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El más reciente informe de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos (en adelante, CIDH), que se encuentra aquí, se dedica a un tema vital y preocupante en América Latina: la pobreza, que tiene un innegable impacto sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos (de hecho, como discute el periódico británico The Guardian, el relator de la ONU Philip Alston está examinando esta cuestión en los Estados Unidos de América, incluso señalando cómo la pobreza incide en los propios derechos civiles y políticos, algo innegable, pues no hay verdadera libertad con hambre y falta de satisfacción de necesidades mínimas, aunque tampoco es grata en absoluto su satisfacción bajo la tiranía).

Pues bien, el informe reconoce el vínculo entre las empresas y los derechos humanos en el contexto de la pobreza, destacando tanto sus dimensiones positivas, pues pueden generar empleo y ser, de esta forma, partícipes en la satisfacción de los derechos humanos, lo que desmiente que las empresas sean estigmatizadas de forma ineludible en discusiones sobre derechos humanos (y, de paso, desmitifica la estatalidad exclusiva o autosuficiente de la promoción de los derechos humanos, pues en ocasiones sin actores privados que cooperen el Estado no tiene suficiente capacidad para promoverlos, como han indicado estudios sobre economía y bienes públicos globales); pero también reconoce que pueden ser agentes que afecten de forma negativa su goce, eventualidad frente a la cual, recuerda remitiéndose a los Principios Rectores y la jurisprudencia del Sistema Interamericano, los Estados tienen deberes de protección (prevención, respuesta), coincidiendo con el primer pilar sobre empresas y derechos humanos. Por otra parte, hay que destacar que la Comisión expresamente habla del impacto negativo que puede tener cierta conducta corporativa, por ejemplo en cuanto al desempleo; junto al hecho de que cite a la Corte Interamericana cuando habló del hecho de que las empresas deben respetar los derechos humanos (lo que hizo en el caso de los Pueblos Kaliña y Lokono, que comenté en Oxford aquí y aquí). De esta manera, se sigue progresando en la región, promoviendo (¡como se debe!) la expansión de las fronteras de los sujetos del DIDH, lo que es conforme con lo que exige y permite el derecho sustantivo y no contraviene en absoluto los límites competenciales de los órganos del sistema, en tanto la CIDH puede pronunciarse como lo hace en el informe al no estar sujeta a los límites de competencia ratione personae de los procedimientos contenciosos contemporáneos en el sistema, como discuto aquí. Dejo a continuación apartados pertinentes y relevantes del informe:

“[L]a obligación de fiscalización estatal comprende tanto a servicios prestados por el Estado, directa o indirectamente, como a los ofrecidos por particulares […] El deber de “proteger”, según los Principios Rectores consiste en “adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia”. En tal sentido, en lo que respecta a los Estados bajo el sistema interamericano, la Comisión enfatiza que este deber de protección encuentra una base convencional en los instrumentos interamericanos y coincide con la referida obligación […] Los Principios Rectores también han sido tomados en cuenta por la Corte IDH en el caso de los Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam. En dicha ocasión, la Corte indicó que “las empresas deben actuar de conformidad con el respeto y la protección de los derechos humanos, así como prevenir, mitigar y hacerse responsables por las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos”, correspondiendo a los Estados “la responsabilidad de proteger los derechos humanos de las personas contra las violaciones cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas”295. Para ello, “deben adoptar […] Uno de los principales problemas que enfrentan las personas con discapacidad en la región es el desempleo y la marginación laboral. Según el estudio emprendido por la IDRM, alrededor del 70% de las personas con discapacidad de la región están desempleadas o excluidas de la fuerza laboral540. Entre los factores que menciona el estudio se encuentran la falta de capacitación, la inaccesibilidad de los lugares de trabajo, la falta de transporte accesible, y los constantes problemas económicos que afectan la región, así como la resistencia de las empresas a contratar personas con discapacidad, a pesar que la legislación de varios de los países de la región, contempla incentivos para quienes lo hagan y cuotas mínimas […] La Comisión destaca la importancia del rol que tienen las empresas para asegurar el goce efectivo de los derechos humanos de las personas mayores, especialmente en lo relativo a su desarrollo económico e inclusión social”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Interamericana de Derechos Humanos acaba de publicar su sentencia en el caso Lagos del Campo vs. Perú, que está disponible aquí. La decisión reviste gran interés en cuanto la Corte afirmó expresamente que los trabajadores gozan ciertamente (como es lógico, opino) de libertad de expresión en el ámbito laboral, la cual está reforzada frente a los representantes de los trabajadores, incluso por fuera del contexto estrictamente sindical; y cuando se están presentando debates sobre asuntos de interés general, los cuales incluyen aquellos relacionados a los derechos e intereses de los trabajadores de determinada empresa o de determinado gremio (“la emisión de información concerniente al ámbito laboral, por lo general, posee un interés público. En un primer término, deriva en un interés colectivo para los trabajadores correspondientes, y con un alcance especialmente general cuando atiende aspectos relevantes, por ejemplo, respecto de un gremio determinado, y más aún, cuando las opiniones trascienden al ámbito de un modelo de organización del Estado o sus instituciones en una sociedad democrática”).

Sobre el punto central del debate, la Corte recurre a técnicas de derecho internacional comparado, y estudiando el sistema europeo constata que:

“[E]l Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que el artículo 10 del Convenio Europeo (libertad de expresión) se impone no sólo en las relaciones entre empleador y empleado cuando éstas se rigen por derecho público”.

Lo anterior apoya un argumento central de la Corte Interamericana en la sentencia, que se encuentra en el párrafo 96 y señala que “el ámbito de protección del derecho a la libertad de pensamiento y expresión resulta particularmente aplicable en contextos laborales como el del presente caso, respecto del cual el Estado debe no sólo respetar dicho derecho sino también garantizarlo, a fin de que los trabajadores o sus representantes puedan también ejercerlo. Es por ello que, en caso en que exista un interés general o público, se requiere de un nivel reforzado de protección de la libertad de expresión , y especialmente respecto de quienes ejercen un cargo de representación”.

Ahora bien, incluso sin hablar de un empleado del Estado, el Estado tiene deberes de supervisión, fiscalización, protección y garantía, lo que se traduce en su responsabilidad cuando sus autoridades no protegen a quienes han visto menoscabados sus derechos laborales. Sobre esta cuestión, la Corte Interamericana expresó que hay un “deber de revisar si las actuaciones o decisiones que se ejercen en el ámbito privado y acarreen consecuencias a derechos fundamentales, resultan acorde con el derecho interno y sus obligaciones internacionales. De lo contrario, el Estado debe corregir la vulneración a estos derechos y brindarles una adecuada protección”.

La anterior consideración fue un sustento para la decisión de la Corte, precisamente, de condenar al Estado demandado, en tanto en el caso concreto no se encontró que las declaraciones del peticionario “tuvieran un manifiesto ánimo injurioso, difamatorio, vejatorio o doloso en contra de alguna persona en particular o que tendieran a afectar el producto de la empresa (supra párr. 112). Si bien la publicación contenía particulares expresiones altisonantes sobre la situación denunciada, estas no revestían una entidad tal que traspasara el umbral de especial protección”. Más adelante, la Corte volverá a referirse al hecho de que no se traspasó un umbral de protección de la libertad de expresión, que alude a la ponderación entre la libertad de expresión y el derecho a la honra (también protegido convencionalmente), que permitiría exigir responsabilidades ulteriores en caso de vulnerarse éste (párrs. 98, 99 y siguientes).

