “respecto a las empresas registradas en un Estado pero que desarrollan actividades fuera de su territorio” hay una tendencia “hacia la regulación de dichas actividades por parte del Estado donde se encuentran registradas” (párr. 151), lo cual se queda corto frente a la determinación de normas vinculantes estatales al respecto, aunque no ignora que hacia allí se va, quizá no pudiendo hacer más por ahora ante la aún insuficiente práctica estatal (aunque por vía de principios se podría ir más allá, creo yo). Por otra parte, si bien su opinión consultiva se centra en los Estados, ante las posibles afectaciones del medio ambiente causadas por actividades empresariales a las que aludí atrás, es bienvenida la afirmación en la opinión consultiva de que:

“Sin perjuicio de la obligación de los Estados de supervisar y fiscalizar las actividades que pudieran causar daños significativos al medio ambiente, la Corte toma nota que, conforme a los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos”, las empresas deben actuar de conformidad con el respeto y la protección de los derechos humanos, así como prevenir, mitigar y hacerse responsables por las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos” (subrayado añadido).

Adicionalmente, la Corte dice que ante actividades de riesgo significativo son obligatorios los estudios previos de impacto ambiental con participación de los potenciales afectados e interesados, tanto si los proyectos son estatales como privados, e incluso si los proyectos no se desplegarían en territorios de “comunidades indígenas”, algo necesario pues aquellos estudios pueden prevenir consecuencias desastrosas que deben evitarse en todo caso (párrs. 160-161). Además, hay obligaciones de disponer de planes de contingencia y de mitigar los daños medioambientales (de nuevo) significativos.

En relación con el principio de precaución, la Corte dice que, si bien otros órganos de supervisión del derecho internacional consideran que el mismo puede haber iniciado su ingreso en el derecho consuetudinario, a su juicio el mismo ya es exigible como consecuencia de la obligación “general de debida diligencia”, siendo aplicable ante la presencia de “indicadores plausibles [de] que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles al medio ambiente, aún en ausencia de certeza científica. Por tanto, los Estados deben actuar con la debida cautela” (párrs. 177-180).

En cuanto al deber de cooperación del Estado de origen, se dice con buen tino que ello es importante para la protección de los derechos de personas fuera de su territorio “que pudiera[n] verse afectadas por actividades realizadas dentro de este” (párr. 182); y se habla del deber de notificar sobre “posibles daños significativos al medio ambiente de carácter transfronterizo, producto de actividades planificadas por el Estado o por personas privadas con autorización estatal […] [y también] respecto a las emergencias ambientales, también identificadas como desastres naturales” (párrs. 189-190, subrayado añadido). El deber de notificación, como es lógico y de sentido común, algo de lo que llevo hablando en mis últimos posts, “surge claramente al momento que un estudio de impacto ambiental concluya o evidencie que hay un riesgo de daño transfronterizo significativo y debe cumplirse antes de que el Estado de origen decida sobre la viabilidad ambiental del proyecto y antes de la ejecución de las actividades proyectadas” (párr. 192, subrayado añadido).

La cooperación también exige, según la CorteIDH, que se realicen consultas y se negocien de buena fe posibles cambios a los proyectos (párr. 197), no debiendo ejecutarse un proyecto mientras se surten aquellas consultas y negociaciones (párr. 201). Los deberes estatales comentados en este sub-acápite son, naturalmente, oficiosos “párr. 221). También hay un deber de suministrar información, sin que los interesados deban demostrar un interés específico frente a cuestiones medioambientales ante el indiscutible interés público expuesto, por lo cual el rechazo a su entrega deberá ser justificado por el Estado, invirtiéndose la carga de la prueba y debiendo él en estos casos aportar las pruebas respectivas sobre su justificación (párrs. 224-225), derivándose en parte estas cuestiones del derecho a la participación en los “asuntos públicos” (párr. 227).

También se habla del acceso a la justicia sin discriminación, como norma de jus cogens para la CorteIDH (párrs. 233, 239), inclusive frente a daños transfronterizos (párr. 236), lo cual permite darle dientes y efectividad a las consideraciones sobre extraterritorialidad expuestas atrás, en tanto así pueden ser protegidos los afectados en el exterior, quienes tienen derecho a aquel acceso.

