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Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer, la editorial holandesa Wolf Legal Publishers puso mi libro “Direct International Human Rights Obligations of Non-state Actors: A Legal and Ethical Necessity” en open access

El texto tiene argumentos tanto de lege lata como de lege ferenda. Algunas de sus ideas siguen siendo controvertidas (y sigo creyendo, no obstante ello, en su importancia); y otras han sido de una otra manera promovidas incluso en ámbitos internacionales institucionales. El libro puede descargarse gratuitamente en esta dirección.

Por Iraida A. Giménez y Eulalia W. Petit de Gabriel, Universidad de Sevilla

Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía"
Lucio Anneo Séneca (Córdoba, 4 a. C. - Roma, 65 d. C.)

El pasado 14 de diciembre de 2020, a escasos meses de terminar su mandato, la Fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), Fatou Bensouda, estimó que “existe fundamento razonable para creer que se cometieron crímenes de lesa humanidad” (Report on Preliminary Examination Activities (2020), para. 202) en Venezuela desde abril de 2017.Esta situación ha venido ocupando a la actual Fiscal de la Corte Penal Internacional casi desde el inicio de su mandato en 2012. Si bien la crisis global de salud creada por el COVID-19 parece haber reducido la atención mediática respecto de la vulneración de los derechos humanos en Venezuela, el país se encuentra bajo la lupa de la Corte Penal Internacional (“CPI”), y está hoy más cerca de juzgar a quienes parecen ser los máximos responsables por la comisión de crímenes contra la humanidad.

La problemática venezolana está enraizada en un clima de inestabilidad política que ha provocado el deterioro de sus instituciones democráticas, del estado de derecho, así como del respeto y garantía de los derechos humanos. El resultado es una espiral constante de violencia política y una sistemática vulneración de derechos humanos, principalmente desplegada por los agentes del gobierno y por grupos paraestatales desde hace ya casi 20 años. Ciertamente, la preocupación de la comunidad internacional sobre la situación de Venezuela no es nueva. De hecho, se vio exacerbada por la denuncia de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) realizada por Venezuela en septiembre de 2012, efectiva un año después. Ello ha dejado a la población venezolana fuera del alcance protector del sistema convencional e institucional interamericano de derechos humanos en relación con los hechos posteriores a la fecha de aplicación de la denuncia (OC-26/20, de 9 de noviembre de 2020, sobre los efectos de la denuncia de la CADH y la Carta de la OEA en las obligaciones de los Estados) y, al menos, hasta la nueva ratificación efectuada por Guaidó en julio de 2019  (Venezuela y el Sistema Interamericano: los derechos humanos son para proteger personas y no para hacer política). Como agravante, Venezuela efectuó una notificación de salida de la Organización de Estados Americanos en abril de 2017, que debiera haber sido efectiva dos años después. Sin embargo, el reconocimiento del gobierno de Guaidó por la Secretaría de la OEA en abril de 2019 ha implicado la “congelación” de la salida y la permanencia como miembro de la OEA.

Quizás por ello, desde 2014 las denuncias han llegado de manera constante ante la CPI. El examen preliminar sobre estos hechos se conoce como “Caso Venezuela I”. Este asunto debe distinguirse de la denuncia presentada el 13 de febrero de 2020 por el gobierno de Nicolás Maduro contra los Estados Unidos por la presunta comisión de crímenes de lesa humanidad como resultado de las medidas unilaterales adoptadas desde 2014, “Caso Venezuela II”. En cualquier caso, tras asignar el caso Venezuela II a la Sala de Cuestiones Preliminares III el 19 de febrero de 2020, la presidencia del Tribunal procedió a reasignar el caso Venezuela I del que venimos hablando a esta misma sala (aunque inicialmente estaba en la Sala I). Así, la admisibilidad de ambos casos será examinada en paralelo por los mismos jueces.

La Oficina de la Fiscalía de la CPI (OFCPI) ha abordado las comunicaciones relativas al caso Venezuela I en tres fases diferenciadas La primera, durante los primeros 4 años, fue un período en el que la OFCPI se concentró en el análisis de la información. La segunda etapa se inicia el 8 de febrero de 2018, cuando la OFCPI anunció formalmente el examen preliminar motu proprio. Desde ese momento, el análisis se circunscribió a la actuación del Estado venezolano durante las manifestaciones y disturbios políticos ocurridos desde abril de 2017. En la tercera y actual etapa iniciada en 2020, la OFCPI ha llevado a cabo el examen de la admisibilidad en términos de complementariedad y gravedad.

Durante la segunda fase, y ante la preocupación por la agudización de la crisis humanitaria en Venezuela, Argentina, Canadá, Colombia, Chile, Paraguay y Perú presentaron en septiembre de 2018 una solicitud formal de apertura de investigación que incluía la ampliación del período a examinar. En esta remisión los Estados denunciantes instaban la inclusión de los hechos acaecidos desde el 12 de febrero de 2014, y no sólo los posteriores a abril de 2017. Alegaban para ello la existencia de sólidas evidencias que hacían presumir la ocurrencia de asesinatos, detenciones arbitrarias, torturas, tratos crueles, violencia sexual, persecución, desaparición forzada de personas, entre otros actos inhumanos, sustentándoloen diversos informes de cuerpos internacionales especializados en materia de derechos humanos como: el Informe del Comité Contra la Tortura del 2014, los diferentes pronunciamientos del Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias desde desde 2014, diversos informes de Amnistía Internacional desde 2014 y el informe y seguimiento de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y del Grupo de Expertos Internacionales Independientes sobre la posible comisión de crímenes de lesa humanidad en Venezuela. No obstante, la OFCPI no ha considerado necesario abrir una investigación separada a la que ya existe en curso y, para la cual, por ser a petición de Estados parte, no requeriría de autorización por la Sala de cuestiones preliminares.

 El Informe de la OFCPI del pasado 14 de diciembre de 2020 sobre el Caso Venezuela I examina las actuaciones de las autoridades civiles, miembros de la fuerza armada, miembros de las fuerzas de seguridad, así como de individuos a favor del Gobierno (haciendo referencia a los partidarios de la fuerza política que detenta el control efectivo del país), en relación con presuntas violaciones como encarcelación, privación de libertad, tortura, violación, violencia sexual y persecución por motivos políticos.

Queda la duda de si la denuncia de los Estados americanos relativa a los crímenes que pudieron cometerse entre 2014 y 2017 quedarían amparados por una decisión sobre admisibilidad relativa a los hechos que la Fiscalía actualmente investiga y que son posteriores a 2017. Aunque el Informe de 2020 subraya, que el actual examen no prejuzga la determinación de otros crímenes en una etapa posterior, no es claro si se trata de otros crímenes en el período examinado (desde abril de 2017) u otros crímenes a partir de la toda la documentación que se ha hecho llegar a la CPI (y que incluye actos desde 2014).