Por su parte, en cuanto a la protección incluso por fuera de la figura del sindicato, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo, con muy buen tino, lo siguiente:

“[E]l ámbito de protección del derecho de libertad de asociación en materia laboral no sólo se encuentra subsumido a la protección de los sindicatos, sus miembros y sus representantes. En efecto, los sindicatos y sus representantes gozan de una protección específica […] la protección que reconoce el derecho a la libertad de asociación en el contexto laboral se extiende a organizaciones que, aun cuando tengan una naturaleza distinta a la de los sindicatos, persigan fines de representación de los intereses legítimos de los trabajadores. Esta protección deriva del propio artículo 16 de la Convención Americana, el cual protege la libertad de asociación con fines de cualquier índole, así como de otros instrumentos internacionales, que reconocen una protección especial a la libertad de asociación con fines de protección de los intereses de los trabajadores, sin especificar que esta protección se restrinja al ámbito sindical” (párrs. 157-158).

De esta manera, la Corte avanza en la protección de los derechos humanos, con independencia de su clasificación teórica o nomenclatura, recordando “la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”.

De hecho, en este asunto Lagos del Campo vs. Perú la Corte aplicó expresamente el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre el cual mucho se ha debatido en cuanto a su aplicabilidad directa y su contenido, y el cual dispone que “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos”), y condenó al Estado peruano por su violación. Este proceder es perfectamente lícito, y estoy plenamente de acuerdo con la Corte cuando expresa que, al haberse discutido y ventilado cuestiones sobre el derecho al trabajo, procedía recurrir al principio iura novit curia y a la competencia del órgano judicial para decidir sobre su propia competencia, máxime cuando el artículo 26 está en la Parte I del tratado en cuestión, sobre “”Deberes de los Estados y Derechos Protegidos” y, en consecuencia, como dice la Corte, aquel artículo “está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 señalados en el capítulo I (titulado “Enumeración de Deberes”), así como lo están los artículos 3 al 25 señalados en el capítulo II (titulado “Derechos Civiles y Políticos”)” (párr. 142).

En cuanto a la libertad de expresión en el contexto laboral, la Corte estudió los argumentos de las partes, que giraban alrededor del despido del peticionario cuando “durante su gestión como Presidente del Comité Electoral, el señor Lagos del Campo dio una entrevista a un periodista de la revista “La Razón” [cuando…] denunció ante la opinión pública y autoridades competentes las maniobras liquidadoras de la patronal, quienes utilizando la vacilación de algunos trabajadores llevaron a cabo fraudulentas elecciones al margen del Comité Electoral y sin la participación mayoritaria de los comuneros””. Como consecuencia de lo anterior, el denunciante fue despedido, considerándose que había incurrido en “”faltamiento grave de palabra” en agravio del empleador […] [dadas sus] afirmaciones del señor Lagos del Campo sobre el “entendimiento ilícito y deshonesto” y “complicidad” entre la Gerencia y la Directora de la Oficina General de Participación”.

A pesar de los recursos interpuestos por el señor Lagos del Campo y de sus argumentos en diversos procedimientos internos, el Estado (a través de sus agentes judiciales) no tuvo en cuenta argumentos y cuestiones que eran decisivos, lo cual se tradujo en la falta de protección de sus derechos humanos. En este sentido, en la sentencia se dice que:

“[E]l Estado, a través del Segundo Tribunal de Trabajo, de quien derivó la decisión definitiva, no consideró los siguientes elementos fundamentales para su análisis: i) el señor Lagos del Campo era un representante electo por los trabajadores y se encontraba en ejercicio de su mandato (supra párr. 108); ii) su manifestaciones se realizaron en el marco de sus funciones y un contexto de debate electoral y por ende tenían un interés público y colectivo; iii) sus declaraciones contaban con una protección reforzada en el ejercicio de sus funciones; iv) las mismas no fueron de mayor entidad que traspasaran el umbral de protección en aras del contexto electoral y laboral, y v) tampoco se habría demostrado una necesidad imperiosa para proteger los derechos a la reputación y la honra en el caso particular.

Si bien se hizo alusión expresa a la libertad de expresión, no consta en el fallo que se hayan ponderado los derechos en juego y/o sus consecuencias, a la luz del requisito de necesidad.

[…] En vista de lo anterior, la Corte concluye que de acuerdo con las circunstancias del presente caso, no existió una necesidad imperante que justificara el despido del señor Lagos del Campo. En particular, se restringió su libertad de expresión sin tomar en consideración que sus declaraciones se referían a cuestiones de interés público, en el marco de sus competencias, las cuales estaban protegidas además por su calidad de representante de los trabajadores como Presidente del Comité Electoral”. (párrs. 130, 132).

El caso, en resumen, es justo y muy acertado, y la decisión de la Corte se basa en el hallazgo de que al peticionario “se le privó de su empleo y demás beneficios derivados de la seguridad social”, al haberse afectado su jubilación con el despido.

Por otra parte, si bien soy uno de quienes defiende la responsabilidad directa de las empresas, he de insistir que esta opinión no aminora ni elimina los deberes de los Estados, que mantienen sus obligaciones y han de proteger a las víctimas de abusos empresariales, por lo cual la condena fue acertada. Las mismas Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights señalaban que “States have the primary responsibility”, y los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos tienen como primer pilar el deber estatal de protección (pág. 3 y siguientes, título I de los Principios).

Además, la sentencia es sensata y bienvenida en su argumento central, pues sería inaceptable decir (como en las sociedades sugieren muchos, lo cual rechazo) que los trabajadores no pueden expresarse, especialmente ante asuntos que les afectan o cuando representan a otros trabajadores: lo contrario generaría un clima intimidatorio que reforzaría la indefensión en que se suelen encontrar muchos trabajadores, por lo que el derecho laboral y las normas internacionales brindan protección al trabajador y sus agrupaciones. Además, se afectaría la libre circulación de ideas, “”de toda índole”, sean o no de interés público” (párr. 109), anclada en la libertad de expresión, que protege tanto la posibilidad de difundir ideas como la de tener acceso a las ajenas (párr. 89), las cuales son esenciales en una sociedad verdaderamente democrática (párr. 90). Para apoyar su fallo, la Corte cita instrumentos de la OIT e incluso una Observación General (Nº 18) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, evitando cerrarse en una burbuja del sistema regional y buscando coincidencias normativas y disposiciones e interpretaciones verdaderamente internacionales, con técnicas comparadas como las discutidas en un reciente y excelente libro de Anthea Roberts (Is International Law International? -adelanto: no siempre se trata así en la práctica o por la academia-) ,sobre el que pronto publicaré una reseña en este blog. En resumen, una gran sentencia que, espero, impacte en la región (y sea considerada allende).