Conclusión

Esta importante opinión consultiva responde a la necesidad de protección efectiva de todos aquellos quienes pueden verse afectados por actividades con un impacto medioambiental negativo, incluso si se encuentran por fuera del territorio en el que ellas se desplieguen, dándoles así una oportunidad y derecho de exigir protección, que sería injustificable rechazar argumentando que no son nacionales o no viven allí, cuando, como se dijo, la contaminación no conoce fronteras. La lucha contra la impunidad y por la efectividad de los derechos humanos así lo exige, sin duda alguna. Además, se enfatiza en la importancia de reconocer y hacer frente a actividades empresariales con impacto negativo, no sólo las estatales, sin desconocer el deber de fiscalización y supervisión del Estado. Aspectos como la titularidad del derecho a un medio ambiente sano son coincidentes con algunas iniciativas estatales y ciertamente exigen un análisis profundo. En últimas, salvo, para algunos, esta última discusión, la opinión consultiva analizada es progresista y a la vez conforme plenamente a lo que permite y exige el derecho internacional de los derechos humanos -además del derecho internacional medioambiental.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Entre el 22 de febrero y el 2 de marzo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) celebró su 167º período de sesiones aquí en Bogotá, Colombia (el calendario de las audiencias celebradas se encuentra disponible aquí, mientras que el comunicado de prensa posterior a las sesiones se puede leer en este hipervínculo). Tuve la fortuna de asistir a una de las últimas sesiones de la Comisión, convocada por ella de oficio y dedicada a las “Empresas y derechos humanos: insumos para la construcción de lineamientos interamericanos”. La sesión fue enriquecedora y fascinante por muchas razones, incluyendo el hecho de que, para preparar su informe sobre la cuestión, la CIDH está escuchando a distintas organizaciones de la sociedad civil y académicos plantear sus puntos de vista sobre los principales problemas, desafíos y oportunidades relativos a las empresas y los derechos humanos, tema en el que llevo trabajando hace un par de años y sobre el cual recientemente publiqué un libro con capítulos de distintos colegas y uno propio, publicado por Intersentia y titulado The Future of Business and Human Rights.

Como pude constatar, y afirmó expresamente la comisionada Flávia Piovesan, el proceso que está impulsando la Relatoría sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) -teniendo estos últimos un gran impulso en la reciente Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, en cabeza de su relatora Soledad García Muñoz, quien está haciendo un magnífico trabajo, tiene una gran importancia, en sí mismo y además del resultado que será el informe. ¿Por qué? Porque, como se sigue de las nociones sobre legitimidad procesal de Thomas Franck, el proceso que se siga en la formulación o elaboración de estándares, en la medida en que sea considerado como abierto, por ejemplo por ser participativo, porque se escuche a los interesados y stakeholders y porque tenga publicidad, hará que la percepción sobre su legitimidad se incremente. Y esto, según se sigue de estudios sobre cumplimiento e internalización esbozados por Koh, incrementará la aceptación y efectividad de los estándares formulados. Al respecto, no sólo se escucharon a múltiples ONG en presentaciones orales, además de recibir sus escritos, sino que el carácter abierto del evento (hasta llenar el auditorio) y el hecho de que la grabación de la audiencia en cuestión y otras se encuentre disponible en YouTube, hacen que distintos actores puedan interesarse e interactuar con el proceso.

Ahora bien, otra cuestión interesante de las participaciones fue el hecho de que, como dijo la comisonada Esmeralda Arosemena de Troitiño, las distintas intervenciones de la sociedad civil ofrecieron una visión holística e integral del tema, en tanto se ocuparon de distintos aspectos, resaltando la relevancia de cada una de ellas y cómo la cuestión sobre empresas y derechos humanos interesa en distintos ámbitos, como los relativos a los derechos de niñas y niños y otros. Estos distintos aspectos han de ser tenidos en cuenta por la CIDH. Además, la comisionada Flavia también resaltó que los enfoques expuestos confirman que es posible presentar un enfoque y aportes propios interamericanos [algo que ya ha acontecido en el derecho internacional general, por ejemplo con la doctrina del uti possidetis iuris; o con la noción declarativa y sin estándar de civilización en la Convención de Montevideo de 1933, añado], incluyendo desafíos y cuestiones no ofrecidos expresamente en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos que, no obstante, tienen relevancia global. A continuación esbozaré algunos puntos interesantes expuestos por la sociedad civil, dejando constar que, al tomar apuntes a mano rápidamente, puede que haya aspectos no recogidos con extensión o profundidad y que no alcancé a anotar el nombre de toda organización o de quién dijo ciertas cosas. Además, he añadido mis opiniones frente a las intervenciones descritas en el siguiente párrafo en paréntesis.