Ello reviste especial importancia por cuanto que el informe de diciembre de 2020 es la antesala a la apertura de una investigación formal. Dicha investigación afectaría no sólo a la actuación de los miembros de órganos de seguridad, sino también al rol asumido por las autoridades en funciones, incluido Nicolás Maduro y el alto mando militar del país como, presuntos máximos responsables de los crímenes.

Organizaciones internacionales y varios Estados continúan remitiendo informes que evidencian el grave deterioro de los derechos humanos en el país y la ocurrencia de estos crímenes continuados bajo el conocimiento y vigilancia del gobierno en funciones. Tal es el caso del Informe de Human Rights Watch 2018 sobre ejecuciones extrajudiciales en zonas de bajos recursos, y el capítulo dedicado a Venezuela en su World Report 2021, el Reporte – Instituciones Democráticas, la Ley y Derechos Humanos en Venezuela– de laComisión InterAmericana de Derechos Humanos de 2018, el Informe de la Oficina de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre Venezuela de 2019, donde se insta a adoptar de inmediato medidas para detener y remediar graves violaciones de derechos, el Informe sobre testimonios brindados por ciudadanos venezolanos residentes en Argentina relativos a presuntos delitos de lesa humanidad y violaciones de derechos humanos cometidos en Venezuela, remitido por Argentina en 2019, el Informe de la misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela de 2020, el Informe OEA 2020, relativo al impacto de la ausencia de una investigación de la fiscal de la CPI sobre la posible comisión de crímenes de lesa humanidad en Venezuela (cuyo tono es rechazado por la OFCPI en el informe de 2020), y el informe de Amnistía Internacional 2021, entre otros.  El objetivo de la remisión de estos reportes es impulsar la continuidad de un caso robusto hacía la búsqueda de justicia universal, que queda ya en manos del nuevo fiscal Karim Khan.

En este punto del proceso, es crítico recordar que la jurisdicción de la CPI es solo complementaría a las jurisdicciones nacionales. Por ello, a pesar de contar con competencia material para conocer del caso, requiere pruebas de que el Estado venezolano “no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo” de conformidad con los términos del artículo 17.2.a). En tal sentido, no puede perderse de vista que las autoridades judiciales competentes en Venezuela para ejercer su jurisdicción penal han mostrado una falta de disposición para investigar y juzgar estos crímenes. A ello se suma la ya citada salida de la OEA y la reticencia de la Venezuela controlada por Nicolás Maduro para cumplir las recomendaciones y decisiones en materia de protección y garantía de los derechos humanos de la población.

Es esperable por tanto que la OFCPI, atendiendo al principio de complementariedad, declare en el año en curso la admisibilidad de las denuncias presentadas por los Estados y de la investigación motu proprio, con el propósito de impedir la impunidad y a su vez mejorar el sistema de persecución de crímenes de lesa humanidad en Venezuela.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer, 44 expertas y expertos con mandatos sobre derechos humanos emitieron un pronunciamiento que me parece sumamente relevante. En él, como vengo diciendo desde hace varios años, se alude al hecho de que la protección y el respeto de los derechos humanos no puede depender de la identidad de quienes, en la práctica, cometen violaciones en contra de su goce y ejercicio. Sus víctimas no pueden quedar desprotegidas ni tener garantías que dependen de la contingencia de la existencia de normas y prácticas internas suficientemente protectoras y garantistas, cuyas fluctuaciones además pueden generar dinámicas de forum shopping y saltos de jurisdicción por parte de entes no estatales que incurran en abusos o prácticas contrarias al debido respeto a la dignidad humana.

Adicionalmente, se dice que, como mínimo (lo que sugiere que no es una situación exclusiva, bien sea actualmente o merced a posibles desarrollos futuros), los grupos armados no estatales que ejerzan control territorial y funciones gubernamentales de facto tienen a su cargo obligaciones de respeto y protección. El pronunciamiento recuerda a los Estados sus deberes de diligencia para prevenir y responder a las violaciones no estatales, exhorta a los actores no estatales a adoptar estándares y compromisos sobre derechos humanos, reparar a sus víctimas e implementar y supervisar el cumplimiento de los compromisos y deberes; y recomienda que otros actores promuevan y monitoreen un comportamiento no estatal responsable.

Como también defendí en mi libro, el comunicado reitera que las anteriores consideraciones en ningún modo alteran, eliminan o relativizan las obligaciones estatales (de hecho, mencionadas en el mismo); e igualmente señala que de ningún modo estas consideraciones legitiman o alteran el estatus de los actores no estatales.

Este es un buen día, en tanto el comunicado tiene el potencial de recordar y poner de manifiesto responsabilidades de múltiples entes que pueden con sus omisiones y acciones desconocer los derechos que fluyen de la dignidad humana, que es incondicional y humana y, por ello, no depende en cuanto a su protección y respeto de relaciones con determinados actores exclusivos. Además, puede transformar percepciones y prácticas, incluyendo las de grupos a quienes se les recuerdan las exigencias frente a sus conductas y aquellas de víctimas y sus defensores, cuya labor es crucial y lamentablemente se ve con frecuencia amenazada. Funciones expresivas e implementación de deberes tal vez ignorados podrán verse impulsados con este bienvenido comunicado, que además en un futuro quizás genere dinámicas de aculturación y socialización. Este es un día feliz para mi, al ver la coincidencia con lo que vengo diciendo. Además, hace ya varios meses la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también dijo, en su informe sobre empresas y derechos humanos, que:

“La CIDH parte del reconocimiento de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Esta dignidad es incondicional y, en consecuencia, su protección y respeto no pueden depender de factores extrínsecos, incluida la identidad del agresor” (párr. 184).

A continuación transcribo algunos apartados que me parecen reveladores del comunicado objeto del presente comentario:

“[W]e consider it imperative that existing international legal protections be effectively implemented to safeguard the human rights of individuals and groups, irrespective of the status or character of the perpetrator(s). In accordance with the idea that human rights protection devolves with territory (inalienability of human rights), victims must be in a position to seek redress for violations or abuses of their rights regardless of the actor at the origin of their grievance […]

practice acknowledges that, at a minimum, armed non-State actors exercising either government-like functions or de facto control over territory and population must respect and protect the human rights of individuals and groups. Some special procedures and investigative mechanisms of the Human Rights Council have argued that armed groups have human rights obligations, for instance derived from their capacities […] Others have expressed concern at abuses of human rights by armed non-State actors, and directly called on these actors to cease such conduct […]

Armed non-State actors should:

  1. expressly commit and signify their willingness to respect, protect and fulfil human rights; 
  2. implement their human rights responsibilities in their codes of conduct or other internal documents; 
  3. ensure proper and genuine accountability within their ranks and organizations for abuses of human rights. 