P.S. Es interesante y grato constatar que el derecho al trabajo y los derechos de los trabajadores en un entorno laboral han sido desarrollados y protegidos por las Cortes Regionales de Derechos Humanos con incremento, como ilustra este post anterior que comenta una decisión europea sobre la privacidad en un entorno laboral y las comunicaciones electrónicas.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El pasado 29 de septiembre se publicaron los “ELEMENTS FOR THE DRAFT LEGALLY BINDING INSTRUMENT ON TRANSNATIONAL CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ENTERPRISES WITH RESPECT TO HUMAN RIGHTS” en la página web de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el documento HRC Res. A/HRC/RES/26/9, que puede descargarse en este hipervínculo. Comparto la opinión de Claire Methven O’Brien, quien dijo que el contenido es (mucho) mejor de lo esperado, como expresó aquí. ¿Por qué razón? Porque no descuida ninguno de los tres pilares (protección estatal, respeto empresarial, reparaciones) del marco y los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos y, de hecho, los recoge de manera fuerte en todo momento: enfatizando que los Estados ciertamente tienen deberes ineludibles, pero recordando también que es imprescindible responsabilizar internamente a las empresas y que estas tienen compromisos internacionales. Echemos un vistazo a algunos aspectos norables:

En primer lugar, el borrador no se limita a determinadas empresas en virtud de su (supuesta) naturaleza intrínseca sino que se ocupa de toda actividad empresarial de índole transnacional, con independencia de la naturaleza (local, etc.) de la corporación en cuestión. En este sentido, se señala en el punto 2.2 sobre ámbito de aplicación que este versa sobre “Violations or abuses of human rights resulting from any business activity that has a transnational character, including by firms, partnerships, corporations, companies, other associations, natural or juridical persons, or any combination thereof, irrespective of the mode of creation or control or ownership, and includes their branches, subsidiaries, affiliates, or other entities directly or indirectly controlled by them”. Esta fórmula me parece agridulce: si bien toda empresa puede violar derechos humanos y ha de ser controlada (no siendo siempre efectivo el control estatal), en parte calma las inquietudes de quienes se oponías (con razón, a mi juicio) a que sólo empresas de grupos multinacionales fuesen destinatarios de las normas propuestas, lo cual me parece ciertamente insuficiente dado el abuso en que toda empresa puede incurrir.

En cuanto a los Estados, se enfatiza que ellos tienen una responsabilidad “primaria” (punto 3), lo cual ha de despejar dudas de quienes temen que se debiliten sus obligaciones.  De hecho, tampoco se pretende adoptar un esquema exclusivamente internacional, en tanto se dice que las reclamaciones deben poder ser accesibles internamente (lo cual es lógico porque, como dijo John H. Knox, los ordenamientos estatales suelen -no siempre es así- tener más recursos y posibilidades de éxito), al afirmarse que “States should strengthen administrative and civil penalties in cases of human rights violations or abuses carried out by TNCs and OBEs. States which do not yet have regulations on criminal legal liability on legal persons are invited to adopt them in order to fight impunity and protect the rights of victims of violations of human rights perpetrated by TNCs and OBEs.”

Si bien no se descuida ni desdeña el derecho interno, es interesante observar que se estima en el borrador que sería factible regular procedimientos de supervisión directa internacional de ciertas conductas corporativas, lo cual es interesante. En este sentido, y en relación con el tercer pilar, en el punto b.2 se dice que:

“State Parties may decide to establish a Committee on the issue of Business and Human Rights, which will have, among others, the following duties:

–  Examining the progress made by State Parties in achieving the realization of the obligations undertaken in the present instrument.

–  Assess, investigate and monitor the conduct and operations of TNCs.

–  Conduct country visits in accordance to its mandate.

–  Examine the periodical reports according to its mandate.

–  Receive and examine communications according to its mandate” (subrayado añadido).

Con independencia del esquema propuesto, la idea de que haya procedimientos supranacionales de controversias sobre empresas y derechos humanos no es nuevo, y puede interesar incluso a empresas para limpiar su nombre (una gran diferencia entre estas y la sociedad civil alude a la naturaleza confidencial o pública que tendría el procedimiento). Al respecto, pueden leerse las propuestas de Claes Cronstedt y otros sobre arbitraje en la materia, en documentos disponibles aquí.

Pasando al segundo pilar, entre muchos otros aspectos, destaco la idea de que se enfatice que las empresas tienen responsabilidad directa en material de derechos humanos, al hablarse directamente del respeto que tienen que tener frente a ellos y de su deber de evitar impactos negativos de su conducta en su goce y ejercicio, empleando el vocablo “shall”, que, como bien ha apuntado Andrew Clapham (ver el acápite 2.5), alude a una obligación hard (el autor señala que “Some states wishing to see a stronger legal obligation preferred the word ‘shall’ instead of ‘should’).

Al respecto, el borrador señala que las empresas:

shall comply with all applicable laws and respect internationally recognized human rights, wherever they operate, and throughout their supply chains […] shall prevent human rights impacts of their activities and provide redress when it has been so decided through legitimate judicial or non-judicial processes […] shall design, adopt and implement internal policies consistent with internationally recognized human rights standards” (subrayado añadido).

Por último, es ineludible indagar qué ocurre con la jurisdicción extraterritorial y obligaciones en esta materia, que ha sido un frecuente caballo de batalla y objeto de disputa. Sobre esta cuestión, aplaudo que el borrador propuesto acoja la inquietud de quienes con razón dicen que las empresas pueden disolverse o prevalerse de técnicas (como el velo corporativo) para escapar del control del Estado donde realizan sus actividades (host State), lo cual hace imperioso someter a obligaciones a los Estados de su nacionalidad o que tengan conexión o influencia considerable sobre ellas. Cito extensamente las interesantes ideas, que con tino y justicia hablan de la necesidad de proteger a las víctimas y de cómo una jurisdicción amplia evitaría fenómenos de race to the bottom forum shopping al crear un mínimo común denominador armónico:

“During the first and second session of the OEIGWG, there was a strong call to include elements regarding the need to have effective administration of justice and enforcement of judgments, considering the economic, historic and cultural circumstances of each State.

TNCs and OBEs “under the jurisdiction” of the State Party could be understood as any TNC and OBE which has its center of activity, is registered or domiciled, or is headquartered or has substantial activities in the State concerned, or whose parent or controlling company presents such a connection to the State concerned.

Particularly, it has been considered that the legally binding instrument has an enormous potential to avoid TNCs and other OBEs from making use of limitations established by territorial jurisdiction in order to escape from potential prosecution in the host States where they operate.

The inclusion of a broad concept of jurisdiction will also allow victims of such abuse by transnational corporations to have access to justice and obtain remediation through either the forum where the harm was caused, or the forum where the parent company is incorporated or where it has a substantial presence. Similarly, an instrument of this nature could allow the standardization of jurisdictional rules and human rights obligations, allowing victims to access prompt and effective access to justice” (subrayado añadido).

En últimas, un buen paso en un proceso que no puede parar. Hoy se dio el premio Nobel de paz a quienes impulsaron el desarme nuclear, y es imprescindible regular otros aspectos críticos, siendo conscientes de que la regulación no es suficiente en sí misma y debe complementarse con estrategias de cultura (señaladas por el propio Ruggie en su Framework, documento A/HRC/8/5, párr. 27, entre otros) y de otra índole, como bien ha apuntado Amartya Sen en sus Elements of a Theory of Human Rights.

A propósito de esta idea de complementariedad de estrategias, hay que enfatizar que defender un tratado no supone excluir o desdeñar la importancia de los Principios Rectores u otras dinámicas (consuetudinarias o por la vía de Principios Generales, entre otras). Como dijo la Santa Sede con palabras que comparto a propósito de los debates sobre un tratado de empresas y derechos humanos:

“While the unanimous endorsement of the Guiding Principles by the Human Rights Council signalled a strong global political commitment, targeted efforts have been necessary in order to effectively disseminate them worldwide to all stakeholders […] Despite the significant efforts made to implement the Guiding Principles, key challenges remain […] The ability of international corporations to partially escape territoriality and carve for themselves an existence “in-between” national legislation is rightly one of the concerns of the International Community […] A binding instrument would raise moral standards and change the way international corporations understand their role and activities […] While the Guiding Principles can improve the integration of the priority of the human person and the environment in international economic activity, only a binding instrument will be more effective in advancing this objective”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Por estos días, uno de los (tantos) temas objeto de discusión inevitable en Colombia se refiere a la huelga que lleva sosteniendo la empresa Avianca (la segunda aerolínea comercial más antigua del mundo, considerada tradicionalmente como la “aerolínea colombiana”) con el sindicato Acdac (Asociación Colombiana de Aviadores Civiles), a propósito de la huelga que este último está ejerciendo y que ha llevado a la cancelación de numerosos vuelos. Evidentemente, esto no es algo exclusivo de Colombia (he tenido vuelos cancelados en Europa por estas razones), y supone el ejercicio de un derecho internacionalmente reconocido, tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en el derecho laboral internacional, teniendo como titulares a los individuos y a los sindicatos. La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento menciona expresamente “la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva”; y el derecho a la huelga se prevé en el artículo 8 del “Protocolo de San Salvador” y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Cabe añadir que el derecho a la huelga tiene como titulares tanto a “los trabajadores [como a] sus organizaciones” (fuente: Daniel O’Donnell, Derecho internacional de los derechos humanos, Naciones Unidas, 2004, disponible aquí).

