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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace pocas semanas, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), con sede en Costa Rica,  publicó un libro titulado “Derechos Humanos y Empresas: Reflexiones desde América Latina”, en versiones tanto física como digital. El libro fue editado por Humberto Cantú Rivera, y tiene un total de veinte capítulos que tras la introducción se ubican en tres grandes secciones, tituladas “Panorama internacional”, “Estudios de país” y “Estudios temáticos”.

Como sabrán quienes hayan leído algunos de mis textos, este es un tema que me preocupa, al enmarcarse en el tema más amplio de los actores no estatales y referirse a una categoría de actores de influencia innegable; y cuyo estudio y desarrollo me parece necesario, tanto para conscientizarnos sobre la posibilidad de responsabilizar a las empresas que participen en abusos de lege lata como en lo referente a la necesidad de desarrollar su responsabilidad (y la de los Estados, por ejemplo en ámbitos de extraterritorialidad) de lege ferenda para llenar los vacíos de protección y disipar dudas (no siempre bienintencionadas) sobre la existencia o ausencia de obligaciones empresariales.

Quienes estén interesados en leerlo, además de adquirir la versión física, pueden descargar gratuitamente el libro en cualquiera de los siguientes hipervínculos: en este (página del IIDH) o este (página web de Academia.edu del editor del libro). Adicionalmente, adjunto el índice del libro, en el que participé con un capítulo dedicado a “La promoción y el desarrollo de la protección de los derechos humanos frente a abusos empresariales en el sistema interamericano”.

i-ndice

Amnesty International is seeking a Legal or a Policy Adviser to provide advice regarding AI’s law and policy positions on specified areas of human rights, including on human rights and the environment and on children’s rights, and to draft policy documents recommending a position for the organization on new or emerging human rights issues and contribute to the collective work of the Law and Policy Programme. The post-holder could choose to work from our Bangkok, Colombo, London, Johannesburg, Nairobi or Tunis office, as agreed with the Programme Director.

More info at https://careers.amnesty.org/vacancy/policy-advisor-1855/1881/description

¡Gracias CM!

Un puesto excepcional para abogad@s de derechos humanos con experiencia en litigación y visión estratégica.

https://careers.amnesty.org/vacancy/director-of-strategic-litigation-1834/1860/description/

PS: Gracias a Carmen Miquel por el tip.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como confesé en su momento, he sido escéptico y algo contrario a la práctica arbitral del derecho de la protección de las inversiones extranjeras, porque me parece desequilibrado (únicamente beneficia al inversor en términos procesales) y fragmentado, ignorando y condenando en muchas ocasiones acciones estatales que perseguían de forma proporcionada fines públicos e intereses erga omnes como los referidos a la protección de los derechos humanos (aunque no ignoro que los Estados en ocasiones recurren a argumentos de este tipo para justificar abusos, aunque en estos casos no es el fin lo criticable, pues loable es, sino el empleo abusivo y erróneo de medidas desproporcionadas o que contrarían la legalidad de otras maneras).

Pues bien, el panorama empieza a anunciar un nuevo amanecer tras esta “oscura noche” del inversor (que no estigmatizo, pues si obra de forma consistente con los derechos humanos puede ciertamente contribuir a su promoción, por ejemplo gracias al empleo de trabajadores, entre otros). Tras la anteriormente comentada decisión en el caso Philip Morris contra Uruguay, donde se dijo que medidas proporcionadas que buscaban proteger el derecho a la salud no vulneraban el principio del trato justo y equitativo, el cual no prohíbe de forma absoluta cambios ni la evolución legislativa o política interna (ver mi comentario aquí), un laudo reciente del 8 de diciembre de 2016 (que se puede leer en este hipervínculo)  en el caso Proceeding between Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa (Claimants) and the Argentine Republic (Respondent), tiene dos avances notables: en primer lugar, reconoce la posibilidad de interponer contrademandas frente al inversor extranjero en ciertos casos, cuando las cláusulas del BIT respectivo lo permitan por tener cierta amplitud u otras características, como se discute aquí. Además, el laudo que decidió este caso entre Argentina y una empresa española vasca reconoció que un análisis no fragmentado del derecho aplicable, que incluye distintas normas jurídicas internacionales según lo indica la propia y famosa Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, exige identificar si existen obligaciones no estatales, en concreto empresariales, por ejemplo sobre derechos humanos. Y al respecto el laudo indica que si bien no encontró un deber positivo de promover el derecho al agua las empresas sí que tienen un deber (que defiendo en el Capítulo 6 de mi tesis doctoral, que se encuentra em formato PDF aquí) de abstenerse de violar (no digo abusar, que es un eufemismo jurídico en ocasiones, digo violar) derechos humanos. Cito a continuación extractos pertinentes del laudo:

“[I]nternational law accepts corporate social responsibility as a standard of crucial importance for companies operating in the field of international commerce […] it can no longer be admitted that companies operating internationally are immune from becoming subjects of international law […] The focus must be, therefore, on contextualizing a corporation’s specific activities as they relate to the human right at issue in order to determine whether any international law obligations attach to the non-State individual […] It may be said that these and other [human rights] provisions do not state more than rights pertaining to each individual. Nevertheless, in order to ensure that such rights be enjoyed by each person, it must necessarily also be ensured that no other individual or entity, public or private, may act in disregard of such rights, which then implies a corresponding obligation, as stated in Article 30 of the Declaration : “Nothing in this Declaration may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any ac- tivity or to perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein.” (Art. 30) The Declaration may also address multinational companies […] Similarly, the 1966 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights states that States Parties recognize the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family, including adequate food, clothing and housing, and to the continuous improvement of living conditions (Art. 11(1) and 12), further providing that “Nothing in the present Covenant may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or to perform any act aimed at the destruction of any of the rights or freedoms recognized herein, or at their limitation to a greater extent than is provided for in the present Covenant” (Art. 5(1)) […] it is therefore to be admitted that the human right for everyone’s dignity and its right for adequate housing and living conditions are complemented by an obligation on all parts, public and private parties, not to engage in activity aimed at de- stroying such rights […] The BIT has to be construed in harmony with other rules of international law of which it forms part, including those relating to human rights […] [peremptory] norms must certainly prevail over any contrary provision of the BIT” (subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace un par de horas terminé de leer una novela que recomiendo plenamente y me ha fascinado. Se titula A Harvest of Thorns y fue escrita por Corban Addison (ver información aquí). El libro se ocupa de la historia paralela de Cameron, un abogado corporativo que descubre cómo la cadena de suministro de la empresa para la cual trabaja, Presto, se beneficia de abusos de derechos humanos y laborales de sus trabajadores; y un periodista de asuntos sociales caído en desgracia, Josh.

Algo que me ha fascinado del libro es cómo demuestra que los problemas derivados de una falta de debida diligencia en la conducta empresarial tienen un impacto real y a menudo dramático en vidas reales que valen tanto como las de cualquier otro, incluidos CEOs, gerentes y accionistas; y cómo el derecho suele favorecer la pervivencia de los abusos cuando se niega a permitir demandas y acciones contra los abusos corporativos. El autor bien discute cómo el derecho ha de ser una herramienta que sirva a los seres humanos, y cómo los códigos de conducta y estándares voluntarios no son suficientes para atajar aquellos problemas, algo que muchos Estados y empresas se niegan a aceptar por intereses económicos, lo cual es inaceptable pues ante está el ser humano que el dinero (un estudio empírico reciente confirma que se sospecha que los estándares voluntarios jamás pueden reemplazar aquellos de hard law, aunque sí pueden complementarlos, como se puede leer aquí). Creo que todos los que rechazan o discuten normas vinculantes como las propuestas por algunos en un tratado sobre el tema denominado empresas y derechos humanos (el orden de la expresión debería y ha de ser ser el inverso, pues priman y anteceden los derechos humanos), pues con frecuencia la literatura muestra no sólo problemas de forma dinámica sino a su vez mostrando lo que padecen los seres humanos. Después de todo, el arte transmite experiencias y sensaciones (el próximo año el Anuario Mexicano de Derecho Internacional publicará precisamente un artículo mío sobre el arte, las emociones y el derecho internacional), y es algo que los textos jurídicos con frecuencia no hacen y, como he dicho en otras ocasiones, los argumentos jurídicos a veces dan primacía a las elucubraciones y “grandes” teorías, ignorando que no satisfacen el imperativo meta-jurídico de servir al ser humano (y no puede ignorarse que hoy día hay esclavitud moderna en la producción de bienes, como se denuncia aquí, y distintas violaciones atribuibles a la actividad empresarial). Muchos “sabios” juristas y politólogos deberían estar obligados a leer textos como el reseñado. A continuación transcribo el review que hice del libro en inglés en la página Goodreads:

“I cannot praise ‘A Harvest of Thorns’ by Corban Addison enough. It is an inspiring book that does not shy away from denouncing some of the contemporary challenges of our society, namely corporate abuses and responsibility in supply-chains, focusing on the garment industry. While the novel engages with legal and ethical concepts and problems, it is a fiction book and an entertaining one. In fact, being myself an international lawyer whose areas of research include business and human rights, I dare say that books as this are often much needed given how lawyers tend to read theoretical or “dry” texts that fail to capture the human drama. Conversely, ‘A Harvest of Thorns’ does precisely this: put a human face to those affected by the race to the bottom dynamics that, by pursuing profit above all else, ignore and trample upon the dignity of human beings. Thus, this book can raise awareness, especially because it challenges one of the common assertions of corporate lawyers and those who side with them, namely that voluntary guidelines and codes of conduct are enough. They are not, and are often mere PR exercises. Judicial remedies and investigation of non-state abuses, corporate ones included, are necessary.
As to the book itself, it follows the parallel stories of Josh and Cameron. The latter is a legal counsel of a fictional company named Presto, who discovers how the company profits from the work of many innocents who suffer abuses as rape, risky and poor work conditions, modern slavery, human trafficking, and else. His ordeals begin when many workers in a factory overseas die while manufacturing goods for a supplier of Presto. He is torn between his legal duties and his ethical sense of solidarity with the victims, and faces tough questions of how, if possible, can those affected, true victims, be repaired and protected from future abuses through non-repetition assurances. Josh, in turn, is a renowned journalist on social issues that comes across the previous events and tries to contribute to those affected. Needless to say, their stories intersect.
The writing is fluid and entertaining, raising many complex questions. The characters, both the protagonists and secondary ones, are developed and their motivations, based on past experiences and tragedies, are compelling.
I would dare to say that the two main issues are liability when voluntary standards are not enough and the need of permitting judicial action; and responsibility in supply-chains but, beyond that, how we all are responsible, be it because we are in the role of customers, employers, manufacturers, suppliers, parent companies or else, since we cannot turn a blind eye to how the goods we consume or benefit from are produced. This is a necessary book on one of the current problems of a global society where the individual can no longer be ignored and money can no longer be attached more importance. The book is spot on when discussing how a new but humane industrial revolution is so needed and how just as in the past people benefited from slavery, which was unacceptable (this is related to the title of the book), nowadays we must be conscious of the fact that there are ongoing, albeit different, injustices that cannot persist. This is honestly one of the best books I’ve read, which I will suggest my students to read. Frequently, literature illustrates social and human problems much better than textbooks, and practitioners tend to ignore the real needs and problems. As Andrew Clapham said once, solidarity propels legal developments in human rights law, and corporate responsibility developments are pending… urgently.”