Por una parte, una ONG guatemalteca resaltó la necesidad de tener en cuenta las actividades empresariales en zonas de conflicto y de extracción, con sus posibles impactos. Además, una organización de Brasil llamó la atención sobre los riesgos de captura corporativa, consistente en el hecho de que las empresas pueden intentar influir en la determinación del contenido de los estándares (interamericanos o no), suavizándolos e impidiendo, quizá, que sean robustos y suficientes para frenar sus abusos e impactos negativos. FIAN, por su parte, tras hacer un recuento de los distintos estándares a nivel universal, llamó la atención sobre la insuficiencia de los mecanismos y estándares voluntarios; y sobre cómo enfocare exclusivamente en la responsabilidad social corporativa puede llevar a olvidar sobre la necesidad de adoptar estándares vinculantes. Así, hay que tener en cuenta, según FIAN (y concuerdo), las propuestas y llamados de atención de la sociedad civil. Otra organización dijo que es necesario ser conscientes de cómo las empresas pueden invocar mecanismos voluntarios para evitar regulación y la imposición de (necesarias para los afectados) obligaciones, por ejemplo en cuanto a la industria de la alimentación y la obesidad. También se llamó la atención sobre los abusos de las empresas de seguridad privada, ataques contra defensores y la invocación de los derechos internos para tratar de silenciar a los activistas y favorecer intereses corporativos, existiendo una asimetría entre los actores enfrentados. Otros exponentes llamaron la atención sobre los problemas generados por doctrinas de forum non conveniens, que debería excluirse según ellos; sobre la necesidad de invertir la carga de la prueba en procesos frente a ciertos casos de empresas y derechos humanos; sobre el principio pro homine; y sobre la importancia de exigir la responsabilidad penal, civil y administrativa para garantizar los derechos de los afectados. También se habló en la audiencia sobre el principio de precaución, incluido en la Declaración de Río y tenido en cuenta en la jurisprudencia internacional, y sobre el deber de prevención; siendo ellos aplicables no únicamente para proteger los derechos de comunidades indígenas. Dejusticia dijo con buen tino que, reconociendo la relevancia de los mecanismos alternativos y no judiciales, la acción judicial es trascendental e irreemplazable, debiendo activarse si aquellos no funcionan (coincidiendo con la idea de que hay acciones, judiciales o vinculantes, que pueden complementarse con estándares voluntarios o mecanismos alternativos de resolución de controversias siempre y cuando aquellos y su garantía basada en la obligatoriedad siempre persista y pueda recurrirse a ella si los últimos no funcionan, según se ha expuesto en este post). Otros hablaron sobre la consulta previa; la necesidad de asegurar la compatibilidad de las conductas con los estándares interamericanos, incluso cuando operen instituciones financieras, cuyos préstamos y las obras desplegadas con los recursos entregados por ellos pueden tener un impacto, así sea indirecto, sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos. La Comisión Internacional de Juristas resaltó la complejidad del tema y mencionó que los estándares interamericanos no pueden considerarse aislados de los universales, sino debiendo interactuar con ellos (no sólo inspirándose en ellos sino, incluso, promoviendo su expansión, añado). Otras organizaciones hablaron sobre la necesidad de tener en cuenta las actuaciones de grupos empresariales y cadenas de suministro, recordando sobre los deberes estatales (primer pilar de los Principios Rectores, el cual nunca puede olvidarse, añado) de regular y supervisar la conducta empresarial, y sobre el inderogable derecho de acceso a la justicia, que puede afectarse por ciertas doctrinas (recordando sobre el forum non conveniens otra organización), siendo importante la posibilidad de demandas colectivas (actio popularis, añado) en el sistema interamericano y la necesidad de combatir la impunidad de los abusos corporativos. Una organización mexicana llamó la atención sobre cómo un cambio en la conducta corporativa puede tener un impacto positivo para muchos. Otros hablaron sobre las empresas que participan en medios digitales, y cómo hay un riesgo de que intermediarios afecten la libertad de expresión, debiendo contemplarse mecanismos de reclamación y evitarse arbitrariedades. Además, se dijo que los Estados deben abstenerse de pedir información a estas empresas cuando ello sea arbitrario o genere afectaciones excesivas o arbitrarias, debiendo garantizarse según ella el principio de neutralidad en la red (algo debatido hoy día en los Estados Unidos de América). Cuando las empresas colaboren con los Estados al respecto, se dijo que ellas deben procurar minimizar las afectaciones. Otros dijeron que los Estados deben abstenerse de autorizar actividades en escenarios con violaciones; mientras que también se habló sobre la importancia de evitar la invisibilización de activistas que reclaman contra ciertas actividades empresariales en focos de disputa, teniendo en cuenta las necesidades de quienes protestan. También se habló sobre la existencia de complicidad estatal en muchos abusos y su responsabilidad; y del medio ambiente como un derecho humano universalmente exigible. Save the Children de Chile dijo que en América Latina hay una transición de un enfoque asistencialista a uno de responsabilidad social, y cómo aparte de tener que evitarse la invisibilización de los niños afectados es posible que las empresas aporten, por lo cual es relevante capacitar a las PYMES en buenas prácticas, por ejemplo sobre condiciones laborales; y debiendo evitarse la explotación laboral y sexual de niñas y niños. También se habló sobre la importancia de difusión de la cuestión por la sociedad civil, sobre las actividades con impacto negativo en la industria textil y el trabajo infantil; sobre la explotación sexual en la industria del turismo; sobre el sector de información y comunicaciones y agresiones online; sobre la necesidad de buenas prácticas para evitar la obesidad para las empresas de bebidas y alimentación; y cómo la sociedad civil puede brindar asistencia técnica a empresas.