Lo interesante del caso, desde el punto de vista del derecho internacional, es que confirma aquella idea plasmada en el título del documento de la American Society of International Law titulado International Law: 100 Ways it Shapes Our Lives. ¿Por qué? Porque, precisamente, el Estado colombiano ha autorizado la contratación de pilotos extranjeros y ha decidido que la controversia debe resolverse por arbitraje al considerar que se afecta la prestación de un servicio esencial, según permite (supuestamente) el derecho internacional, algo que controvierten los abogados del sindicato, quienes precisamente invocan pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical de la OIT.

He de decir que, a mi parecer, los trabajadores en huelga tienen la razón sobre esta cuestión jurídica, como se confirma precisamente, por ejemplo, en el caso correspondiente al Informe núm. 138, 1973 (que también involucraba a Avianca) o en la Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT (disponible aquí). En este último documento, se afirma que se consideran como esenciales “aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población”; y que hay servicios que a pesar de no ser intrínsecamente esenciales pueden devenir en tales si una huelga se prolonga y tiene impacto negativo considerable en aquellos elementos, al sostenerse que:

“[U]n servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población […] Cuando la suspensión total y prolongada del trabajo dentro de un sector importante de la economía pueda provocar una situación que ponga en peligro la vida, la seguridad o la salud de la población, podría ser legítimo impartir a deter- minada categoría de personal la orden de reanudar el trabajo si, por su magnitud y duración, la huelga pudiera provocar dicha situación […] el servicio de recolección de basuras puede convertirse en esencial si la huelga que repercute en este servicio dura más de un cierto período o adquiere tal dimensión que puede correr peligro la salud o la vida de la población”.

A la luz de los anteriores parámetros, el Comité ha dicho que, a diferencia del control del tráfico aéreo, que es esencial en tanto las huelgas “pueden ser tan peligrosas […] para la vida, la seguridad personal o la salud de la totalidad o parte de la población”, no son servicios esenciales los prestados por los “pilotos de líneas aéreas”. De hecho, se ha dicho  (en el mismo documento, por ejemplo) que prohibir las actividades sindicales en las aerolíneas “constituye una grave violación de la libertad sindical”.

Al no ponerse en riesgo la vida, seguridad o salud, no es posible prohibir las huelgas en las aerolíneas, para no menoscabar un derecho que ha sido una conquista laboral, con independencia de que las pretensiones sean o no adecuadas o razonables, lo cual no es algo que se discuta para determinar si existe el derecho de huelga.

En últimas hay que recordar, como dice el Comité en el documento citado, que “[e]l derecho de huelga de los trabajadores y sus organizaciones constituye uno de los medios esenciales de que disponen para promover y defender sus intereses profesionales”. Los derechos laborales tienen un trasfondo histórico (de temor a la expansión del comunismo) y, precisamente, buscan la convivencia social y proteger a quienes no estén en situación de ventaja. La Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo en el fondo del caso Baena Ricardo, por ejemplo, que “la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos”.

A la luz de lo anterior, no sorprende que el director de la OIT para países andinos, Philippe Vanhuynegem, enviase una carta pidiendo al Estado que respetase la huelga. Siendo esto así, como dicen los pilotos, autorizar que la aerolínea contrate pilotos por fuera para no estar bajo la presión de la protesta supondría una violación o afectación de los derechos laborales internacionalmente reconocidos al afectarlos indirectamente, postura que comparto.

Ahora bien, queda como tantas veces en Colombia un debate sobre fuentes, en tanto algunos dicen que, según jurisprudencia constitucional u otros criterios, las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical deben implementarse en Colombia. Formalmente, estos pronunciamientos (que se surten tras un proceso cuyo inicio no exige agotar recursos internos) se llaman recomendaciones, pero en una página web de la OIT se sugiere que siempre han sido aceptados por consenso y que son obligatorios. Si se estima por el Comité que hubo una violación, puede remitir sus recomendaciones al Consejo de Administración de la OIT o, si el Estado ha ratificado convenciones pertinentes, a un Comité de Expertos. Esta gráfica ilustra el proceso de forma clara, que también se discute en este libro. A diferencia de lo expuesto atrás, la Corte Interamericana ha distinguido las recomendaciones del Comité de sus propias sentencias en cuanto a sus efectos jurídicos, al afirmar en su sentencia sobre excepciones preliminares del caso Baena Ricardo contra Panamá que:

“[L]a naturaleza de las recomendaciones emitidas por dicho Comité es diferente a la de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana. En el primer caso se trata de un acto propio de un órgano de la OIT con el efecto jurídico propio de una recomendación a los Estados. En el segundo caso se trata de una sentencia que, en los términos de la Convención, es definitiva e inapelable (artículo 67), y de obligatorio cumplimiento (artículo 68.1).”

Con independencia del hecho de si las recomendaciones del Comité son o no obligatorias en el plano internacional, en cualquier caso tras su acogida jurisprudencial interna basada en su apreciación de buena fe (siguiendo un principio indiscutible del derecho internacional) al interpretar que esos pronunciamientos iluminan cómo deben implementarse las normas pertinentes por parte del Estado colombiano e integrarse en su jurisprudencia, creo que esta acogida generaría efectos para los pronunciamientos en cuestión. Esto se debe a que en cualquier caso, sea cual sea el argumento por el que se incorporen y dé vinculatoriedad a las conclusiones del Comité, efectuada esta consideración en el ordenamiento jurídico colombiano creo que el principio pro homine pro personae haría que fuese exigible su aplicación incluso internacionalmente si resultase más garantista para los trabajadores, en tanto sería un contenido normativo que habría de compararse con otros (criterios internacionales puros incluidos) para determinar cuál es el más beneficioso para los seres humanos implicados.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta mañana, la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos (soy consciente de que se le llama Tribunal por muchos en España y otros lares, pero por las especificidades y diferencias entre los órganos judiciales internos e internacionales creo que es técnicamente preferible llamarle Corte por su permanencia y el ámbito de su competencia, según comenté en otra oportunidad aquí, leyendo a David Caron; y como confirma la distinción terminológica -que refleja una realidad institucional- entre la Corte penal internacional y los Tribunales ad hoc) ha emitido su esperada sentencia en el asunto Bărbulescu vs. Rumania, relativo en su aspecto central a la alegada falta de protección estatal (judicial) de un individuo que fue despedido por su empleador privado con ocasión de la afirmación por parte de éste de que aquél había usado internet suministrado por su empresa y usado herramientas de comunicaciones en su lugar y hora de trabajo contrariando instrucciones prohibiendo esto que le habían sido notificadas previamente. Según se narra, y siendo algo que me parece muy serio, al ser despedido al peticionario se le mostró un documento de cuarenta y cinco páginas con una transcripción “of the messages which the applicant had exchanged with his brother and his fiancée during the period when he had been monitored; the messages related to personal matters and some were of an intimate nature” (subrayado añadido). El derecho comparado interno e internacional examinado precisamente es muy exigente y disuade de este tipo de grabaciones.