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como argumento en mayor detalle y extensión en un artículo que se publicó a finales del año pasado, titulado “La legitimidad como elemento crucial de la efectividad de pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante casos complejos y desafíos regionales”, que está disponible en este vínculo, los órganos principales del sistema interamericano de derechos humanos, a saber, la Corte y la Comisión, han sido fundamentales en la exposición y condena de graves abusos estructurales en la región americana, que lastimosamente persisten pero en parte han sido atajados gracias, precisamente, a las valientes actuaciones de aquellos órganos. Por ello, críticas y retiro de apoyo a los mismos con base en argumentos falsos y manipulaciones, como las críticas venezolanas de que el sistema era imperialista (absurdo, véase cómo ha criticado a los mismos Estados Unidos de América) cuyo verdadero trasfondo está basado en el temor del Estado venezolano de exponer sus abusos (ver aquí), son inaceptables. Este ha de ser el punto de partida de cualquier análisis, y por eso deseo dejar claro que mis críticas son formuladas con mucho aprecio (la CorteIDH es uno de los órganos internacionales que más admiro, y sus jueces han dado grandes contribuciones) y un deseo de que no se debilite la Corte y los Estados, cuya voluntad siempre pende como espada de Dámocles para la pervivencia o efectividad del sistema, no sea retirada (incluso, potencialmente, con argumentos razonables si la Corte es sorda a críticas legítimas).

Ahora bien, esto tampoco quiere decir que todo lo que la Corte haga es necesariamente acertado desde puntos de vista tanto políticos como jurídicos. De hecho, criticarla cuando proceda es conveniente para la propia Corte Interamericana, que así podrá fortalecer su práctica y evitar cuestionamientos a su legitimidad, lo que afectaría a tantas personas que se benefician directa e indirectamente (gracias a la recepción interna de su jurisprudencia incluso en casos en los que no sea parte su Estado) de su proceder. Precisamente por este impacto indirecto, la Corte, como discuto en el artículo referido atrás, ha incrementado su tono y opinión frente a los efectos de su jurisprudencia, con alusiones al control de convencionalidad, buscando erigirse en un órgano no sólo de protección en casos concretos sino en una suerte de órgano constitucional supranacional en la región americana. Esto, no obstante, chirría en parte con los pilares de las fuentes del derecho internacional, como revelan dos ejemplos: la Corte ha dicho, por ejemplo, que sus opiniones consultivas hacen parte del marco o parámetro de control de convencionalidad de obligatoria observancia por los Estados, lo que no se compadece con los efectos no vinculantes de las opiniones consultivas; y además no encuentra fundamento normativo si se considera que, ante la ausencia de stare decisis en el derecho internacional, como expone muy bien John H. Jackson, los casos sólo obligan a las partes en una controversia decidida judicialmente y únicamente en ese caso.

Evidentemente, la postura de la Corte es comprensible, pues busca tener un mayor impacto y hacer que sus decisiones sean de alguna forma ejemplarizantes o selectivas, evitando la reiteración de casos ante la esperanza de que los Estados sigan en lo sucesivo lo que expone, y así poder dedicar su atención a distintos problemas jurídicos identificados según la percepción de la Comisión y quienes acuden al sistema (los cuales no necesariamente son todos los problemas regionales ni los más apremiantes, ante la posibilidad de activismo incluso ideológico que busque beneficiarse de los estrados judiciales ante inconvenientes o desacuerdos en otros niveles y escenarios de autoridad, como los parlamentarios internos). Sin embargo, la otra cara de la moneda revela la tentación de que el sistema no sea verdaderamente uno de diálogo sino de imposición, como sugiere el hecho de que las referencias a decisiones o consideraciones internas son en ocasiones selectivas, ignorando aquellas posturas judiciales o comparadas opuestas a la propia, incluso si son mayoritarias o persuasivas (ver el caso Kopf contra Austria, ausente en cuanto a aquello que no le convenía -¿ideológicamente?- en opiniones de la Corte salvo en un voto particular de un juez en el caso Atala Riffo y niñas contra Chile, quizá no mencionado por el órgano judicial porque no le convenía); y su talante incluso autárquico cuando se observa que la Corte es reacia a acudir al margen de apreciación en casos polémicos, complejos e incluso sin claridad o decisiones homogéneas en Estados democráticos que los han discutido abiertamente. Así, la Corte prefiere imponer un criterio incluso en temas que admite son debatibles y controvertidos (como el de la fecundación in vitro, que ha sido acaso de las decisiones más cuestionadas o debatibles de la Corte), y eso la hace atractiva para quienes deseen cierta ingeniería social.

