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Los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2018 se celebran en laoFacultad de Derecho de la Universidad de Sevilla las jornadas sobre “Los retos jurídicos para la elaboración de un instrumento jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en materia de derechos humanos”.

Las jornadas abordarán los siguientes temas:

  1. La obligación de las empresas de respetar los derechos humanos: reconocimiento en el plano interno e internacional y mecanismos de control.
  2. El ámbito de aplicación del Tratado: empresas transnacionales, cadenas globales de producción, responsabilidad y control
  3. Tratados Bilaterales de inversión y Derechos Humanos: el caso Chevron-Texaco.
  4. El acceso a la justicia y a la reparación: derechos específicos, jurisdicción y extraterritorialidad.
  5. Mecanismos de prevención y diligencia debida.
  6. La Unión Europea y los Tratados Internacionales: la resolución sobre el Binding Treaty.

El programa completo está disponible aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El ex presidente peruano Alan García solicitó recientemente asilo en la embajada de Uruguay en Perú, alegando “persecución política“. ¿Qué puede decirse al respecto? En primer lugar, que tal petición se enmarca en una costumbre regional de asilo diplomático, reconocida por la propia Corte Internacional de Justicia y originada por los vaivenes, cambios abruptos y persecución política originados en golpes de Estado y cambios de régimen en Latinoamérica. Al respecto, la CIJ sostuvo que:

“The refugee is outside the territory of the State where the offence was committed, and a decision to grant him asylum in no way derogates from the sovereignty of that State. In the case of diplomatic asylum, the refugee is within the territory of the State where the offence was committed. A decision to grant diplomatic asylum involves a derogation from the sovereignty of that State”.

Pues bien, aunque el asilo diplomático se diferencia del derecho de los refugiados general en el hecho de que quien solicita protección no ha salido del territorio de su Estado de nacionalidad o residencia permanente (en el caso de los apátridas), ambos pueden solicitarse por temor fundado de persecución, algo que de hecho alega Alan García (la Declaración de Cartagena sobre Refugiados, reconocida en la reciente opinión consultiva OC-25 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [que comenté], y el derecho de los desplazados internos, incluyen más causas para la concesión del respectivo estatuto, como catástrofes naturales o violaciones o riesgos generalizados).

La pregunta que surge es, entonces, si las investigaciones o actuaciones penales internas, y las mismas sanciones, pueden constituir una forma de persecución. Según la Agencia de la ONU para los Refugiados, con una interpretación que comparto, la respuesta es, en principio, negativa… salvo que las actuaciones en cuestión puedan considerarse como arbitrarias, por ejemplo porque se vulneren las garantías del debido proceso (reconocidas como derechos humanos), porque haya castigos excesivos, o porque se castiguen conductas que constituyen ejercicios legítimos de libertades internacionalmente reconocidas, entre otras posibilidades, según se dice en un Manual del Alto Comisionado relativo a la determinación de la condición de refugiado. En consecuencia, los intentos de personas como el señor García u otros pueden constituir intentos ilegítimos y abusivos de evasión de la justicia o un ejercicio legítimo de garantías que buscan protección frente a abusos estatales. Todo dependerá de que se configure o no persecución, lo cual a mi juicio apoya la institución del asilo diplomático (que no pudo invocarse en el caso Assange por los límites ratione personae ratione locis de la costumbre regional en cuestión), toda vez que su existencia permite protección cuando efectivamente se verifique persecución, la cual es inadmisible y frente a la cual todo ser humano tiene derecho a buscar protección, para salvaguardar su dignidad inherente. En el Manual citado se dice lo siguiente:

“56. La persecución debe distinguirse del castigo por un delito de derecho común. Las personas que huyen del enjuiciamiento o castigo por un delito de esta índole no suelen ser refugiados. Conviene tener presente que un refugiado es una víctima, o una posible víctima, de la injusticia y no un prófugo de la justicia.

57. Sin embargo, esta distinción puede ser a veces confusa. En primer lugar, una persona culpable de un delito de derecho común puede estar expuesta a un castigo excesivo, equiparable a la persecución en el sentido de la definición. Además, el enjuiciamiento penal por una de las causas mencionadas en la definición (por ejemplo, por dar a un niño una instrucción religiosa “ilegal”) puede de por sí equivaler a persecución.

58. En segundo lugar, puede haber casos en los que una persona, además de temer el enjuiciamiento o castigo por un delito de derecho común, abrigue “fundados temores de ser perseguida”. En tales casos, esa persona es un refugiado. No obstante, quizás sea necesario considerar si el delito de que se acusa al solicitante es tan grave que se le puede aplicar una de las cláusulas de exclusión.9

59. Para determinar si el enjuiciamiento equivale a persecución, será preciso asimismo remitirse a la legislación del país de que se trate, pues cabe la posibilidad de que una ley no esté en consonancia con los principios reconocidos de derechos humanos. Sin embargo, lo más frecuente es que la discriminación no esté en la ley, sino en la forma de aplicarla. El enjuiciamiento por un delito contra el “orden público”, por difundir impresos clandestinos, por ejemplo, puede servir de pretexto para la persecución de una persona a causa del contenido político de la publicación.

60. En tales casos, debido a las indudables dificultades que supone la evaluación de las leyes de otro país, las autoridades nacionales pueden muchas veces verse obligadas a adoptar decisiones sirviéndose como criterio de su propia legislación. A este respecto, puede ser útil además recurrir a los principios enunciados en los diversos instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, en particular a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que vinculan a los Estados partes y son instrumentos a los que se han adherido muchos de los Estados Partes en la Convención de 1951″ (subrayado añadido).