Other stakeholders should

  1. engage directly and concretely with armed non-state actors with the aim to encourage respect for human rights; 
  2. if acting as permanent monitoring and reporting mechanisms, ensure that they effectively and transparently assess and report on the compliance of armed non-State actors with human rights; 
  3. encourage and support armed non-State actors in adopting and adhering to international human rights standards […]

Nothing in this joint statement shall be construed as limiting the human rights obligations of States or as affecting the legal status of armed non-State actors under domestic or international law” (subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La dinámica de la interdependencia en las relaciones que se entablan en el escenario internacional constituye un factor que puede haber expuesto o acrecentado, según el caso, a las poblaciones de los distintos Estados al contagio del virus COVID-19. Ciertamente, y pese a lo que sugieran algunos discursos populistas, el aislacionismo absoluto no es posible. Pero adicionalmente, puede pensarse que tampoco es deseable, ni siquiera en la coyuntura actual: ciertamente, puede pensarse en el deseo de acceder a futuras vacunas, objetivo que no puede ser alcanzado por diversas sociedades sin entablar contactos con otros actores, estatales y no estatales (ej. Farmacéuticas), que a su vez obtienen recursos y trabajo provenientes de distintos lares. 

Siendo así las cosas, de forma intuitiva es posible pensar que el derecho internacional ofrecería un marco idóneo con herramientas que permitan enfrentar la pandemia. Sin embargo, las reacciones de algunos Estados sugieren lo contrario, como se revela en el ejemplo estadounidense y su retiro de recursos y participación en la OMS. Adicionalmente, una mirada crítica a las normas e instituciones internacionales permite observar que el derecho internacional contemporáneo adolece de ciertas fallas estructurales que le impiden ofrecer una respuesta adecuada, según se pone de manifiesto por la ausencia de mecanismos de supervisión con un resultado vinculante o relevante en términos de posibles responsabilidades de Estados como la República Popular China por posibles silencios y negligencias relacionadas con un secretismo que ha resultado pérfido (y me recuerdan a la serie Chernóbil de HBO). 

Como han puesto de manifiesto autores como Benvenisti y Álvarez, las deficiencias institucionales en cuestión pueden achacarse tanto, en primer lugar, a los miembros de las organizaciones internacionales que, en virtud de recelos e intereses chauvinistas o de cálculos económicos egoístas (que explicarían por qué hay más observancia de estándares de la OACI, por ejemplo; o por qué el Consejo de Seguridad se pronunció tardía e insatisfactoriamente sobre la actual pandemia), han sido renuentes a dotarlas de “dientes” y efectividad; como, en segundo lugar, a ciertas dinámicas “burocráticas” en términos “Weberianos” que se pueden presentar al interior de las mismas instituciones internacionales, y pueden haber llevado a sus agentes en ciertos casos a incurrir en fenómenos de path dependence (por ejemplo, recapitulando tardíamente en cuanto a la supuesta suficiencia de monitoreos al ingresar a aeropuertos en lugar de optar por cierres de los mismos) y de un cientificismo extremo no ajeno a la fragmentación profesional y jurídica con recelo a lo normativo que haya llevado a la OMS a ignorar necesidades de procedimientos internos o pronunciamientos y desarrollos pertinentes de otras entidades sobre el derecho a la salud (definido como fundamental y multidimensional en su misma Constitución, lo que de haberse tenido en cuenta habría permitido enfatizar de forma más asertiva en aspectos como la salud mental durante los confinamientos o la protección frente a violencia intrafamiliar); además de una excesiva deferencia a los miembros que, si bien han obrado de forma “menos mala” que en el pasado, siguen en mora de obrar de forma más transparente (como China).

Una visión crítica frente al derecho internacional resulta ser ciertamente es necesaria en tanto, como mencionan Francisco José Quintana y Justina Uriburu, permite poner de manifiesto deficiencias y ser ambiciosos en cuanto a la búsqueda de mejoras que llenen vacíos y eliminen deficiencias políticas en el derecho internacional actual. Ciertamente, los períodos de crisis son con frecuencia escenarios de oportunidades de revoluciones sistémicas. Pero no conviene ser excesivamente pesimista o cínico al examinar de forma selectiva ciertos ejemplos. Esto es así porque ha habido también casos de órganos internacionales que han respondido adecuadamente a las necesidades y desafíos de la pandemia, tanto de forma asertiva como reactiva. Efectivamente, la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, por su propia iniciativa, han adoptado pronunciamientos que ofrecen recomendaciones y análisis, además de recoger un estudio de prácticas comparadas en la región, en relación con cuestiones como los derechos de las personas contagiadas, reiterando los componentes de acceso a servicios de salud con calidad y sin discriminación (lo que permite enfrentar riesgos de un impacto desproporcionado en perjuicio de personas en condiciones socioeconómicas arduas); de las familias de quienes han fallecido con ocasión del virus; o sobre aspectos relativos a la importancia de proteger el derecho al trabajo, el acceso a la información o el consentimiento informado y la observancia de criterios de bioética, entre otros aspectos. 

Los anteriores ejemplos revelan la importancia de dotar a los órganos internacionales de competencias para actuar motuproprio, en tanto según exponen teorías liberales o constructivistas de las relaciones internacionales, pueden tener o generar una agenda protectora independiente de las estrategias estatales, proclives en consecuencia a complementarlas a efectos de brindar y exigir una mayor protección de forma independiente. En otros ámbitos también se han presentado iniciativas como la participación en las reuniones en línea y para la negociación de tratados y el acceso a las mismas, como acontece con el relativo a empresas y derechos humanos (¡y la discusión al respecto por juristas en redes sociales!), que al igual que los ya populares y omnipresentes webinars en la academia permiten brindar una democratización y acceso a espacios que podrían no ser de fácil acceso y, por ende, excluyentes, para quienes carecen de los recursos u oportunidades para desplazarse a los recintos en los que se celebran. Dicho esto, también ha habido cuestionamientos frente a algunos aspectos de estas prácticas, como el llamado de atención en la negociación comentada frente a los horarios en los que se celebran, que pueden favorecer preponderantemente a ciertos Estados influyentes, o la posibilidad de que se pierda un relevante componente de generación de conexión humana en asuntos sensibles y complejos que la distancia física puede hacer desvanecer en cierta medida, como se ha expuesto en relación con el CICR.

Además de las iniciativas de los propios actores internacionales, su práctica “reactiva” también es relevante. Ciertamente, se revela la necesidad de brindar acceso a mecanismos de reclamación internacionales para que quienes no hayan encontrado protección a nivel interno, o estén en riesgo de verse afectados, puedan exigirla y poner de manifiesto sus necesidades, como se demuestra con las medidas urgentes otorgadas a favor de personas en centros de detención de migrantes en Panamá ordenadas por la Corte Interamericana en el caso Vélez Loor.