Pues bien, las anteriores inquietudes se ven reflejadas en un pasaje de una relativamente reciente Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, precisamente sobre la fecundación in vitro. La cita en cuestión se encuentra en el párrafo 26 y puede que tenga el designio (o el efecto inconsciente) de apoyar a un sector del Estado en contra de otro ante el controvertido tema. La transcripción es la siguiente. Según la Corte:

“26. Al haber mantenido la prohibición de practicar la FIV en Costa Rica a pesar de lo ordenado de la Sentencia y del efecto inmediato y vinculante que debería tener (supra Considerandos 8 y 9), el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales perpetuando una situación de violación a los derechos a la vida privada y familiar que podría generar graves e irreversibles consecuencias en aquellas personas que requieren acceder a esta técnica de reproducción (supra Considerando 25). Según lo declarado por este Tribunal en la Sentencia (supra Considerando 6), la prohibición de practicar la FIV es manifiestamente incompatible con la Convención Americana por violar dichos derechos y, por lo tanto, no puede producir efectos jurídicos en Costa Rica ni constituir un impedimento al ejercicio de los referidos derechos protegidos por la Convención. En consecuencia, a la luz de la Convención Americana y la reparación ordenada en la Sentencia, debe entenderse que la FIV está autorizada en Costa Rica y, de forma inmediata, se debe permitir el ejercicio del derecho a decidir sobre si tener hijos biológicos a través del acceso a dicha técnica de reproducción asistida, tanto a nivel privado como público, sin necesidad de un acto jurídico estatal que reconozca esta posibilidad o regule la implementación de la técnica. No puede imponerse sanción por el solo hecho de practicar la FIV. Por tanto, resulta necesario que el Estado cumpla con esta disposición e informe a la Corte al respecto” (subrayado propio).

El anterior pasaje es, por decir lo menos, curioso, pues asigna al sistema interamericano de protección de derechos humanos, de facto y por “decisión” propia, un carácter supranacional de efectos directos, como el que existe en el derecho de la Unión Europea. Esto lo hace de forma contraria a, y sin el consentimiento de, los Estados que crearon un sistema con otra dinámica. Además, se asume una relación entre derecho interno e internacional inexistente de forma potencial, pues se da un salto entre la identificación de un incumplimiento, que genera responsabilidad, como se advierte bien en un comienzo, a la idea de que ese incumplimiento no sólo es ilícito sino innecesario pues puede ignorarse automáticamente todo obstáculo interno y aplicar un derecho jurisprudencial de forma directa por todo órgano interno, incluso, podríamos decir, si el sistema fuese total o parcialmente dualista, lo cual es a todas luces erróneo. Reitero que está bien y es totalmente aceptable y necesario supervisar el cumplimiento de decisiones judiciales internacionales obligatorias y condenar su contravención, pero ello no supone que de por sí la decisión tenga plena recepción automática interna. Será el derecho interno el que diga cómo se cumple, y si hay incumplimiento esto claramente contraviene el deber consuetudinario y convencional (ej. art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos junto a su artículo 1.1) de adoptar toda norma y práctica interna a las obligaciones internacionales, convencionales del sistema incluidas.