“El derecho suizo primero”

noviembre 19, 2018

“El derecho suizo primero” (‘Swiss law, not foreign judges’) es una iniciativa que se votará en referendum el próximo 25 de noviembre en Suiza. Si ganase esa iniciativa, que defiende el partido Unión Democrática de Centro (UDC), el derecho interno prevalecería sobre el derecho internacional. Esta decisión socavaría el valor práctico y simbólico del derecho internacional en Suiza.  La aplicación y las consecuencias jurídicas exactas del triunfo de esta iniciativa, sin embargo, son poco claras. La consecuencia lógica de la iniciativa sería que Suiza debería renegociar o denunciar los tratados cuyas normas estuviesen en contra de su legislación interna. Pero esto no debería ser una novedad. Por un lado, según el derecho internacional no es posible utilizar el derecho interno para incumplir el derecho internacional. Por otro lado, los tratados internacionales se negocian teniendo en cuenta los ordenamientos internos, que deben respetar los representantes de esos Estados en una negociación internacional. Si un Estado pretendiese prestar el consentimiento en obligarse por un tratado internacional cuyas normas contradijesen su ordenamiento interno, incluyendo la constitución, habría que modificar las normas internas para poder ratificar el tratado, hacer una reserva que excluya esa materia si el tratado lo permite o, si fuese posible, renegociar el tratado.

¿Cuál es, entonces, el alcance de este referendum? Como he dicho antes, su aplicación no está nada clara. Sin embargo, se podría pensar en al menos dos situaciones que estarían en la mente de los defensores de tal iniciativa. Primero, en los casos en que interpretaciones de tribunales internacionales, especialmente de derechos humanos, como es el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, contradijesen interpretaciones de los tribunales internos suizos.  En este caso, sin embargo, la única forma posible de evitar la posibilidad de una eventual interpretación divergente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una materia cubierta por la Convención Europea de Derechos Humanos es ni más ni menos que la denuncia de la Convención. Segundo, y relacionado con lo anterior aunque con un alcance más general, que el derecho internacional, especialmente pero no sólo los tratados de derechos humanos, limite la capacidad de decisión de los suizos de decidir sobre cuestiones importantes mediante procedimientos de democracia directa -y aquí viene a la mente, por ejemplo, la controversia sobre la prohibición de la construcción de minaretes en Suiza, aprobada en el referendum de 29 de noviembre de 2009. Este último es un debate difícil porque, como bien señala la profesora Anne Peters en su análisis del referendum sobre la prohibición de la construcción de minaretes, contrapone la democracia directa con el derecho internacional de los derechos humanos. Y lo hace al más alto nivel jurídico, porque en Suiza se pueden proponer consultas populares que tengan por objeto cuestiones constitucionales y, por tanto, que estén dirigidas a revisar la Constitución suiza. Para lograr una solución que incline la balanza hacia el lado del respeto de los derechos humanos, hay quienes sugieren que las propuestas de consultas populares que supongan la violación de normas de derechos humanos deberían estar prohibidas. Pero esto sería posible en Suiza sólo mediante una reforma constitucional, que a su vez necesitaría ser aprobada por referendum. El debate refleja un dilema complicado de resolver entre el respeto genuino por la democracia deliberativa y, a la vez, por el derecho internacional de los derechos humanos. Mientras tanto, aunque se decida por referendum, una violación de la Convención Europea de Derechos Humanos en Suiza es una violación de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Actualización de 25 de noviembre de 2018: la iniciativa ha sido derrotada por 66,2% de votos en contra 33,8% de votos a favor, con una participación de 47,7%. La información puede consultarse aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta representa una oportunidad para que la jurisprudencia del sistema interamericano desarrolle jurisprudencia sobre la materia. Por tal motivo, probablemente, el caso fue presentado de forma estratégica para impulsar tal desarrollo, lo cual es positivo porque el mismo es necesario y hay afectaciones inaceptables a los derechos humanos, lo que permite al sistema abordar y brindar garantías a las víctimas tanto actuales como potenciales. Cabe recordar que el Reglamento actual de la Comisión Interamericana es favorable en tales circunstancias a que se presenten demandas ante la Corte, al decir en su artículo 45 que:

“Si el Estado en cuestión ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana, de conformidad con el artículo 62 de la Convención Americana, y la Comisión considera que no ha cumplido las recomendaciones del informe aprobado de acuerdo al artículo 50 del referido instrumento, someterá el caso a la Corte, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de los miembros de la Comisión.

2. La Comisión considerará fundamentalmente la obtención de justicia en el caso particular, fundada entre otros, en los siguientes elementos: 

a. la posición del peticionario;

b. la naturaleza y gravedad de la violación;

c. la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; y

d. el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros (subrayado añadido).

En cuanto a los hechos del caso, en el comunicado de prensa de la Comisión se dice que el caso:

“[S]e relaciona con una explosión ocurrida el 11 de diciembre de 1998 en una fábrica de fuegos artificiales, en la que murieron 64 personas y 6 resultaron heridas, todas ellas empleadas de la fábrica. De esas personas, 22 eran niños, niñas y adolescentes, de entre 11 y 17 años de edad. La CIDH determinó que el Estado es responsable por la violación del derecho a la vida y a la integridad personal por su falta de fiscalización a la fábrica en la que sabía que se realizaban actividades industriales peligrosas y porque debía conocer que existía una de las peores formas de trabajo infantil y se cometían graves irregularidades. 