En últimas, el consentimiento del que depende en buena medida el derecho internacional asegura la participación estatal pero se traduce en ocasiones en mínimos (muy mínimos) comunes denominadores normativos de los que se aprovechan los Estados. Exigir el respeto del medio ambiente y de los seres humanos, y su protección (recordemos que un Estado puede ser responsable por omitir la prevención de contagios o la protección de quienes han sido contagiados o están en situación de vulnerabilidad) genera en ocasiones denuncias y retiros (piénsese en Venezuela frente a la Convención Americana de Derechos Humanos, o en los Estados Unidos de América frente a la OMS) populistas que perjudican a sus propias poblaciones. Y esta es (entre otras) la paradoja: pese a ser imperfecto y requerir reformas, según se acentúa durante la crisis actual, el abandono de la coordinación (de estándares) y cooperación afectan en últimas a la propia población de los Estados renuentes. Por ende, hay que luchar por y frente al derecho internacional: no rechazándolo, sino mejorándolo de forma progresiva, para que permita y exija mayores cosas frente a crisis globales y locales y sea legítimo en términos de su contenido sustantivo y los canales de actuación e interacción que ofrece y exige (dimensiones complementarias mencionadas por Franck). 

Por Rosa M. Fernández Egea

Hace ya algunos años que se está produciendo un incesante incremento de casos de litigación climática en todo el mundo, tanto ante tribunales nacionales como internacionales. En este blog ya comenté alguno de estos casos, como el caso Urgenda c. Holanda o el caso Ferrao Carvahlo c. el Parlamento Europeo y el Consejo. En España, las ONG Ecologistas en acción, Greenpeace y Intermon Oxfarm han interpuesto un recurso contra el Gobierno por inacción climática, que ha sido admitido a trámite por el Tribunal Supremo español hace unas semanas. El caso que se comenta ahora es uno interpuesto ante un tribunal internacional, nada menos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), y que ya ha suscitado comentarios de expertos juristas sobre su posible éxito (algunos más optimistas que otros).

El 3 de septiembre de 2020, seis niños y jóvenes portugueses (de 8 a 21 años) presentaron una demanda ante el TEDH contra 33 Estados miembros del Consejo de Europa (todos los Estados miembros de la UE 27, más el Reino Unido, Suiza, Noruega, Rusia, Turquía y Ucrania), por considerar que son víctimas directas de los preocupantes impactos que el cambio climático está teniendo sobre sus vidas y tendrá en un futuro si no se hace nada para remediarlo. La demanda, que ha sido interpuesta con el asesoramiento de la Global Legal Action Network puede accederse aquí.

La demanda se basa en la constatación, sostenida por suficientes evidencias fácticas, de que las consecuencias del calentamiento global afectan directamente al disfrute de derechos de los demandantes contenidos en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH); derechos tan importantes como a la vida y a la vida privada y familiar, salvaguardados por los artículos 2 y 8 CEDH, respectivamente. Las dos disposiciones imponen obligaciones positivas a los Estados parte en el Convenio en el sentido de regular las situaciones que puedan suponer riesgos de interferencia con estos derechos para reducirlos a un mínimo razonable. Por otra parte, recuerdan que existe ya una jurisprudencia consolidada del TEDH en la que se ha afirmado que cuando los daños sobre el medio ambiente son de una magnitud tal, éstos pueden impedir el disfrute de estos derechos, afirmándose la vulneración de la Convención (respecto del artículo 8 CEDH, pueden citarse, entre otros, los asuntos Tâtar c. Rumanía de 27.02.2009 o Dubetska c. Ucrania  de 10.02.2011, respecto del artículo 2 CEDH, véase el asunto Budayeva y otros c. Rusia de 20.03 de 2008).

Entre sus argumentaciones sostienen que ha de realizarse una interpretación de los artículos 2 y 8 CEDH en el contexto internacional, es decir, teniendo en cuenta otros instrumentos de Derecho internacional, como son el Acuerdo de París para la mitigación del cambio climático –en particular el artículo 2, en el que se establece el objetivo de no superar el un aumento de temperatura de 1.5 grados centígrados para evitar riesgos muy significantes-, así como la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de los niños –en particular, el artículo  3.1, que recoge el interés superior del niño-, así como a la luz de los principios de justicia intergeneracional y de precaución.

Adicionalmente, también alegan que, dado que sufrirán los crecientes perjuicios a lo largo de su vida, también se produce una discriminación por razón de la edad y, por lo tanto, una vulneración del artículo 14 CEDH. Este artículo prohíbe ser discriminado en el disfrute del resto de derecho de la Convención, en este caso, los previstos en los artículos 2 y 8 CEDH, antes citados. Efectivamente, la imposibilidad de disfrutar de dichos derechos se agrava en particular para las generaciones de jóvenes, a la vista de que vivirán más tiempo confrontados con los perjuicios ambientales ocasionados por el cambio climático, a la vez que la magnitud y gravedad de tales perjuicios será también mayor conforme pase el tiempo. Los demandantes consideran que no hay ninguna razón objetiva y razonable para trasladar la carga de mitigar el cambio climático a las generaciones más jóvenes.

Los demandantes sostiene específicamente que los Estados demandados no están reduciendo suficientemente sus emisiones nacionales y también son responsables de las emisiones “extranjeras” por cuanto:  (i) exportan combustibles fósiles, (ii) importan mercancías para cuya producción y transporte se han utilizado combustibles fósiles; y (iii) contribuyen realizadas en el extranjero por entidades y empresas bajo su jurisdicción (por ejemplo, mediante la extracción de combustibles fósiles en otro lugar o por la financiación de esta actividad).

Evidentemente no se trata de un caso fácil pues hay algunos escollos que tendrán que solventarse para obtener un pronunciamiento a favor de los demandantes.

El primero es de carácter procesal y es que el artículo 35.1 CEDH exige que se hayan agotado los recursos internos antes de acudir al TEDH. En este sentido, los demandantes solicitan al Tribunal que les exima de tal requisito pues, al haberse interpuesto frente a 33 Estados parte, esto haría virtualmente imposible litigar en paralelo en todos y cada uno de los sistemas judiciales de dichos Estados. Tampoco serviría de mucho hacerlo sólo respecto de un Estado pues el cambio climático requiere una actuación conjunta de todos los países. Por otra parte, también está el factor tiempo, y es que tal exigencia supondría dilatar demasiado una actuación estatal que ya de por sí está llegando tarde.

De entrar en el fondo, también hay otras cuestiones interesantes sobre las que deberá pronunciarse el TEDH. Una de ellas es la determinación del margen de discrecionalidad que tienen los Estados en la adopción de medidas para mitigar el cambio climático, que a la vista del ambicioso requisito de no superar 1.5 grados marcado por el Acuerdo de París para evitar perjuicios graves irreparables, no debiera ser muy amplio.

Pero también el TEDH tendrá que considerar si es posible cuantificar las responsabilidades de cada Estado a un problema ambiental de naturaleza difusa en su creación y efectos, y si es necesario exigir este vínculo de causación o no. Y, por otro lado, plantea la responsabilidad de los Estados por emisiones realizadas fuera de sus territorios, pero de alguna forma bajo su “control” (bien porque exportan de recursos fósiles o por su vínculo con determinadas empresas que producen emisiones fuera de su territorio), lo que conlleva el problema de la aplicación extraterritorial del Convenio.