Para concluir, he de decir que las anteriores consideraciones son ciertamente importantes, y muestran cómo el tema es polifacético y requiere acción estatal y empresarial y atención frente a varios focos de riesgo. Además, aparte de atajar los abusos de forma preventiva y ex post facto (exigiendo responsabilidades y garantizando las reparaciones de las víctimas), lo cual entre otras se puede impulsar mediante la capacitación y conscientización, influyendo en las políticas y la cultura corporativas; es posible que un cambio en ellas haga que sean agentes positivos y promotores de ciertas dimensiones en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos, por ejemplo generando empleo y con proyectos e inversiones en obras y programas que contribuyan positivamente al goce y ejercicio de derechos humanos. No hay que estigmatizar: las empresas pueden abusar, y por eso es necesario que, además de mecanismos voluntarios, haya obligaciones y responsabilidades propias y, naturalmente, también de los Estados, que siempre deben supervisar las actividades bajo su jurisdicción (incluso extraterritorialmente, como revelan audiencias sobre Canadá y los Principios de Maastricht, además de Comentarios Generales de los Comités del sistema convencional de derechos humanos de las Naciones Unidas). Pero, además, las empresas también pueden ser actores positivos en el ámbito de los derechos humanos, siendo importante impulsar esta posibilidad.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En los últimos días, el tema sobre la protección de las niñas y los niños frente a abusos sexuales cometidos por parte de integrantes de grupos armados en los que también se encuentran los niños como integrantes ha salido a flote en lecturas y conversaciones que he tenido. Sobre esta cuestión, recomiendo un artículo escrito por Tilman Rodenhäuser titulado “Squaring the Circle? Prosecuting Sexual Violence against Child Soldiers by their ‘Own Forces’”, que se encuentra disponible en este hipervínculo.

Para resumir la cuestión, puede decirse que en un primer momento se consideraba que, ante la presunta complejidad del problema jurídico sobre cómo calificar la conducta sexual y proteger a los niños cuando estos fuesen combatientes o estuviesen participando en las hostilidades, teniendo en cuenta que en la situación planteada eran agredidos (la palabra ya es suficientemente clara) por otros integrantes del grupo armado al cual pertenecían y no por actores externos como combatientes enemigos, lo que procedía era calificar la conducta de los adultos involucrados como el crimen de guerra consistente en “[r]eclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades” (art. 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), en el entendido de que el crimen se configura cuando se procure la participación tanto directa como indirecta en las hostilidades, según describe el artículo de Rodenhäuser, quien seguidamente expone cómo la participación directa alude al frente de combate mientras que la indirecta se refiere a otros roles de “apoyo” a los combatientes.