De igual manera, estableció que se violó el derecho al trabajo y el principio de igualdad y no discriminación, toda vez que la fabricación de fuegos artificiales era la única opción laboral para los habitantes del municipio, dada su situación de pobreza. Finalmente, la CIDH determinó que el Estado violó los derechos a las garantías judiciales y protección judicial, pues por medio de los procesos civiles, penales y laborales el Estado no garantizó el acceso a la justicia, la determinación de la verdad de los hechos, la investigación y sanción de los responsables, ni la reparación de las violaciones a los derechos humanos que tuvieron lugar […]

La CIDH y su Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA) subrayaron la importancia y oportunidad del caso para que la Corte IDH desarrolle jurisprudencia en materia de las obligaciones internacionales de los Estados frente a actividades laborales de alto riesgo, incluyendo lo relativo al otorgamiento de licencias de funcionamiento, así como sus deberes de fiscalización y supervisión. Igualmente, podrá analizarse transversalmente la temática de empresas y derechos humanos, así como el alcance y contenido de las obligaciones estatales.  El caso también permitirá a la Corte pronunciarse sobre los deberes de prevención, sanción y reparación de las peores formas de trabajo infantil, así como respecto de violaciones a la vida e integridad que resulten de actividades peligrosas en el ámbito laboral, además la Corte podrá profundizar sobre el alcance del derecho al trabajo y su intersección con el principio de igualdad y no discriminación en situaciones de pobreza” (subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Lo expresado en el título es mi opinión personal en relación con la reciente (nuevamente, airada, hipócrita) reacción estadounidense bajo la administración de Donald Trump (nominado por algunos como Nobel de paz, mire usted…) posterior a la decisión de la Corte Internacional de Justicia referente a medidas cautelares otorgadas a favor de Irán, consistente en retirarse del tratado de amistad con Irán de 1955 (y, de paso, tras el caso presentado por Palestina, también han decidido denunciar la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas). Pues bien, aparte del hecho de que la denuncia no surte efectos inmediatos, y que pretenden escapar de la jurisdicción de la CIJ en un futuro, los casos presentados podrán seguir siendo examinados por esta Corte considerándose que las cláusulas compromisorias y las obligaciones sustantivas, ambas contenidas en los tratados en cuestión, seguirán siendo oponibles al haber transcurrido un año (que opera cuando no se haya indicado otro período de preaviso) para los Estados Unidos de América (vid. art. 56.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), y los hechos que suscitaron las controversias podrán examinarse a la luz del derecho que estaba vigente en el momento de su comisión, para indagar si en tal momento se generó responsablidad estadounidense, según el principio de intertemporalidad.  Muy bien dijo el árbitro Max Huber en el célebre caso de la Isla de Palmas que “a juridical fact must be appreciated in the light of the law contemporary with it, and not of the law in force at the time when the dispute in regard to it arises or falls to be settled”.

Por su parte, siendo esto relevante y similar a lo analizado frente a Estados Unidos e Irán en este post, en el caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que, a pesar de que se había efectuado una denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por parte del Estado demandado, ella era competente para conocer la demanda por cuanto los hechos del caso se presentaron antes de que surtiese efectos el respectivo retiro. Al respecto, en su decisión sobre excepciones preliminares, esta Corte manifestó lo siguiente:

“El 26 de mayo de 1998 Trinidad y Tobago denunció la Convención y de acuerdo con el artículo 78 de la misma, esta denuncia tuvo efecto un año más tarde, el 26 de mayo de 1999. Los hechos a los que se refiere el presente caso ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la denuncia hecha por el Estado. Por lo tanto, esta Corte es competente, en los términos de los artículos 78.2 y 62.3 de la Convención, para conocer el presente caso y dictar sentencia sobre la excepción preliminar presentada por el Estado”.

Siguiendo la misma lógica, en la página web de la Corte Penal Internacional se dice lo siguiente sobre la situación y competencia relativas a un Estado que se retiró del Estatuto de Roma, Burundi:

“Burundi deposited its instrument of ratification to the Rome Statute on 21 September 2004. Burundi withdrew from the Rome Statute, and the withdrawal took effect on 27 October 2017. The ICC may therefore exercise its jurisdiction over crimes listed in the Rome Statute committed on the territory of Burundi or by its nationals from 1 December 2004 to 26 October 2017″.

Además, se cuenta con el antecedente del primer caso Nicaragua vs. Colombia y del mismo caso sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, en el que los Estados Unidos. En su decisión sobre excepciones preliminares en este último caso, la CIJ ya tuvo la oportunidad de aclarar, en relación con el reconocimiento de competencia de su competencia (o la de otro órgano judicial internacional, puede entenderse de forma análoga), que:

“[T]he unilateral nature of declarations does not signify that the State making the declaration is free to amend the scope and the contents of its solemn commitments as it pleases […] the right of immediate termination of declarations with indefinite duration is far from established. It appears from the requirements of good faith that they should be treated, by analogy, according to the law of treaties, which requires a reasonable time for withdrawal from or termination of treaties that contain no provision regarding the duration of their validity. Since Nicaragua has in fact not manifested any intention to withdraw its own declaration, the question of what reasonable period of notice would legally be required does not need to be further examined : it need only be observed that from 6 to 9 April would not amount to a “reasonable time” […] sum, the six months’ notice clause forms an important integral part of the United States Declaration and it is a condition that must be complied with in case of either terrmination or modification. Consequently, the 1984notification, in the present case, cannot override the obligation of the United States to submit to the compulsory jurisdiction of the Court vis-à-vis Nicaragua, a State accepting the same obligation”.