A la espera de la decisión del TEDH sobre la admisibilidad de la demanda, es una buena noticia que finalmente se haya producido un caso de este tipo, dado que cada vez es más evidente la interconexión entre el cambio climático y los derechos humanos. ¿Dará el paso el TEDH, como ha hecho su homóloga la Corte interamericana de Derechos Humanos (recientemente aquí y aquí) en reconocer que los derechos humanos no pueden garantizarse sin proteger el planeta y a todos los seres vivos que vivimos en él? Veremos

Por Ignacio Perotti Pinciroli

En el marco de mi investigación doctoral sobre el Derecho de las relaciones exteriores, circulé hace poco más de un mes un cuestionario acerca del control de convencionalidad en el Derecho español. Uno de los objetivos del estudio fue el de obtener información en torno a los conocimientos de personas versadas en derecho sobre la aplicación del Derecho internacional en España. A pesar de que se trata de una primera aproximación empírica a mi tema de tesis, los resultados obtenidos han sido muy interesantes, por lo que he decidido publicarlos en una serie de tres posts en aquiescencia. En esta primera entrada referiré a las percepciones acerca del rango normativo de los tratados internacionales en el Derecho español, en un segundo post al valor jurídico de las sentencias internacionales y por último, a la aplicación del denominado control de convencionalidad.

El cuestionario obtuvo ochenta respuestas de juristas de todas las edades y ocupaciones, con el único requisito –excluyente– de haber completado total o parcialmente sus estudios de grado o posgrado en universidades españolas. Entre algunos de los datos relevantes de la muestra podemos destacar: a. Rangos etarios: la mayor parte de los encuestados fueron personas entre 20 y 30 años (41,3%), al que siguieron los rangos entre 30 y 40 años (17,5%), entre 40 y 50 (18,8%) y entre 50 y 60 años (15%). Los mayores de 60 años representaron el 7,5%; b. Formación académica: el 42,5% contaba con un doctorado, mientras que el 41,3% con un máster y el 16,3% con un grado o licenciatura en Derecho; c. Ocupación: el 45% refirió como su principal ámbito ocupacional o profesional el universitario, seguido por el 22,5% correspondiente al ejercicio de la abogacía, un 10% el Poder Judicial y un 6% el Tribunal Constitucional. Les siguen categorías que por sus valores quedaron prácticamente relegadas: poder legislativo (3,8%), sector privado (3,7%), organismos internacionales (3,7%), poder ejecutivo (2,5%) y ONG’s (2,5%).

La posición normativa de los tratados internacionales en el Derecho español

La primera pregunta consultaba sobre la posición de los tratados internacionales en general, sin hacer distinciones entre tipos de convenios, de acuerdo al siguiente tenor: ¿Qué rango normativo considera tienen los tratados internacionales –en general– ratificados por España en el ordenamiento jurídico español? La mayoría de las personas consultadas opinó que los tratados tienen una posición superior a las leyes (41,3%), seguido por un 22,5% que consideraron que tienen igual rango que la Constitución. Los resultados completos pueden observarse en el gráfico que sigue.

Gráfico 1. Rango normativo de los tratados internacionales en el Derecho español

La segunda pregunta se refería específicamente al rango de los tratados de derechos humanos, en los siguientes términos: ¿Qué rango normativo considera tienen específicamente los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por España en el ordenamiento jurídico español? Aquí se observó un aumento considerable en las categorías que asignan una jerarquía superior a la Constitución (17,5%) e igual a la Constitución (33,8%). Los resultados completos se reflejan en este segundo gráfico.

Gráfico 2. Rango normativo de los tratados internacionales de derechos humanos en el Derecho español

¿Se asigna un mayor rango normativo a los tratados internacionales de derechos humanos respecto del resto de los convenios?

Si comparamos ambos resultados se evidencia una cierta tendencia a asignar un mayor rango normativo a los tratados de derechos humanos. Las categorías que otorgaban un grado superior e igual a la Constitución española aumentaron en torno al 11% en relación con la posición asignada al resto de los convenios internacionales. Por el contrario, las categorías que asignaban un rango menor evidenciaron al mismo tiempo una tendencia a la baja.

Comparación entre el rango normativo asignado a los tratados en general y a los tratados de derechos humanos.

El resultado llama la atención, ya que el ordenamiento jurídico español no asigna una posición preferente a los tratados internacionales de derechos humanos, por encima de los demás tratados. Podría pensarse que, tal vez, la razón de esta opinión viene dada por lo que prevé el art. 10.2 CE, que obliga a los poderes públicos a realizar una interpretación conforme de las normas internas a la luz de los tratados y acuerdos internacionales de derechos humanos ratificados por España. Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que esta norma no asigna tal rango preferente, sino una obligación ineludible de los órganos del Estado de considerar dichas normas internacionales para interpretar el Derecho interno.

El rango o jerarquía de los tratados internacionales, ¿Cuestión de Derecho internacional o de Derecho interno?

Finalmente, se consultó por las fuentes del rango normativo de los tratados, si es que se consideraba que el Derecho español le asignaba uno, ya que se incluyó en las respuestas una opción en sentido contrario. El 87,3% estimó que la Constitución es la que asigna esa posición a los tratados internacionales en la pirámide jurídica española. Luego, el 40,5% consideró que esa posición surge de la doctrina del Tribunal Constitucional y el 21,5% de la Ley 25/2014, de Tratados y Otros Acuerdos Internacionales. Por otro lado, se identificaron como fuentes de esa posición normativa la jurisprudencia internacional (17,7%) y los principios y normas del Derecho internacional (26,6%). Los resultados completos pueden observarse en el gráfico 3. Podría pensarse que las respuestas indican un marcado carácter constitucionalista –interno– de la consideración sobre el rango normativo de los tratados, mientras que las respuestas que podríamos definir como internacionalistas fueron bastante menos significativas.

Gráfico 3. Fuentes del rango normativo de los tratados internacionales en el Derecho español

Todo lo anterior da la sensación de conducirnos –una vez más– a las discusiones acerca de la prevalencia de un orden –interno o internacional– por sobre el otro. ¿O es que tal vez deberíamos superar esa manera bifronte de considerar las interacciones entre el Derecho interno y el internacional? Las herramientas de análisis y los puntos de vista que ofrece el Derecho de las relaciones exteriores creo que van en ese sentido. Primero, en considerar que el Derecho internacional tal vez no sea tan internacional como nos gustaría creer, y que el Derecho interno no sea, a fin de cuentas, exclusivamente interno. Luego, en ser conscientes de que el resultado –la sinergia– de las interacciones entre ambos órdenes dependerá de una serie de circunstancias de diversa naturaleza y origen, que merecen ser reconocidas y analizadas con detenimiento. En definitiva, que los engranajes de esta maquinaria poseen una ingeniería mucho más compleja de la que a simple vista parecieran tener.

Por Ignacio G. Perotti Pinciroli (Candidato a doctor UAM)

Estimadas amigas y amigos: en el marco de mi tesis doctoral y del Máster en Investigación Jurídica –ambos en la Universidad Autónoma de Madrid–, me encuentro investigando acerca del control de convencionalidad en el Derecho español. Para ello, he realizado un breve cuestionario totalmente anónimo, que no les llevará más de 5 minutos y que me permitirá obtener información muy valiosa para efectuar un análisis empírico sobre la temática.