La decisión emitida el día de hoy se encuentra en este hipervínculo, y sucede a una decisión previa, adoptada en enero de 2016 por una Sala de la Corte que, habiendo declarado previamente como admisible parte de la demanda, rechazó los argumentos de fondo al considerar que los tribunales rumanos, al examinar la controversia laboral planteada por el señor Bogdan Mihai Bărbulescu, habían procedido garantizando un justo equilibrio entre los intereses enfrentados del empleador y su antiguo empleado. Posteriormente, el caso se remitió a la Gran Sala.

La decisión de la Gran Sala era esperada con ansia por muchos, como revela esta nota publicada el día de ayer en el gran periódico británico The Guardian, y muchos nos preguntábamos si se iban a revertir o mantener la decisión y los argumentos de la Sala. Para mi y para otros, la espera valió la pena y la sentencia no decepcionó en cuanto a sus hallazgos, porque se declaró que  hubo un incumplimiento de obligaciones convencionales por parte del Estado demandado (aunque, como explicaré más adelante, sí deja un sinsabor, como me suele pasar con esta Corte, su pronunciamiento sobre reparaciones).

La línea central de la sentencia se basa en la consideración de que, si bien la controversia surge entre particulares en una relación laboral privada, el Estado tiene una obligación de garantizar el goce y ejercicio de derechos humanos en relaciones de esta índole. Lo interesante frente a esta cuestión es que la Corte no puede menos que reconocer, como he defendido en muchos escritos y presentaciones, que el deber de protección del Estado presupone precisamente que los actores no estatales pueden violar derechos humanos, y que ante estos abusos se exige la protección del Estado (que, entre otras, a mi juicio, justifica muchos de sus poderes y lo legitima o, ante su inacción, deslegitima). Sobre esta cuestión, la Corte expresó lo siguiente:

“It is true that the monitoring of the applicant’s communications was not the result of direct intervention by the national authorities; however, their responsibility would be engaged if the facts complained of stemmed from a failure on their part to secure to the applicant the enjoyment of a right enshrined in Article 8 of the Convention […] the Court considers, having regard to its conclusion concerning the applicability of Article 8 of the Convention (see paragraph above) and to the fact that the applicant’s enjoyment of his right to respect for his private life and correspondence was impaired by the actions of a private employer, that the complaint should be examined from the standpoint of the State’s positive obligations” (subrayado añadido).

En cuanto a los medios que el Estado debe emplear para ofrecer aquella protección, se mencionó que si bien la protección de la vida privada puede buscarse en principio por diversos medios y estrategias, hay circunstancias que exigen que el Estado ofrezca una regulación que garantice su goce y ejercicio y que ofrezca protección judicial y acceso a la justicia para ventilar controversias al respecto. En este sentido, la sentencia menciona lo siguiente:

“There are different ways of ensuring respect for private life, and the nature of the State’s obligation will depend on the particular aspect of private life that is at issue […] In certain circumstances, the State’s positive obligations under Article 8 of the Convention are not adequately fulfilled unless it secures respect for private life in the relations between individuals by setting up a legislative framework taking into consideration the various interests to be protected in a particular context”.

Establecido lo anterior, y afirmándose que el Derecho al respeto a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos era aplicable al caso (entre otras, en tanto ese derecho no se restringe a proteger relaciones en una esfera íntima e incluye aspectos más amplios, como “the right to lead a “private social life”, that is, the possibility for the individual to develop his or her social identity”), la Corte, a mi parecer con buen tino, acierta al considerar que la clave para resolver la cuestión sobre si se generó o no responsabilidad del Estado demandado al rechazar ante sus tribunales las pretensiones del demandante reside en la identificación sobre si sus autoridades garantizaron que se alcanzase un justo equilibrio entre los intereses enfrentados que presuponga un análisis de ponderación o proporcionalidad, que entre otros factores tenga en cuenta si las medidas de monitoreo eran necesarias para alcanzar determinados fines del empleador y si no había otras medidas menos restrictivas o lesivas. Así, la Gran Sala dijo lo siguiente:

“regard must be had in particular to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, subject in any event to the margin of appreciation enjoyed by the State […] the domestic courts held that the interests at stake in the present case were, on the one hand, the applicant’s right to respect for his private life, and on the other hand, the employer’s right to engage in monitoring, including the corresponding disciplinary powers, in order to ensure the smooth running of the company (see paragraphs and above). It considers that, by virtue of the State’s positive obligations under Article 8 of the Convention, the national authorities were required to carry out a balancing exercise between these competing interests” (subrayado añadido).

Al indagar si ese equilibrio se tuvo en cuenta por las autoridades rumanas, la Gran Sala procede a elaborar dos argumentos que me parecen geniales. Por una parte, teniendo en cuenta consideraciones quizá sociológicas y sobre la realidad actual (algo que siempre debe hacer una autoridad como la estudiada, especialmente ante la convulsa realidad contemporánea y la difícil realidad laboral de muchos, dejando esta huelga como muestra entre muchas otras situaciones), afirma que si bien es lícito y admisible para un empleador restringir comunicaciones para el adecuado funcionamiento de la empresa, no es apropiado exigir una prohibición o anulación absoluta de las comunicaciones privadas, lo que dicho sea de paso no considero ni realista ni siquiera productivo. En este sentido, en un momento la Corte ciertamente dijo que “the employer has a legitimate interest in ensuring the smooth running of the company, and that this can be done by establishing mechanisms for checking that its employees are performing their professional duties adequately and with the necessary diligence”, pero previamente había manifestado que “It is open to question whether – and if so, to what extent – the employer’s restrictive regulations left the applicant with a reasonable expectation of privacy. Be that as it may, an employer’s instructions cannot reduce private social life in the workplace to zero. Respect for private life and for the privacy of correspondence continues to exist, even if these may be restricted in so far as necessary” (subrayado añadido). La frase que resalto recoge, a mi juicio, una idea y argumento central en el que se apoya la decisión ya definitiva.

Por otra parte, la Gran Sala sostuvo que no es suficiente ni apropiado basar las decisiones estatales en ejemplos o argumentos meramente hipotéticos o generales, como por ejemplo aquel que sostenía que el empleado podría haber filtrado información confidencial de la empresa sino que, por el contrario, hay que basarse en el riesgo efectivo y real para el empleador. En palabras de la Corte:

“Admittedly, this question had been touched upon by the County Court, which had mentioned the need to avoid the company’s IT systems being damaged, liability being incurred by the company in the event of illegal activities in cyberspace, and the company’s trade secrets being disclosed (see paragraph above). However, in the Court’s view, these examples can only be seen as theoretical, since there was no suggestion that the applicant had actually exposed the company to any of those risks. Furthermore, the Court of Appeal did not address this question at all” (subrayado añadido).

Según la ratio decidendi, hay dos factores que eran decisivos para resolver la cuestión: en primer lugar, a) debía haber una notificación previa al empleado no sólo de la prohibición de usar con fines privados internet (lo que se demostró sí se presentó en este caso) sino, además, de que se podrían monitorear sus actividades; y en segundo lugar, b) que entre más intrusivas sean las medidas del empleador, se exige una mayor justificación sobre su necesidad y proporcionalidad, según se explica en los párrafos 133 y siguientes (por ejemplo, se afirma apropiadamente que “Since monitoring of the content of communications is by nature a distinctly more invasive method, it requires weightier justification”). Por otra parte, se reprocha al Estado no haber tenido en cuenta la proporcionalidad de la interferencia concreta realizada por el empleador y su necesidad frente a los fines supuestamente perseguidos y si existían y él mismo ofrecía garantías frente a posibles abusos (“assessment of the proportionality of an interference […] and the use made by the employer of the results of the monitoring operation, in particular whether the results were used to achieve the declared aim of the measure […] whether the employee had been provided with adequate safeguards, especially when the employer’s monitoring operations were of an intrusive nature”).