Ahora bien, en el mismo caso, pero ya en la etapa procesal de fondo, la Corte Internacional de Justicia manifestó en 1986 que cuando un mismo contenido normativo esté incluido en el producto de distintas fuentes del derecho internacional, tales productos son independientes y no se verán afectados por lo que ocurra con el creado por otra fuente (de la misma u otra naturaleza) a pesar de la coincidencia de contenidos (total o parcial, e incluso si una exigencia similar se basa en fundamentos o ideas diversas). Esto es relevante para el caso de las medidas cautelares solicitadas por, y otorgadas a, Irán, como explicaré más abajo. En el entretanto, conviene citar textualmente las palabras de la CIJ:

“On a nurnber of points, the areas governed by the two sources of law do not exactly overlap, and the substantive rules in which they are frarned are not identical in content. But in addition, even if a treaty norrn and a custornary norrn relevant to the present dispute were to have exactly the same content, this would not be a reason for the Court to take the view that the operation of the treaty process rnust necessarily deprive the custornary norm of its separate applicability. Nor can the multilateral treaty reservation be interpreted as meaning that, once applicable to a given dispute, it would exclude the application of any rule of customary international law the content of which was the same as, or analogous to, that of the treaty-law rule which had caused the reservation to become effective”.

Pues bien, con fundamento en las anteriores bases jurídicas, procedamos a indagar si la denuncia estadounidense afecta lo dicho por la CIJ esta semana, en el tres de octubre, en el sentido de ordenar la protección cautelar de determinados derechos iraníes basados en el tratado de 1955, considerando que tienen un vínculo con el instrumento convencional en cuestión y no pueden verse afectados por una invocación (párr. 69) estadounidense del artículo XX. Al respecto, se sostuvo por el tribunal en el párrafo 75 de su orden que:

“The Court has already found that at least some of the rights asserted by Iran under the 1955 Treaty are plausible (see paragraphs 69-70 above). It recalls that this is the case with respect to the asserted rights of Iran, in so far as they relate to the importation and purchase of goods required for humanitarian needs, such as (i) medicines and medical devices; and (ii) foodstuffs and agricultural commodities; as well as goods and services required for the safety of civil aviation, such as (iii) spare parts, equipment and associated services (including warranty, maintenance, repair services and safety-related inspections) necessary for civil aircraft. In the view of the Court, certain aspects of the measures requested by Iran aimed at ensuring freedom of trade and commerce, particularly in the above-mentioned goods and services, may be considered to be linked to those plausible rights whose protection is being sought”.

Pues bien, ¿y en dónde se puede entender que incluso con posterioridad al momento en que se generen los efectos de la(s) denuncia(s) examinada(s)? Porque el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de las Naciones Unidas) bien dijo que las (mal) llamadas sanciones impuestas por algunos Estados (que eventualmente podrían ser contramedidas adoptadas por terceros, cuya legalidad en algunos casos sería inexistente, tema estudiado por mi amiga Alexandra Hofer) han de implementarse de forma tal que no afecten el goce y ejercicio de derechos humanos (teniendo el Estado afectado, igualmente, un deber de diligencia de procurar que no se vean ellos afectados) ni a la sociedad en general de forma indiscriminada. Por ello, las excepciones humanitarias y de aviación civil (con evidentes implicaciones de seguridad para la vida e integridad personal) obligarían, a mi juicio (no viendo yo posible otra interpretación, salvo una cínica que desprecie la dignidad humana y el derecho tanto internacional como interno sobre derechos humanos y fundamentales), a los Estados Unidos de América en las cuestiones sobre medidas contra Irán (tomadas tras el desastroso e irresponsable retiro del acuerdo nuclear con Irán pactado por la administración Obama) incluso por bases jurídicas distintas a las presentes en el acuerdo denunciado, presentes tanto en el derecho consuetudinario como convencional en el corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos. Concluyamos con las palabras del Comité DESC en su observación general Nº 8, sobre la “Relación entre las sanciones económicas y el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales”:

“11. La segunda categoría de obligaciones se refiere a la parte o partes responsables de la imposición, el mantenimiento o la aplicación de las sanciones, ya se trate de la comunidad internacional, de una organización internacional o regional, o de un Estado o un grupo de Estados. A este respecto, el Comité considera que del reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales se desprenden lógicamente tres conclusiones.

12. En primer lugar, esos derechos deben ser tenidos plenamente en cuenta al diseñar el régimen de sanciones adecuado. Sin refrendar ninguna medida particular a este respecto, el Comité toma nota de propuestas como las que piden la creación de un mecanismo de las Naciones Unidas para la previsión y el seguimiento de los efectos de las sanciones, la elaboración de un conjunto más transparente de principios y procedimientos acordados basados en el respeto de los derechos humanos, la determinación de un número mayor de bienes y servicios exentos, la autorización de organismos técnicos reconocidos para determinar las exenciones necesarias, la creación de un conjunto de comités de sanciones dotados de mayores recursos, una definición más precisa de las vulnerabilidades de aquellos cuya conducta desea modificar la comunidad internacional y la introducción de una mayor flexibilidad general.