Si bien aquella interpretación que configuraba las agresiones sexuales contra niños al interior de grupos armados buscaba evitar la impunidad, no me parece del todo consistente con la lógica y el objeto y fin de la protección, pues la violencia sexual no puede considerarse jamás como una labor de “apoyo” para el combate. Además, es eufemística, pues no tiene el estigma ni aborda directamente el problema personal y social de la conducta en cuestión. Quizá con ocasión de estas y otras consideraciones, se ha pasado a una crítica y clasificación más directa, ejemplificada por la actitud de la Fiscalía en el caso Ntaganda, donde se manejaron los hechos como concernientes a la “violencia sexual”. Para llegar a esta conclusión, en la jurisprudencia y doctrina se han tenido en cuenta diversas construcciones teóricas que apoyan la idea de que puede haber crímenes intra-grupo, que deben ser sancionados y prevenidos, incluyendo la consideración de que los niños y niñas víctimas de las diversas conductas de violencia sexual están fuera de combate (a mi parecer, debido a su vulnerabilidad y victimización psíquica y física, entre otros elementos), es decir han de considerarse como hors de combat, por lo cual disposiciones convencionales y consuetudinarias como las reflejadas en el artículo 3 común, que exige que “[l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, [sean], en todas las circunstancias, tratadas con humanidad” (subrayado añadido).

Esta última aproximación es más consistente con las exigencias de protección ante la problemática examinada y, en consecuencia, más conforme al “sentido común” que aquella(s) que no aborda(s) directamente los problemas humanos, reales y el sufrimiento de las víctimas, no atajando directamente la situación examinada. Esto me recuerda la (sabia) idea subyacente al artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que alude al empleo de medios de interpretación complementarios cuando la interpretación preliminar alcanzada “[c]onduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable” (subrayado mío). En este y otros casos, este llamado al sentido común y a la lógica frente a las necesidades de protección (elemento teleológico) es imprescindible.

Ahora bien, hay una pregunta jurídica adicional: en los casos planteados, ¿además de un crimen de guerra, puede considerarse la violencia sexual en cuestión como constitutive de un crimen de lesa humanidad cuando sea generalizada sistemática? Esto se pregunta toda vez que el artículo 7 del Estatuto de Roma habla de la “[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” como uno de tales crímenes. Pues bien, Rodenhäuser dice que esta cuestión no es clara frente a quienes sean combatientes (lo que en grupos no estatales incluye a quienes tengan una “función continua de combate“), pues no considerados son civiles y, según confirman los “Elementos de los Crímenes“, los crímenes de lesa humanidad son parte de un “ataque generalizado o sistemático contra una población civil y [con] conocimiento de dicho ataque” (subrayado añadido). Frente a los niños que no tengan función continua de combate y pertenezcan al grupo, en consecuencia, no hay duda de que la conducta examinada no sólo puede constituir un crimen de guerra sino también uno de lesa humanidad, en tanto son civiles incluso perteneciendo al grupo.

Dicho esto, como explicó en su momento René Provost, los niños combatientes con la función examinada no son considerados civiles por la opinión mayoritaria en derecho internacional, a pesar de algunas iniciativas teóricas que sostenían que eran siempre civiles. Sin embargo, según la interesante teoría de Provost, frente a los niños combatientes el combatiente enemigo tiene una exigencia adicional de no desplegar ataques letales si hay otras opciones razonables menos lesivas. Esto parece consistente con la protección del “interés superior del niño”, al que han aludido diversas autoridades e instrumentos, incluyendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la propia Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 9, 18, 21, 37, 40). Con todo, esta protección reforzada, incluso frente a niños combatientes, no les convierte en civiles, por lo cual frente a quienes tengan esa función continua de combate probablemente no se configura un crimen de lesa humanidad, en virtud del principio de legalidad y sus elementos de accesibilidad y previsibilidad, a los que se han referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y otros órganos. De hecho, frente al crimen de lesa humanidad de violencia sexual, los Elementos de los Crímenes de la CPI exigen, en su cuarto párrafo, “[q]ue la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil”.

Un último interrogante que se plantea Tilman es si acaso la conducta en cuestión, además de constituir un crimen internacional, puede considerarse como una violación de derechos humanos. El autor no responde esta cuestión ante las “dudas” sobre la posibilidad de que los actores no estatales violen derechos humanos. Quienes conocen mi postura, sabrán que yo sostengo que sí los pueden violar, y que esto es una consecuencia lógica de la idea de que los derechos humanos están basados en la dignidad humana, no en quién es el agresor; y se confirma por el deber estatal de proteger los derechos humanos frente a terceros (dimensión horizontal) y no sólo de respetarlos. Estas cuestiones las examino con más detenimiento en el libro basado en mi tesis doctoral.

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