Claramente, el argumento de la Corte puede gustar a quien tenga afinidad con lo decidido por ella, pero piénsese abstrayendo el tema e imaginando una decisión con la que no haya conformidad política. En este caso, habría críticas airadas sobre violación del sistema de fuentes y oponibilidad. Por ello, la legitimidad procesal de la CorteIDH no puede depender de la contingencia de lo dicho, sino además de su proceder. Como recuerdan Thomas Franck y Steven Ratner, la legitimidad no sólo se obtiene por la conformidad con ciertos criterios sustantivos, sino además con estándares procesales de participación, el principio de legalidad (al que todo órgano debe sujetarse), el debido proceso y otros aspectos.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de hoy (26 de septiembre en Colombia, día histórico por la firma del acuerdo de paz entre el gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) informó al público mediante un comunicado de prensa que interpuso una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado de Nicaragua por considerar, entre otras cosas, que el Estado no obró con la debida diligencia requerida para enfrentar violaciones no estatales de derechos humanos atribuibles a actores no estatales, en concreto violaciones sexuales en contra de una niña, presuntamente cometidas por su padre. Este deber de respuesta, como se infiere de la jurisprudencia constante de órganos internacionales de supervisión, entraña tanto la diligencia previa exigible para intentar prevenir los abusos como el deber ex post facto de investigar y, cuando la gravedad de la conducta no estatal así lo exija para proteger a las víctimas, evitar la impunidad y con ello la tentación de repetición o revictimización, de sancionar a los responsables.

Pues bien, en el comunicado de prensa la CIDH alude expresamente a “violaciones” no estatales, lo cual es rescatable pues evita caer en eufemismos y discusiones bizantinas sobre si los actores no estatales acaso no violan sino que “meramente” “abusan” de derechos humanos. ¡Qué absurdas distinciones cuya sutileza la víctima de un asesinato u otras agresiones con justicia no percibe! Y frente a lo que muchos dicen sobre que los derechos humanos no se interesan por los abusos no estatales, baste decir que, según Clapham, ellos son invocables por toda víctima, no sólo por las afectadas por los Estados. Además, los propios deberes positivos de los Estados (como las obligaciones de garantía y facilitación) se basan en el reconocimiento de que los entes no estatales de facto pueden violar, y tristemente con frecuencia así lo demuestran, derechos humanos, según fluye de la jurisprudencia internacional.

Aparte de esto, la CIDH alude a la revictimización que pudo generarse por la falta del cumplimiento del deber (de medio, sobra decir) de responder a las violaciones no estatales, idea expresada atrás. Con todo esto, la CIDH sigue con el desarrollo de la acertada idea de que toda violación de derechos humanos, con independencia de ser estatal o no, preocupa y debe ser tratada para proteger a las víctimas de forma efectiva. Otros desarrollos de la CIDH se han referido a actores como las empresas, y en este caso a agresiones de individuos, quienes ciertamente son entes que no son Estados, como acepta Philip Alston. El caso versa, además, sobre temas interesantes como la inaplicabilidad del ne bis in idem (double jeopardy) cuando un proceso no ha respetado las debidas garantías procesales y exigencias sustantivas, por ejemplo exigencias de diligencia en los procesos en los que se investiguen presuntos abusos contra las mujeres.

Transcribo algunas partes del comunicado, que se encuentra aquí:

“El caso se relaciona con la violación sexual sufrida por la niña V.R.P, quien al momento de los hechos tenía nueve años de edad y quien desde el inicio de la investigación afirmó que el responsable de tales violaciones fue su padre. La Comisión determinó que las violaciones sexuales cometidas por un actor no estatal, constituyeron afectaciones a los derechos a la integridad personal, a la dignidad, vida privada y autonomía, a la igualdad y no discriminación y a la protección especial como niña, en perjuicio de V.R.P. La Comisión determinó que el Estado de Nicaragua es responsable internacionalmente por el incumplimiento del deber de garantía de tales derechos, particularmente, el incumplimiento del deber de investigar con la debida diligencia, en un plazo razonable y de manera acorde con una perspectiva de género y los deberes estatales reforzados derivados de la condición de niña de la víctima. La Comisión consideró además que V.R.P fue gravemente revictimizada con un impacto severo en la integridad psíquica tanto de ella como de su madre y los otros hijos de ésta. La Comisión concluyó que la absolución del padre de V.R.P fue el resultado de un proceso violatorio de las obligaciones internacionales del Estado y, por lo tanto, al tratarse de una grave violación de derechos humanos, la Comisión recomendó la continuidad de la investigación a nivel interno, entre otras medidas de reparación” (subrayado añadido).

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