13. En segundo lugar, durante todo el período de vigencia de las sanciones se debe proceder a una vigilancia efectiva, en todo caso requerida por las disposiciones del Pacto. Cuando una entidad externa asume una responsabilidad incluso parcial por la situación de un país (ya sea en el marco del Capítulo VII de la Carta o de cualquier otro instrumento), asume también inevitablemente la responsabilidad de hacer todo lo que esté a su alcance para proteger los derechos económicos, sociales y culturales de la población afectada.

14. En tercer lugar, la entidad externa tiene la obligación de “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas” para responder a todo

sufrimiento desproporcionado impuesto a los grupos vulnerables del país de que se trate.

15. Adelantándose a la objeción de que las sanciones entrañan casi por definición graves violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales si pretenden conseguir sus objetivos, el Comité toma nota de la conclusión de un importante estudio de las Naciones Unidas en el sentido de que es posible adoptar “decisiones para aliviar el sufrimiento de los niños o reducir al mínimo otras consecuencias nefastas sin comprometer el objetivo político de las sanciones”. Ello se aplica igualmente a la situación de todos los grupos vulnerables”.

Actualización: escribo esto el día 11 de octubre de 2018, mientras veo el streaming de los argumentos sobre excepciones preliminares presentados en audiencia pública ante la Corte Internacional de Justicia, para resaltar que la defensa estadounidense acaba de confirmar las ideas de este post, al decir que en ningún momento invocan una (inexistente) inaplicabilidad del tratado de amistad con Irán porque no esté en vigor, lo cual un abogado que representa a los Estados Unidos de América acaba de decir es un argumento que no esgrimen como excepción preliminar, por lo cual criticaron un argumento de Pellet, que caracterizan como equivocado o “misrepresenting” la postura estadounidense (y, curiosamente, el presidente acaba de interrumpir al abogado británico que representa a los Estados Unidos para pedirle que hable más despacio para facilitar la labor del intérprete… algo extraño porque estaba hablando, a mi parecer, ya con lentitud y claridad en la enunciación… El abogado se quejó al decir que ya había sufrido una misma interrupción al llegar al mismo argumento en el pasado: sobre la controversial, que no comparto, idea basada en “clean hands”…).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Ayer tuve una interesante discusión relativa a la satisfacción debida a las víctimas, que puede contribuir a la no repetición, cuando en términos jurídicos y técnicos una empresa (u otro actor, después de todo) ha contribuido o participado de alguna manera en relación con conductas o situaciones que afecten derechos humanos o al medio ambiente y, a pesar de esto, en términos técnicos no sea posible responsabilizarla, bien por falta de evidencia o por falta de normas sustantivas o procedimentales (de standing u otra índole). En tales casos, evidentemente, es importante acudir a foros no judiciales que, si bien son imprescindibles y el acceso a los mismos debe garantizarse cuando haya violaciones, pueden carecer de competencia frente al actor en cuestión. Tales foros pueden ser sociales, comisiones de la verdad u otros, y en ellos es posible que se anime a las empresas, bien movidas por criterios normativos metajurídicos (como los existentes en ciertas tradiciones (que revelan estudios de derecho comparado, como, por ejemplo, las del mitzvah o ciertos criterios confucionistas) que aluden a nociones de responsabilidad o deber más allá del exigido por el derecho positivo), por intereses de mejorar la imagen (“vendiendo” la idea de que ayudan a cambiar la sociedad y generar transición) o por otras motivaciones, a internalizar la importancia de términos sobre derechos humanos que vayan más allá de lo meramente “voluntario” y que, si bien no se basan en una norma vinculante expresa, pueden generar impacto en la cultura corporativa. Como bien lo dijo Amartya Sen, los cambios sobre la promoción de los derechos humanos no son posibles de alcanzar únicamente con base en estrategias jurídicas o judiciales. Ahora bien, también es menester reconocer que, como dijo Jan Klabbers en su libro International Law, este tipo de situaciones demuestra los límites de lo jurídico y lo judicial cuando se rehusan a tratar y responder adecuadamente a realidades sociales como las relativas a abusos que son, innegablemente, cometidos por individuos, pero son motivados (exclusiva o adicionalmente) o hechos posibles por intereses o recursos de grupos, incluyendo no sólo los estatales sino, además, los corporativos, entre otros. La importancia de que la semiótica y el lenguaje sugieran que hay expectativas fuertes de stakeholders es importante para que la internalización cale y no quede todo en un terreno meramente “sugerido” o completamente voluntario, para entrar en una zona gris de presión más intensa que lleve al cumplimiento o la obediencia (con dinámicas de internalización) de las que ha hablado Harold Koh, más allá de una mera coincidencia cuando “convenga” o “interese” aceptar contribuciones que, si bien no generan responsabilidad jurídica, sí son inaceptables y exigen un compromiso de cambio y no repetición. Evidentemente, la persuasión en si es insuficiente, debiendo complementarse con acceso a la justicia. Pero cuando no hay, precisamente, una exigencia que reclamar frente a las autoridades judiciales, las exhortaciones, hechas más persuasivas con estrategias de aculturización, socialización (ante actores no estatales, como ha analizado David Capie) e internalización, pueden producir avances en una zona gris que no es ni vinculante jurídicamente ni meramente “voluntarista”, al estar expuesta a exigencias normativas (no jurídicas). Otros aspectos a considerar son la posible influencia moldeando actitudes con estrategias expresivas o simbólicas de agentes normativos privados (además de los esfuerzos posibles, no siempre efectivos, del Estado), el modelo de reparaciones no judiciales (Tomuschat ha hablado de los mismos), que pueden abarcar elementos de satisfacción, y consideraciones sobre responsabilidades (sociales, no sólo jurídicas) compartidas para que sea posible lograr fines de protección ante la insuficiencia de acciones aisladas… Otra lección (también expuesta por Klabbers en el mismo libro mencionado) es la insuficiencia del derecho internacional para responder adecuadamente a toda problemática social transnacional, lo que exige su complemento con otras consideraciones normativas (jurídicas o no), incluyendo interesantes debates sobre un derecho común o global y elementos de protección multi-nivel de bienes jurídicos compartidos (reflejando consideraciones erga omnes, por ejemplo), en el esquema de cooperación, y no sólo de coexistencia, al que apuntaba Friedmann… Algo amenazado hoy día por estrategias no sólo de hard power sino además de la innovadora concepción teórica de una práctica de vieja data: el sharp power.