Ahora bien, como lo anoté líneas atrás, si bien la línea argumental de la Corte me parece impecable, bienvenida y necesaria, su decisión sobre (no otorgar) reparaciones me parece, francamente, decepcionante y quizá explicada por una cautela inaceptable. Se demostró que no hubo protección interna de los derechos del peticionario, y como consecuencia de ello su despido permaneció intacto por un largo tiempo. Tanto así que la misma Gran Sala reconoció que “neither [domestic] court considered the seriousness of the consequences of the monitoring and the subsequent disciplinary proceedings. In this respect the Court notes that the applicant had received the most severe disciplinary sanction, namely dismissal”. Sin embargo, enfrentado a la solicitud del peticionario de que se le pague un valor que represente el salario dejado de percibir (repito, el despido se mantuvo por los órganos judiciales internos, decisión que afectó a la víctima), la Corte soltó, sin más explicaciones, esta frase a mi juicio sorprendente y algo contradictoria para “resolver” el asunto:

“The Court observes that it has found a violation of Article 8 of the Convention in that the national courts failed to establish the relevant facts and to perform an adequate balancing exercise between the applicant’s right to respect for his private life and correspondence and the employer’s interests. It does not discern any causal link between the violation found and the pecuniary damage alleged, and therefore dismisses this claim“.

Es decir, se encontró una violación precisamente consistente en la falta de protección frente a un despido injusto que, en palabras del demandante, afectó su nivel de vida y posibilidad de encontrar empleo precisamente por el antecedente disciplinario, ¿pero no hay nexo causal alguno? Creo que es hilar demasiado fino. Precisamente en relación con esta situación, en cuanto a la solicitud de reparación por daño inmaterial, y ante los argumentos de que “because of the disciplinary nature of the dismissal, he had been unable to find another job, that his standard of living had consequently deteriorated, that he had lost his social standing and that as a result, his fiancée had decided in 2010 to end their relationship”, la Corte dice que la declaración de violación es en sí misma suficiente reparación… sí claro, díganselo al afectado. Sin duda alguna, esta decisión sobre reparaciones sería muy distinta en el Sistema Interamericano, que en este aspecto y otros (aunque no en los restantes) considero superior desde un punto de vista de legitimidad procedimental y sustantiva. Se encuentra y declara una violación pero la víctima queda igual de desprotegida, lo cual tiene cierta ironía al condenarse la falta de protección interna y no cumpliendo el fin de ofrecer una última esperanza en el plano regional o universal, según comentó Antonio Cançado Trindade, quien en su opinión a la decisión de excepciones preliminares en el caso Castillo Petruzzi bien dijo que “[e]l derecho de petición individual abriga, en efecto, la última esperanza de los que no encontraron justicia a nivel nacional”, algo que no se predica de este caso. Vaya saludo a la bandera de decisión.

Pasando a otro aspecto, creo que conviene resaltar un aspecto interesante sobre el tan comentado, a propósito de este órgano judicial del Consejo de Europa, margen de apreciación. Si bien la Corte procedió a un estudio de derecho comparado sobre las cuestiones debatidas a propósito del caso, y encontró que había un margen relativamente amplio ante la falta de consenso, procedió a determinar que en todo caso hay unos derechos y garantías mínimas que deben respetarse con independencia del margen, algo que a mi juicio se asemeja a la idea de obligaciones mínimas e indispensables en materia de derechos económicos, sociales y culturales con independencia de consideraciones sobre recursos disponibles y progresividad (entre muchos otros ejemplos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha dicho que existe un “core content of the right to adequate food […] Courts would then be empowered to adjudicate violations of the core content of the right”). En la sentencia de la Gran Sala del (concedo para variar la terminología) Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se afirmó que:

“[N]o European consensus on this issue […] States must be granted a wide margin of appreciation in assessing the need to establish a legal framework governing the conditions in which an employer may regulate electronic or other communications of a non-professional nature by its employees in the workplace […] Nevertheless, the discretion enjoyed by States in this field cannot be unlimited. The domestic authorities should ensure that the introduction by an employer of measures to monitor correspondence and other communications, irrespective of the extent and duration of such measures, is accompanied by adequate and sufficient safeguards against abuse” (subrayado añadido).

Ciertamente, el margen de apreciación tiene y debe tener límites, y hay mínimos infranqueables, por lo cual aplaudo esta consideración.

Por último, es interesante observar que en la decisión se trata un aspecto que también se enfatiza en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, cuyos Principios 25 y 26 establecen lo siguiente:

“Como parte de su deber de protección contra las violaciones de derechos humanos relacionadas con actividades empresariales, los Estados deben tomar medidas apropiadas para garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro tipo que correspondan, que cuando se produzcan ese tipo de abusos en su territorio y/o jurisdicción los afectados puedan acceder a mecanismos de reparación eficaces […] Los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para asegurar la eficacia de los mecanismos judiciales nacionales cuando aborden las violaciones de derechos humanos relacionadas con empresas, en particular considerando la forma de limitar los obstáculos legales, prácticos y de otros tipos que puedan conducir a una denegación del acceso a los mecanismos de reparación”.

Por otra parte, el Principio 31 indica que los mecanismos de reparación y reclamación deben observar condiciones de legitimidad, previsibilidad, accesibilidad, transparencia, ser equitativos, respeto de derechos humanos, carácter evolutivo, participación y diálogo. En últimas, se exige a los Estados brindar acceso a recursos eficaces para proteger derechos frente a abusos empresariales, y en el caso concreto el demandante trabajó para, y fue despedido por, una empresa privada (“From 1 August 2004 to 6 August 2007 he was employed in the Bucharest office of S., a Romanian private company (“the employer”), as a sales engineer”).

Precisamente en relación con estos aspectos, en la decisión de la Gran Sala del día de hoy se menciona que:

“[T]he domestic authorities should ensure that an employee whose communications have been monitored has access to a remedy before a judicial body with jurisdiction to determine, at least in substance, how the criteria outlined above were observed and whether the impugned measures were lawful” (subrayado añadido), siendo estos criterios en cuestión los referentes a notificación, necesidad y justificación del monitoreo, si había alternativas menos intrusivas para perseguir los fines de la empresa o el empleador, el análisis del uso de los datos monitoreados y las consecuencias frente al empleado del mismo, y si hay garantías suficientes para los vigilados, garantizando estos y otros aspectos.

Si bien no se mencionan expresamente los Principios Rectores, es bienvenida la constatación de que debe haber recursos de protección frente a potenciales abusos empresariales de esta índole.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hay un caso sui generis que puede generar precedente (sin stare decisis formal aunque quizá práctico, evidentemente) muy interesante desde las perspectivas jurídicas y política que acaba de plantearse por una denuncia interpuesta ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a saber, si se violaron derechos humanos reconocidos en la región americana como consecuencia del presunto desconocimiento del rechazo a lo acordado en un comienzo entre el gobierno colombiano y las FARC, según se plasmó en el resultado negativo del plebiscito por la paz que se celebró en Colombia el año pasado, en tanto una mayoría (mínima) rechazó el acuerdo “final”. Aquella saga tuvo como un capítulo posterior la renegociación de algunos puntos entre los negociadores, que culminó con modificaciones que se introdujeron en el acuerdo verdaderamente final en noviembre de 2016, que según sus detractores fueron “cosméticas” y, a juicio de quienes lo apoyaron, tuvieron en consideración las razones del rechazo en el mecanismo de participación política directa e hicieron que el acuerdo “mejorase”.