Agradecería enormemente si, además de completarlo, pudieran ayudarme a hacerlo circular entre sus conocidos/as juristas. El único requisito –además de ser graduado/a o licenciado/a en Derecho– es que hayan completado parcial o totalmente sus estudios en España.

Para ingresar al cuestionario, pinchar aquí.

¡Muchas gracias por su colaboración!

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Según anotó el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, hoy 26 de mayo de 2020 la Corte Interamericana de Derechos Humanos adoptó una primera decisión en el contexto de la pandemia del Covid-19. La resolución en cuestión corresponde a la adopción de medidas urgentes (vid. artículo 27 del Reglamento de la Corte, cuyo cumplimiento puede ser supervisado por el mismo órgano judicial) que se emitieron en relación con la supervisión del cumplimiento de la sentencia de la Corte en el caso Vélez Loor vs. Panamá, y en ella se resuelve señalar a Panamá que debe proteger el derecho a la salud y otros derechos humanos, como los relativos a la vida y a la integridad personal, de quienes se encuentren en centros de migrantes, lo que exige que se de acceso “a servicios de salud esenciales sin discriminación a todas las personas que se encuentran en las Estaciones de Recepción Migratoria La Peñita y Laja Blanca, incluyendo detección temprana y tratamiento del COVID-19″. 

Cabe anotar que, entre los factores de riesgo señalados por los representantes de la víctima, se encontraba la perpetuación de las detenciones (“las medidas implementadas por las autoridades panameñas para contener la propagación del COVID-19, en particular la restricción de la circulación interna y el cierre de las fronteras, “han exacerbado la situación de privación de libertad”, de modo que “la[s] situaci[ones] de detención”, que antes “[podían] llegar a durar entre semanas y meses”, ahora se habrían convertido en detenciones indefinidas”), las condiciones de hacinamiento (párr. 7), o la ausencia de atención médica primaria y medidas frente a casos de contagio (ibid.). La presidenta de la Corte Interamericana tomó nota de estas alegaciones, y manifestó que “La solicitud alude a alegadas condiciones de hacinamiento y sobrepoblación en la Estación de Recepción Migratoria La Peñita, ubicada en la zona fronteriza de la Provincia de Darién, que impedirían adoptar las medidas de higiene y de distanciamiento social para prevenir el contagio del COVID-19 entre las personas allí retenidas por cuestiones migratorias, así como a la alegada falta de atención médica adecuada para las personas migrantes en dicho centro. Los hechos que las representantes alegan estarían afectando a un grupo de personas determinables”.

En cuanto a la constatación de extrema gravedad la presidenta también observó que un centro “continúa albergando un alto número de personas que supone, al menos, siete veces más de lo que permitiría su capacidad, lo cual puede favorecer la propagación del COVID-19″, y que las observaciones presentadas por Panamá “no explica[n] cómo se cumplen los estándares de la Organización Mundial de la Salud ante un nivel de sobrepoblación tan elevado”. En últimas, se concluye que “el requisito de irreparabilidad del daño se cumple debido a que la situación de extrema gravedad y urgencia de las personas retenidas en la Estación de Recepción Migratoria La Peñita y en Laja Blanca podría tener consecuencias irreparables a sus derechos a la salud, integridad personal y vida” (subrayado añadido).

Esta decisión es importante, en tanto pone de manifiesto cómo en el contexto de medidas para enfrentar la pandemia (al igual que en relación con otras como por ejemplo, aunque no solamente, aquellas relativas a la llamada lucha contra el terrorismo) las obligaciones internacionales de los Estados subsisten, y que si bien puede haber ciertas suspensiones o restricciones lícitas, según han dicho otros órganos de supervisión internacional, es importante garantizar que las medidas estatales en la coyuntura actual sean vigiladas para evitar abusos o el incumplimiento de exigencias como las relativas a la no discriminación (cuya exigencia es incluso imperativa o de ius cogens, como ha señalado en diversas ocasiones la propia Corte (ver aquí [OC-18/03] o aquí [OC-24/17, párr. 61]).

Lo anterior se constata y recuerda en una propia Declaración de la CorteIDH frente a la pandemia: “COVID-19 y Derechos Humanos: los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”, en donde se dice que “En estos momentos, especial énfasis adquiere garantizar de manera oportuna y apropiada los derechos a la vida y a la salud de todas las personas bajo la jurisdicción del Estado sin discriminación alguna, incluyendo a los adultos mayores, las personas migrantes, refugiadas y apátridas, y los miembros de las comunidades indígenas“, subrayado añadido. Ciertamente, como han dicho agentes de organizaciones interancionales, ni en la pandemia actual ni en otras situaciones pueden admitirse la xenofobia o la discriminación en razón de nacionalidad u otros factores. Bienvenida sea la decisión, y ojalá se cumpla, como corresponde.

P.S. Un Comité y un relator de derechos humanos de las Naciones Unidas con mandatos referidos a los derechos de migrantes acaban de emitir una nota orientadora conjunta en la que se reiteran algunos de los puntos discutidos en este post. Igualmente, en un comunicado del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se enfatiza la necesidad de que las medidas estatales de restricción o suspensión cumplan estrictamente con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, recordando que no todo vale en tiempos de crisis; mientras que otra declaración conjunta de entes como la OMS advierte sobre la necesidad de impedir condiciones de hacinamiento en centros de detención. Esto reitera la importancia de la supervisión internacional cuando los Estados incumplan o haya un riesgo de que no observen sus compromisos y deberes por acción u (como en este caso) omisión. Espero que, siguiendo la doctrina del control de convencionalidad, lo señalado por la Corte sea tenido en cuenta por Estados diferentes a Panamá (e incluyéndole, por supuesto), tal y como recientemente la Corte Constitucional de Colombia tuvo en cuenta una decisión de la Corte Interamericana en un caso políticamente sensible sobre el derecho de apelar que tiene un ex-ministro.

La crisis generada por el COVID-19 a lo largo y ancho del planeta no ha impedido que la Universidad Nacional de Cuyo –ubicada en Mendoza y uno de los polos académicos más importantes de Argentina– siga adelante con sus actividades de formación en derechos humanos. Este año, la V edición de la Competencia Internacional de Derechos Humanos CUYUM 2020 se adapta a los tiempos de pandemia y modifica su etapa presencial en Mendoza por la modalidad virtual. Las CUYUM están destinadas a estudiantes de la carrera de Derecho y otras afines a las Ciencias Sociales, tanto de Argentina como del extranjero.

Un aspecto muy interesante de la competencia es que todos los y las participantes recibirán una formación integral en derechos humanos previo al inicio del concurso, a través de clases magistrales-virtuales dictadas por prestigiosos especialistas en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta modalidad es una magnífica iniciativa de la coordinación –a cargo del área de derechos humanos de la Facultad de Derecho– y que permite que todos los equipos nivelen sus conocimientos de cara al certamen, además de recibir una formación específica en la materia.