P.S. La decisión de la CIJ en el caso Bolivia-Chile, donde rechazó todas las pretensiones bolivianas, revela y de hecho confiesa, en su mención final de que la decisión no impide que las partes negocien con “buena voluntad” (si existiese en la práctica… negarse a asumir un deber de negociar -siendo necesaria la coincidencia de voluntades sobre mecanismos de solución de diferencias- puede revelar una intención de congelar el tema) la solución a problemas históricos a la luz de aspiraciones de buena vecindad, que el derecho (internacional o cualquier otro) tiene tecnicismos que le impiden resolver satisfactoria o plenamente algunos problemas sociales y de relaciones. Al respecto, es problemático que un Estado pueda perpetuar una controversia sin resolución (claro, cuando le convenga) al no consentir en un medio de resolución de diferencias, lo que genera la paradoja de que hay una exigencia de resolverlas pacíficamente pero, al exigir una coincidencia de consentimientos, la aspiración de solución pacífica se ve amenazada y con riesgos de eventuales escalamientos. Además, curiosamente, como se acaba de apuntar, la Corte mencionó que su decisión no impide a las partes en la disputa “from continuing their dialogue and exchanges, in a spirit of good neighbourliness, to address the issues relating to the landlocked situation… the solution to which… a matter of mutual interest”. Puede que el consentimiento obedezca a la naturaleza desconcentrada y sin jerarquías formales de la sociedad internacional, y que una alternativa pueda ser problemática desde otras ópticas (como apuntó Kant en su paz perpetua), pero el modelo adoptado impide al derecho internacional ser un medio eficaz en algunas circunstancias frente a necesidades de regulación transnacional e incluso internacional…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como escribí hace unos días, recientemente se publicó el borrador número “cero” de un tratado sobre empresas y derechos humanos, numeración que apunta a su carácter (muy) embrionario. El texto, como apunta Nadia Bernaz, es conservador y no acoge propuestas catalogadas de “idealistas”, como las referentes a la vinculación directa de las empresas por obligaciones internacionales reguladas en el tratado. Ahora bien, Surya Deva ha dejado claro que los límites (o inexistencia) de un tratado no impiden en absoluto la regulación de obligaciones empresariales y otros aspectos por parte de otras fuentes; y en sede de apelación la Corte del Circuito en el caso Kiobel también manifestó que incluso si no existe una norma internacional que vincule a las empresas en relación con determinado aspecto, ella podría crearse en un futuro (siempre y cuando no se contravengan la lógica ni límites normativos como el referente al derecho imperativo, de conformidad con una concepción de capacidades y subjetividad). Dicho esto, a continuación ofreceré algunas pinceladas sobre aspectos que llamaron mi atención en el borrador.