El capítulo más reciente de aquella novela acaba de publicarse hace pocos días, con ocasión de la información sobre la interposición de una denuncia ante la CIDH por parte del Centro Democrático, un partido político de (¿centro?) derecha de oposición al gobierno Santos que ha cuestionado en numerosas ocasiones la negociación con las FARC. Según se informa en la propia página web de aquel partido, las razones que explican la denuncia son las siguientes:

“El partido Centro Democrático radicó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) una denuncia contra el Estado colombiano por desacatar el resultado del plebiscito sobre el acuerdo Santos-Farc.

La colectividad considera que ni el Gobierno ni el Congreso ni la Corte Constitucional respetaron la voluntad soberana del pueblo, constituyente primario, que se manifestó el 2 de octubre del 2016″.

A continuación voy a hacer unas breves apreciaciones sobre la denuncia, por qué creo que el caso es sumamente interesante pero, probablemente (a mi juicio, claro está) no prosperarán las reclamaciones. Si bien se publicó una nota de prensa en la página web Pacifista entrevistando a algunos profesores de derecho internacional (incluyéndome) y preguntando nuestro parecer al respecto, la nota no refleja la totalidad (y en consecuencia, el sentido completo) de mis argumentos, que ahora presentaré.

Lo primero que es interesante mencionar es que, efectivamente, es posible que haya situaciones en las cuales el desconocimiento de los derechos de participación política constituya una violación de derechos humanos. Esto no sólo se desprende de los artículos 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (que contempla, entre otros, el derecho “de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”), 3 del Protocolo 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos o 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que hay un derecho a “[p]articipar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”.

Además de la consagración de derechos de participación política en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH, vid. entre muchos otros pronunciamientos, su Opinión Consultiva OC-9/87) e instrumentos como la Carta Democrática Interamericana reconocen una interdependencia entre pilares básicos de la democracia y el Estado de Derecho y las garantías de derechos humanos. En la Opinión Consultiva 9 de la CorteIDH se menciona por ejemplo, que:

“La Corte ya se ha referido al Estado de Derecho, a la democracia representativa y al régimen de libertad personal y ha puntualizado cómo son consustanciales con el Sistema Interamericano y en particular con el régimen de protección de los derechos humanos contenido en la Convención […] En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”.

Ahora bien, ¿se vulneran aquellos derechos si se desconoce lo expresado por los votantes? Yo creo que, en principio, sí desde un punto de vista sustantivo, porque precisamente hay un derecho de participar directa o indirectamente en asuntos públicos, según se prevé en las normas atrás transcritas, y si se ignora lo expresado por el pueblo, o se impide la participación a que se tiene derecho en el ordenamiento jurídico interno, se desconocería aquella garantía. De hecho, en el Sistema Europeo de Derechos Humanos ya ha habido pronunciamientos de la Corte en los que se protegen derechos de participación política, tanto así que su jurisprudencia incluso ha lidiado con controversias electorales (según se observa en esta nota o Guía de decisiones de la Corte sobre el artículo 3 del Protocolo 1 emitida por ella misma), teniendo en cuenta la voluntad libremente expresada por los electores. No puede entenderse de otra forma la afirmación de que “Decisions to invalidate an election must reflect a genuine inability to establish the wishes of the electors” (ver la Guía en el anterior hipervínculo).

Por otra parte, en el caso Matthews contra el Reino Unido, la Corte Europea de Derechos Humanos manifestó que:

“The Court must ensure that “effective political democracy” is properly served in the territories to which the Convention applies, and in this context, it must have regard not solely to the strictly legislative powers which a body has, but also to that body’s role in the overall legislative process […] The Court makes it clear at the outset that the choice of electoral system by which the free expression of the opinion of the people in the choice of the legislature is ensured – whether it be based on proportional representation , the “first-past-the-post” system or some other arrangement – is a matter in which the State enjoys a wide margin of appreciation. However, in the present case the applicant, as a resident of Gibraltar, was completely denied any opportunity to express her opinion in the choice of the members of the European Parliament. The position is not analogous to that of persons who are unable to take part in elections because they live outside the jurisdiction, as such individuals have weakened the link between themselves and the jurisdiction. In the present case, as the Court has found (see paragraph 34 above), the legislation which emanates from the European Community forms part of the legislation in Gibraltar, and the applicant is directly affected by it […] In the circumstances of the present case, the very essence of the applicant’s right to vote, as guaranteed by Article 3 of Protocol No. 1, was denied. It follows that there has been a violation of that provision”.

En consecuencia, podemos desprender las siguientes ideas del sistema europeo con base en las anteriores fuentes: no puede negarse de forma absoluta el derecho a cierta participación política en asuntos que afecten a los ciudadanos (cuando menos, pudiendo expandirse este derecho mediante su reconocimiento a los extranjeros en mayor o menor medida, lo cual tiene sentido en tanto están viéndose afectados por decisiones políticas en sociedades en las que viven, participan y contribuyen, razón por la cual defiendo esta idea cosmopolita), debe haber una participación (en un modelo representativo o de democracia directa) efectiva y se debe tener en cuenta la voluntad de los electores.

En consecuencia, en tanto finalmente se aprobó un acuerdo con las FARC y se le dieron efectos jurídicos, ¿dirá la CIDH (y, eventualmente, la CorteIDH) que se violaron derechos políticos como afirma el Centro Democrático? Lo dudo, por las siguientes razones.

En primer lugar, como dijo Adrian Low a propósito del Brexit (fuente del London School of Economics and Political Science) en el apartado “Denial of the proper factual basis of a right of free choice” de un artículo que escribió, “Democracy requires truthful campaigns and the quality of both Brexit campaigns was very poor”, y se ha cuestionado la campaña del Centro Democrático para promover el rechazo en el plebiscito por aparentes manipulaciones y mentiras en las que incurrió (otro tanto se dice sobre algunas campañas a favor del sí). En consecuencia, probablemente se dirá en la defensa jurídica del Estado que no se desconoció la voluntad popular.

De igual manera, con probabilidad se debatirá si los cambios introducidos en el acuerdo para su versión (verdaderamente) final, seguidas a ciertas consultas con algunos sectores de la oposición, hicieron que reflejase mejoras y modificaciones que reflejasen y atajasen razones y factores de la inconformidad reflejada en el resultado (por pocos votos y con alta abstención, la que suele estar presente en Colombia incluso en aspectos cruciales como el comentado). En el anterior sentido, el ministro del interior colombiano mencionó al periódico el Tiempo, a propósito de la denuncia ante la CIDH, que ella ““no tiene ningún asidero, porque el resultado se reconoció”. De acuerdo con el funcionario, prueba de ello es que el 24 de noviembre se suscribió un nuevo acuerdo que recogió buena parte de lo que los promotores del ‘No’ propusieron” (hipervínculo a la noticia). Y, quizá, incluso se comentará que el sistema político colombiano tiene diversas garantías y mecanismos de participación y revisión directa e indirecta, con lo cual se aludirá a la participación y los trámites parlamentarios y de control ejercido por la Corte Constitucional, tenida en buena estima en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Otra cuestión, no sustantiva, es la relativa al agotamiento de los recursos internos, y si se han surtido o no e incluso si existen en este caso de forma efectiva, como exige la jurisprudencia internacional de derechos humanos. Evidentemente, como los órganos internacionales no pueden operar como una cuarta instancia, en lugar de examinar todos los argumentos de los órganos internos, en el proceso y la etapa regional se analizaría únicamente si se violaron garantías reconocidas internacionalmente con las decisiones (y/u omisiones) internas.