Además de esta primera etapa de formación, las CUYUM 2020 contarán con dos etapas más: una fase preliminar mediante la presentación de memoriales escritos por cada equipo participante (fase escrita) y una etapa oral-virtual a través de videoconferencia, para los equipos finalistas. En esta ronda final, según detalla la organización en la página del concurso, los finalistas “elaborarán o modificarán su memorial inicial y tendrán una audiencia final oral-virtual frente a los magistrados donde sólo expondrán sus argumentos de réplica y dúplica, y eventualmente serán interrogados”.

Ronda final de las CUYUM 2019, desarrollada en la modalidad presencial en Mendoza, Argentina (Cortesía UNCuyo)

El caso hipotético de este año –Salomé Fernández y otras c. Estado de Malbecland– fue elaborado por el Prof. Juan Pablo Albán, ex abogado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y actual profesor de la Universidad Andina Simón Bolívar. Los hechos del caso sobre el que “litigarán” los participantes plantea interesantes conflictos en materia de libertad de expresión, derecho de reunión y derechos sexuales y reproductivos.

Por último, si bien la mera participación en los moot court lleva implícito un enorme aprendizaje teórico-práctico, otro aspecto que no se puede soslayar es el premio para los ganadores. La Facultad de Derecho de la UNCuyo otorgará dos becas que cubrirán los gastos de matriculación para realizar un Máster y/o Doctorado a elección en la misma facultad, además de la distinción especial de rigor. En definitiva, las CUYUM son una excelente oportunidad para que estudiantes de todo el mundo conozcan más o profundicen en el estudio del sistema interamericano de derechos humanos. En noviembre, ¡Nos vemos (virtualmente) en Mendoza!

Más información, documentos oficiales e inscripciones aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Los medios de comunicación han difundido ampliamente, con toda justificación, las conclusiones adoptadas el 7 de enero de 2020 por parte del Comité de Derechos Humanos en el asunto Ioane Teitiota contra Nueva Zelanda. El denunciante reclamó contra la devolución a su Estado de nacionalidad, Kiribati, por parte del Estado denunciado, tras el rechazo de su solicitud de reconocimiento de estatuto de refugiado. Según los argumentos de la parte denunciante, los efectos del cambio climático y el incremento en el nivel del mar generaron situaciones de riesgo tales como la escasez de agua potable y en condiciones adecuadas, riesgos de violencia generados por luchas desatadas como consecuencia de la disminución del territorio habitable, problemas para cultivar y subsistir, y otros. Un tribunal neozelandés manifestó al respecto que el señor Teitiota no era un refugiado en términos convencionales (párr. 2.8), y que los riesgos invocados constituían conjeturas (párr. 2.9). La Corte Suprema de Nueva Zelanda, por su parte, consideró que no podía excluirse la posibilidad eventual de que “degradation resulting from climate change or other natural disasters could “create a pathway into the Refugee Convention or other protected person jurisdiction”. El peticionario respondió a ciertos argumentos neozelandeses sosteniendo que:

“For climate change refugees, the risk of serious harm arises from environmental factors indirectly caused by humans, rather than from violent acts […] The author faces an intermediate risk of serious harm in Kiribati, which is losing land mass and can be expected to survive as a country for 10 to 15 more years. The author appealed the decision of the Immigration and Protection Tribunal because he disagreed with the Tribunal’s determination as to the timeframe within which serious harm to the author would occur. The author states that the expert report he provided to the Immigration and Protection Tribunal confirms his claims […] The author’s life, along with the lives of his wife and children, will be at risk as the effects of climate change worsen”.

Como puede verse, el caso reviste un gran interés e importancia hoy día, ante los estragos (para mi, innegables) del cambio climático y los riesgos que se generan, entre otros, para los seres humanos. Pasemos a ver qué dijo el Comité de Derechos Humanos frente al caso examinado.

Por una parte, rechazó los argumentos neozelandeses contrarios a la identificación del peticionario como presunta víctima con legitimación para interponer la reclamación. Según el Comité, a mi juicio de forma adecuada, al respecto ha de demostrarse o bien que una conducta del Estado afectó derechos convencionalmente protegidos, o que una afectación tal es inminente (párr. 8.4), lo cual supone que si determinada práctica o estándar potencialmente negativo no ha sido aplicada en perjuicio de alguien, para que esa persona pueda reclamar, la norma o práctica en cuestión “must in any event be applicable in such a way that the alleged victim’s risk of being affected is more than a theoretical possibility”. Adicionalmente, en cuanto a la inminencia, el Comité consideró que no ha de indagarse sobre presuntas violaciones pasadas sino por la posible inminencia de una deportación de alguien, siendo entonces pertinente analizar si ello conllevaría un riesgo real y no meramente hipotético, por ejemplo relativo a la ausencia de agua potable, empleo o violencia por luchas sobre la tierra (8.5). Para el Comité, el peticionario alegaba riesgos concretos de esta naturaleza, por lo cual era procedente estudiar su petición. En palabras del Comité:

“[T]he author sufficiently demonstrated, for the purpose of admissibility, that due to the impact of climate change and associated sea level rise on the habitability of the Republic of Kiribati and on the security situation in the islands, he faced as a result of the State party’s decision to remove him to the Republic of Kiribati a real risk of impairment to his right to life under article 6 of the Covenant. Accordingly, the Committee considers that articles 1 and 2 of the Optional Protocol do not constitute an obstacle to the admissibility of the communication”.

En cuanto al fondo del asunto, el Comité recuerda que frente a devoluciones a un lugar de origen contras las que se reclame por considerarlas potencialmente (o ya) contrarias al derecho internacional de los derechos humanos, “the risk must be personal, that it cannot derive merely from the general conditions in the receiving State, except in the most extreme cases […] there is a high threshold for providing substantial grounds to establish that a real risk of irreparable harm exists” (párr. 9.3). Dicho esto, el análisis de alegaciones al respecto exige tener en cuenta todos los hechos y circumstancias pertinentes, incluyendo a la situación general de derechos humanos en un Estado. Adicionalmente, el Comité recuerda, como es correcto, que el principio de no devolución no se restringe en cuanto a su aplicabilidad a los refugiados (“it may also require the protection of aliens not entitled to refugee status”).

Dicho lo anterior, el Comité pasa a recordar su visión no restrictiva del derecho a la vida, que exige a los Estados la adopción de medidas positivas de protección teniendo en cuenta que el derecho abarca el poder disfrutar de una vida en condiciones dignas y libre de actos u omisiones que causen una muerte no natural o prematura (párr. 9.4). En consecuencia, los Estados deben adoptar medidas de garantía frente a “reasonably foreseeable threats and life-threatening situations that can result in loss of life”, contraviniendo su deber al respecto si omiten adoptarlas con diligencia incluso si no se materializan las amenazas (ídem). A la luz de estas consideraciones, el Comité estimó pertinente recordar que la degradación medioambiental ciertamente puede comprometer el goce efectivo del derecho a la vida como consecuencia del hecho de que “severe environmental degradation can adversely affect an individual’s well-being and lead to a violation of the right to life” (párr. 9.5).