Por una parte, desde el propio preámbulo (que se encuentra, curiosamente, en el “artículo 1”, error de formato que se suma a errores gramaticales y erratas que encontré) se enfatiza que el Estado tiene las obligaciones y responsabilidades primarias frente a los potenciales abusos empresariales en su territorio y jurisdicción (“the obligations and primary responsibility to promote, respect protect and fulfill human rights and fundamental freedoms lie with the State, and that States must protect against human rights abuse by third parties, including business enterprises, within their territory or otherwise under their jurisdiction or control, and ensure respect for and implementation of international human rights law”), algo que coincide con la ausencia de referencias a obligaciones empresariales directas en el articulado. El borrador opta, al igual que otros tratados en una línea tradicional, por decir que los Estados tienen el deber de incorporar obligaciones empresariales en su derecho interno (el artículo 9 dice “State Parties shall ensure in their domestic legislation that all persons with business activities of transnational character within such State Parties’ territory or otherwise under their jurisdiction or control shall undertake due diligence obligations”), y que los mismos Estados deben prever la potencial responsabilidad penal, civil y administrativa de las empresas que violen derechos humanos (“State Parties shall ensure through their domestic law that natural and legal persons may be held criminally, civil or administratively liable for violations of human rights undertaken in the context of business activities of transnational character”). Este modelo coincide con el arquetipo de responsabilización internacional indirecta de los actores no estatales (que considero también puede generar efectos de armonización normativa, aunque no tan amplios y efectivos contra disparidades proclives al forum shopping como las obligaciones directas), con la mediación del derecho y la acción estatal (como argumentó magistralmente John H. Knox) y, como dije líneas atrás, no excluye la posible vinculación directa por otros medios. De esta manera, el texto propuesto, por el momento, se aparta de las (fracasadas) Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights, que también contemplaban (de forma acertada, a mi parecer) la responsabilidad estatal como primaria pero, a su vez, consideraban que las empresas tenían obligaciones “Within their respective spheres of activity and influence”. Dicho esto, es curioso que en el preámbulo/artículo 1 del borrador de tratado se diga que todas las empresas, con independencia de su tamaño, sector, contexto operacional, estructura y propietarios (un acierto, pues sería erróneo excluir la protección frente a determinado tipo de empresas), “shall respect all human rights, including by avoiding causing or contributing to adverse human rights impacts through their own activities and addressing such impacts when they occur” (subrayado añadido). Como bien ha expuesto Andrew Clapham, la palabra shall denota una obligación fuerte. Además, en el texto se evita el ubicuo eufemismo de que las empresas abusan pero “no violan” (díganle eso a las víctimas y al medio ambiente) derechos humanos (¡claro que pueden y lo hacen!) y, reconociendo la realidad y haciendo un gesto simbólico muy significativo, dice por ejemplo en el artículo 10 que los Estados deben responsabilizar a las empresas “for violations of human rights” (aunque añade la coletilla de “cometidas de forma transnacional”, adición compleja rechazada por la Unión Europea y otros, crítica que comparto toda vez que los abusos, sean cometidos de forma transnacional o no, exigen responsabilización y protección de las víctimas). El preámbulo es ciertamente parte del contexto, pero no hay una cláusula o disposición que materialice la existencia de obligaciones directas, aunque podría ser que este elemento, si queda tal como esté, demuestre cierta opinio juris de la existencia de deberes directos que no están desarrollados en el tratado en cuanto a su implementación pero, como se dice frente a algunos misterios, en todo caso existen… (aquí en Colombia un refrán dice “las brujas no existen, pero de que las hay, las hay).

Por otra parte, probablemente basado en el reconocimiento de John Ruggie de que las empresas pueden afectar, potencialmente, cualquier derecho humano, en el artículo 3, referente al alcance del instrumento, se dice que el tratado abarca “all international human rights”. Ruggie dijo en su momento que “las empresas pueden afectar virtualmente a todos los derechos internacionalmente reconocidos. Por tanto, cualquier lista limitada dejaría ciertamente escapar a uno o más derechos que pueden resultar significantes en un caso particular, proporcionando así una orientación errónea” (párr. 6 del documento HRC/8/5 de 2008, el famoso “Proteger, respetar y remediar: un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos”).

Otro elemento interesante es el referente a la jurisdicción, toda vez que los Estados deben proteger a las víctimas frente a violaciones que se presenten en ella. Al respecto, el artículo 5 dice que los Estados tienen competencia frente a violaciones cometidas en su territorio o frente a las cometidas por personas naturales o jurídicas o asociaciones domiciliadas en tales Estados, entendiéndose que una empresa está domiciliada donde tenga “a. statutory seat, or b. central administration, or c. substantial business interest, or d. subsidiary, agency, instrumentality, branch, representative office or the like”. En consecuencia, se podría exigir a los Estados proteger incluso frente a violaciones cometidas por fuera de su territorio, algo importante en un mundo interdependiente en el que algunos Estados territoriales carecen de influencia frente a poderosas empresas.

El artículo 6 confirma la imposibilidad de beneficiar con Statutes of limitations a violaciones de derechos humanos que constituyan crímenes internacionales, lo cual es sabido. Ahora bien, de forma interesante añade que frente a las violaciones que no se erijan en tales crímenes, cualquier Statute of limitations que exista no debe ser excesivamente restrictivo y debe permitir que haya el suficiente tiempo para poder investigar y juzgar la violación (especialmente, se dice, pero se evita hablar de necesariamente, algo afortunado, frente a violaciones que se hayan cometido en el extranjero), enfoque en favor de las víctimas que aplaudo y es positivo, considerando la importancia de ofrecer remedios que tengan perspectiva de efectividad frente a todo tipo de violación. En relación con el enfoque pro víctima, el artículo 8 de hecho se refiere a los derechos de ellas, que incluyen “but shall not be limited to” “a. Restitution, compensation, rehabilitation, satisfaction and guarantees of non-repetition for victims. b. Environmental remediation and ecological restoration where applicable, including covering of expenses for relocation of victims, and replacement of community facilities.” El mismo artículo 8 añade que los Estados deben investigar presuntas violaciones de conformidad con el derecho interno e internacional, lo cual puede ser interesante a la luz de la discusión que presento arriba sobre un eventual reconocimiento (implícito y explícito) de posibles obligaciones empresariales directamente reguladas por el derecho internacional (“States Parties shall investigate all human rights violations effectively, promptly, thoroughly and impartially and, where appropriate, take action against those natural or legal persons allegedly responsible, in accordance with domestic and international law”). Además, se exige que los Estados ofrezcan asistencia jurídica adecuada y efectiva a las presuntas víctimas y se añade, algo que puede ser controversial para algunos que “In no case shall victims be required to reimburse any legal expenses of the other party to the claim”, lo cual arroja dudas sobre posibles estímulos a acusaciones infundadas que afecten la reputación empresarial de forma injustificada, considerando que también se dice que “States shall not require victims to provide a warranty as a condition for commencing proceedings”. De hecho, sobre la prohibición de exigibilidad de costas, Carlos López escribió en Opinio Juris que esta disposición “stands out as potentially controversial since it may be seen as an incentive to frivolous litigation”.