Además de las cuestiones formales y normativas, desde un punto de vista crítico y pragmático, no puede desconocerse el retraso procesal en el Sistema Interamericano (que trata de atajarse con diversas estrategias diseñadas por la CIDH, según se expresa por ella aquí). Con esto, una vez se examine eventualmente el fondo caso (si no hay desistimiento o solución amistosa y no se declara su inadmisibilidad) el acuerdo muy posiblemente sería un fait accompli, y pesaría (en una perspectiva realista judicial -y, por qué no, cuasi-judicial- o de policy approach) la consideración de que habría consecuencias serias si se trastoca el acuerdo en un proceso transicional ya medianamente consolidado en una sociedad tan convulsionada como la colombiana (aunque las decisiones en estos procesos no son ni mucho menos intocables en el Sistema Interamericano, según ha demostrado su jurisprudencia, como muestran los casos Gelman contra Uruguay y El Mozote contra El Salvador, lo cual demuestra que todos estos comentarios míos son, en últimas, especulaciones y opiniones (informadas, para evitar malentendidos en una era de la post-verdad).

Para concluir, he de decir que considero que este es un caso típico de Lawfare (no relacionado, o quizá en parte, con aspectos bélicos), donde un grupo o participante (estatal o no, siguiendo la idea de Rosalyn Higgins) que no puede obtener una victoria política determinada acude al derecho y el lenguaje y las ideas comunes que él construye con efectos expresivos, incluyendo al internacional cuando sus argumentos no son acogidos por autoridades locales, para buscar cambiar su suerte. Estos constructivismo y estrategia política no deben ignorarse.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Frente a la crisis venezolana, ante la cual los internacionalistas no podemos callar, se ha despertado una tardía y algo tímida reacción de Estados en la región, con la adopción de la Declaración de Lima o la suspensión de Mercosur, tras previos intentos en el marco de la OEA que fracasaron merced a estrategias basadas en la intimidación económica o a una perversa afinidad ideológica no exenta de doble moral en una región donde algunos son proclives a criticar (con toda justicia) los abusos de regímenes políticamente opuestos pero callan casi con complicidad ante los desmanes de otros. A aquellas iniciativas estatales se han sumado constantes condenas valientes (que generan shaming y efectos expresivos que legitiman protestas pacíficas internas en un contexto multi-nivel) del Secretario General de la OEA Luis Almagro y de ONGs como Human Rights Watch, de la CIDH, que recientemente adoptó medidas de protección a favor de la Fiscal General Ortega, y un pronunciamiento de expertos de la ONU que condena la comisión de torturas, detenciones arbitrarias y la “ruptura del Estado de derecho”, la que afecta derechos humanos en tanto existe una interdependencia entre éstos, las garantías y principios democráticos básicos, según dijo la CorteIDH en su Opinión Consultiva 9 y se sostiene en la Carta Democrática Interamericana.

Aquellas iniciativas, basadas en discursos que recurren al idioma común del derecho internacional y condenan la vulneración de la libertad, las torturas, las violaciones a la libertad de expresión y los derechos políticos, entre otras garantías menoscabadas, son un ejemplo de solidaridad y acciones en pos de la defensa de intereses jurídicos comunitarios supranacionales, según argumentó en su momento Antonio Cassese. No son sólo bienvenidas sino necesarias, toda vez que se han demostrado la inoperancia de los recursos internos, causada en parte por la erosión de la independencia judicial. Precisamente las normas internacionales sobre la protección de los seres humanos surgen tras la experiencia bélica y la constatación de la necesidad de normas mínimas comunes que reconozcan derechos con independencia de los vaivenes de las políticas y decisiones internas.

Sin embargo, el ejecutivo venezolano (que ha socavado al Parlamento y la división de poderes), y políticos de algunos países en la región, como Evo Morales y alguno colombiano, han cuestionado aquellas iniciativas al considerar que contravienen la no intervención, que ciertamente es un principio cardinal del derecho internacional (tiene por ejemplo un lugar prominente en el articulado y Preámbulo de la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU sobre la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas). No obstante, sus acusaciones no coinciden con su sentido y alcance. En primer lugar, porque los principios generales del derecho internacional no sólo se refieren a la coexistencia, sino además a la cooperación; y no están en un vacío. Su interpretación ha de tener en cuenta otros elementos del derecho internacional (siguiendo la concepción de Dworkin), incluidos aquellos sobre derechos humanos, siguiendo un criterio de sistematicidad expuesto por la CDI, que reconoció el derecho de terceros Estados de denunciar abusos de intereses erga omnes (quedando dudas sobre la licitud de las contramedidas adoptadas por ellos, debate frente al cual veo la posible emergencia de una costumbre por la práctica y opinio juris crecientes, no exentas de críticas por otros como Rusia, que a su vez es un conocido abusador de garantías básicas), facultad a la que evidentemente se añade la posibilidad de adoptar medidas inamistosas o de retorsión como las referidas a rupturas de relaciones diplomáticas, que por ejemplo busquen aislar a un régimen percibido como autoritario y violador de derechos humanos para buscar promover un cambio en su conducta, lo cual es lícito e incluso loable. De hecho, al respecto acaba de anunciarse que Perú expulsó al embajador venezolano, como puede leerse en el comunicado oficial en este hipervínculo.

Adicionalmente, una postura teleológica permite observar que la no intervención protege, según expuso la CIJ en el famoso caso de Nicaragua contra los Estados Unidos de América, frente a la coerción (armada o no) sobre esferas en las que los Estados tengan una potestad decisoria libre, lo cual no se predica aquí en tanto los Estados no tienen la libertad de decidir si violan normas imperativas o de derechos humanos. La soberanía, como entendió en su momento la Corte Permanente de Justicia Internacional, supone el ejercicio de poderes con sujeción al derecho internacional. De hecho, en la concepción de la noción sostenida por Vattel (antes de su expresión en el artículo 8 de la Convención de Montevideo sobre derechos y deberes de los Estados) se argumentaba que la no intervención no supone una protección irrestricta a los gobernantes que abusen en perjuicio de los gobernados, según expresó Simone Zurbuchen -algo que conviene recordar en un época en la que no se debe considerar por un gobernante que ‘L’Etat c’est moi” y se habla de representatividad. Por estas razones, Myres McDougal criticó en la guerra fría la postura de algunos Estados que invocaban principios como el discutido para esconder abusos e ignorar otros componentes del derecho internacional. Si las autoridades venezolanas se empeñan en sus abusos y en ignorar el derecho internacional, pueden terminar enfrentándolo en juicios basados en la jurisdicción universal o penal internacional. La comunidad regional e internacional debe hacer algo, pues es inaceptable que persista una tragedia como la venezolana mientras el mundo, otra vez y a pesar de prometer infinitas veces que no lo hará, en gran medida calla. Los seres humanos han de ser el centro del derecho, no el Estado, pues para ellos ha de existir (como dijo Cançado Trindade en su voto a la OC-17de lege ferenda. Evidentemente, la fuerza, no sólo por su ilicitud sino además por sentido común, no es la vía, como bien insistieron hace poco representantes de Estados latinoamericanos en este caso frente a los más que inapropiados comentarios de Trump, pues puede empeorar las cosas (lo que, lamentablemente, siempre puede suceder) y generar violaciones adicionales; y cualquier sanción “inteligente” debe ser adoptada de forma tal que se garantice que no se menoscabarán el goce y ejercicio de derechos humanos de la población venezolana, siguiendo el acertado pronunciamiento del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General número 8. Los internacionalistas, que según bien dijo Arnulf Becker Lorca en ocasiones hemos sido y podemos ser actores políticos (y estamos llamados a serlo) no podemos callar.

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