Curiosamente, a partir de este momento, para mi, el Comité da un salto, y pasa de hablar de las condiciones de riesgo objetivo para situarse en la perspectiva de las autoridades internas que tomaron decisiones tendientes a la expulsión del peticionario, análisis típico del Comité al analizar casos sobre presunta violación de prohibiciones de devolución, que adolece del problema de que, a pesar de un riesgo real, podría hallar una ausencia de violación de deberes si las autoridades analizaron de forma razonable, lo cual cambia al protagonista del análisis, que debería ser el ser humano en cuanto a su protección efectiva en el caso concreto. Esto se demuestra por el hecho de que acto seguido, el Comité comienza afirmando que “the Committee recalls that it must assess whether there was clear arbitrariness, error or injustice in the evaluation by the State party’s authorities of the author’s claim that when he was removed to the Republic of Kiribati he faced a real risk of a threat to his right to life under article 6 of the Covenant” (subrayado añadido). Es decir, el Comité pasa a analizar la arbitrariedad, o no, de las decisiones y evaluaciones internas, siendo más conveniente a mi juicio (como en cierta medida se sugiere en los votos disidentes, uno de los cuales habla de los problemas de salubridad del agua en Kiribati) hablar de los riesgos para el peticionario. En caso contrario, se reduce en mucho el análisis del Comité, que en últimas no estimó que hubiese contravención de obligaciones en el caso.

A juicio del Comité, se debía tener en cuenta que las medidas de Kiribati para mitigar los riesgos se consideraron como razonables en términos de protección, aunque los disensos cuestionan que se anulase el riesgo como tal, postura con la que concuerdo, en lugar de la mayoritaria. Para la mayoría:

The Committee notes that the State party’s authorities thoroughly examined this issue and found that the Republic of Kiribati was taking adaptive measures to reduce existing vulnerabilities and build resilience to climate change-related harms. Based on the information made available to it, the Committee is not in a position to conclude that the assessment of the domestic authorities that the measures by taken by the Republic of Kiribati would suffice to protect the author’s right to life under article 6 of the Covenant was clearly arbitrary or erroneous in this regard, or amounted to a denial of justice”.

En lo concerniente a las situaciones extremas en las que sea procedente tener en consideración una situación intensa general adversa al goce y ejercicio de los derechos humanos, el Comité estimó que tales situaciones se presentan cuando hay riesgo por la mera presencia en un lugar y la exposición a violencia al respecto (es interesante que el Comité diga expresamente que los actores no estatales pueden causar daño y afectaciones a los derechos humanos, párrs. 9.7). Sin embargo, en el caso concreto se concluyó que el peticionario no logró demostrar arbitrariedad o error por parte de las autoridades internas (ídem, párrs. 9.9, 9.12) y, en consecuencia, una posible denegación de justicia (denial of justice), por ejemplo no demostrando falta de acceso al agua o su insalubridad o cómo su consumo podría conducir a una muerte prematura (párr. 9.8).

Uno de los apartados más difundidos es aquel en el cual el Comité reconoce que las afectaciones cambiadas por detrimento medioambiental que pueden ser pertinentes no se limitan a afectaciones súbitas causadas por fenómenos como tormentas o inundaciones, pudiendo también tenerse en cuenta algunas generadas en un mayor lapso de tiempo (de hecho, esta idea ya había sido manifestada por autoridades de Nueva Zelanda). Incluso, se añade que puede activarse la protección debida antes de la concreción de riesgos graves. En palabras del propio Comité:

“The Committee takes note of the observation of the Immigration and Protection Tribunal that climate change-induced harm can occur through sudden-onset events and slowonset processes. Reports indicate that sudden-onset events are discrete occurrences that have an immediate and obvious impact over a period of hours or days, while slow-onset effects may have a gradual, adverse impact on livelihoods and resources over a period of months to years. Both sudden-onset events (such as intense storms and flooding) and slow-onset processes (such as sea level rise, salinization, and land degradation) can propel cross-border movement of individuals seeking protection from climate change-related harm.  The Committee is of the view that without robust national and international efforts, the effects of climate change in receiving states may expose individuals to a violation of their rights under articles 6 or 7 of the Covenant, thereby triggering the non-refoulement obligations of sending states. Furthermore, given that the risk of an entire country becoming submerged under water is such an extreme risk, the conditions of life in such a country may become incompatible with the right to life with dignity before the risk is realized” (subrayado añadido, párr. 9.11).

A pesar de su conclusión adversa al peticionario en el caso concreto, y de la puerta que abrió el párrafo recién citado, se rescata que el Comité afirme al final de su análisis que los deberes y la responsabilidad de los Estados involucrados subsiste y es continua, y que en consecuencia deben tener en cuenta información que vaya surgiendo en un futuro (párr. 9.14).

El experto Sancin, como adelanté, cuestionó el no haberse tenido en cuenta por parte del Comité la distinción entre agua potable y adecuada para la salud, por ejemplo para los hijos (un hijo del peticionario desarrolló problemas sanguíneos tras su llegada a Kiribati, donde no había nacido, por ejemplo); mientras que Laki Muhumuza, también en un disenso, cuestionó el excesivo umbral exigido por el Comité para poder tener en cuenta las situaciones generales de un destino de deportación como excesivo. A su parecer, que comparto, debía equilibrarse la exigencia con una consideración efectiva de todos los hechos y circunstancias del potencial destino, para que el umbral no resultase inalcanzable (párr. 3 de su opinión individual). Además, recordó cómo el propio Comité ha sostenido que las afectaciones medioambientales constituyen serias amenazas para la vida de las generaciones presentes y futuras (párr. 4); y afirmó que la dificultad para tener acceso a agua fresca en condiciones adecuadas como consecuencia de las condiciones medioambientales en Kiribati debía haber sido considerada como de riesgo suficiente para impedir la devolución, incluso si la dificultad de acceso a la misma no era absoluta. Además, en cuanto a los cultivos, siguiendo una lógica semejante, afirmó que sería absurdo (counterintuitive dijo, en realidad) esperar a que se presentasen múltiples muertes para estimar que había un riesgo. En últimas, cuestionó que a pesar de mencionarlo, el Comité no tuvo en cuenta que podía haber un riesgo de “a livelihood short of the dignity that the Convention seeks to protect” (párr. 5). También dijo, con toda razón, que el hecho de que (muchos) otros sufran afectaciones similares no niega las afectaciones a los derechos humanos del peticionario. Concluyo con el ejemplo que ofrece al respecto:

“The fact that this is a reality for many others in the country, does not make it any more dignified for the persons living in such conditions. New Zealand’s action is more like forcing a drowning person back into a sinking vessel, with the “justification” that after all there are other voyagers on board. Even as Kiribati does what it takes to address the conditions; for as long as they remain dire, the life and dignity of persons remains at risk”.