En cuanto a la debida diligencia empresarial, el artículo 9.2 habla de exigir a las empresas que monitoreen el impacto de sus actividades, incluyendo aquella de sus subsidiarias y entidades bajo su control directo o indirecto, que identifiquen posibles violaciones potenciales, que prevengan su comisión incluso cuando las financiaciones que hagan puedan auxiliar a posibles abusos (llamando la atención así sobre la posible complicidad financiera, tema complejo que merece ser abordado, por ejemplo frente a ayudas a dictaduras o grupos rebeldes), y además les exige presentar informes públicos y periódicos sobre cuestiones no financieras que incluyan, al menos, aspectos medioambientales y de derechos humanos relativos a riesgos e indicadores, no referentes a consideraciones sobre intereses financieros de los accionistas o los negocios. Además, se les exige realizar evaluaciones de impacto medioambiental y de derechos humanos, y que reflejen estos requisitos en todas sus relaciones contractuales, algo importante por el potencial efecto de internalización y multiplicación de la inclusión de consideraciones sobre derechos humanos en materia contractual, algo muy importante que tiene el efecto de concretar y dar efectividad y amplitud a las consideraciones en la materia. Se dice que ignorar las anteriores cuestiones sobre debida diligencia debe generar responsabilidad de la empresa en cuestión. Dicho esto, de forma negativa (a mi parecer) se dice que los Estados pueden “ect to exempt certain small and medium-sized undertakings from the purview of selected obligations under this article with the aim of not causing undue additional administrative burdens”. Temo que esto se use por algunos Estados en desarrollo para favorecer la “impunidad” de violaciones de empresas estratégicas, haciendo la vista gorda ante ellos y no fomentando la socialización e internalización de consideraciones sobre derechos humanos. En cuanto a la responsabilidad civil empresarial, se dice que ella no puede hacerse depender de una condena penal (artículo 10), y la responsabilidad penal se genera por la comisión de “crimes recognized under international law, international human rights instruments, or domestic legislation. Such criminal liability for human rights violations that amount to a criminal offence, shall apply to principals, accomplices and accessories,”, de nuevo volviéndose al posible reconocimiento de deberes internacionales implícitos (si los entes no estatales tienen poderes implícitos, también pueden tener deberes implícitos, especialmente si los primeros tienen en cuenta necesidades sociales, considero). Por otra parte, se exige a los Estados a que, cuando ello sea posible, prevean jurisdicción universal frente a violaciones de derechos humanos que constituyan crímenes (art. 10.11).

El tratado posteriormente aborda exigencias de cooperación mutua para permitir la implementación de los compromisos previamente referidos, frente a cuestiones probatorias, congelación y recuperación de activos, protección de víctimas directas e indirectas, representantes y testigos; y sobre la interpretación y aplicación del DIDH, entre otras cuestiones (art. 11). Por otra parte, es interesante que se estipula que sólo será posible negar el reconocimiento e implementación de decisiones foráneas sobre las cuestiones cobijadas por el tratado si no se respetó el debido proceso, si hay incompatibilidad con una decisión judicial local contradictoria o si se afecta el orden público del Estado en cuestión. En cuanto a la declinación de la cooperación en materia penal, se dice que el secreto bancario no podrá ser una razón para tal rechazo, algo que está presente en otros instrumentos sobre cooperación internacional en materia penal, como ha apuntado Jan Klabbers.

Otras cuestiones que llamaron mi atención incluyen el hecho de que se diga en el artículo 13 que los artículos no afectan ni prejuzgan sobre otras obligaciones internacionales de los Estados, pues bien podía decirse en este punto que tampoco se afecta ni prejuzga sobre las posibles obligaciones internacionales de las empresas, dejando así claro que el tratado tan sólo aborda los pilares de protección y remedios (en términos de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de 2011). Combatiendo la fragmentación, y respondiendo a laudos y decisiones que ponen en entredicho la potestad regulatoria del Estado (hay buenas excepciones), el artículo 13 dispone que los Estados parte aceptan que las negociaciones futuras de tratados sobre comercio e inversiones garanticen que tales acuerdos “shall not contain any provisions that conflict with the implementation of this Convention and shall ensure upholding human rights in the context of business activities by parties benefiting from such agreements”; y que frente a los acuerdos ya existentes y futuros se efectúe una interpretación que limite lo menos posible su capacidad de respetar y garantizar derechos humanos (art. 13.7). Lo anterior puede ser relevante frente al estándar del trato justo y equitativo en el derecho de la protección de los inversores extranjeros, pues se basa en las expectativas legítimas y razonables y, así, vía interpretación sistemática el poder regulatorio del Estado (no arbitrario, por supuesto) se considerará legítimo si persigue fines convencionales referentes al proyecto de instrumento comentado.

También se propone la creación de un Comité, que al igual que otros puede emitir comentarios generales y examinar los informes de los Estados parte, siendo interesante y destacable que se diga que los comentarios generales se basarán en sus apreciaciones frente a informes de los Estados y frente a la información suministrada por “other stakeholders”, los cuales pueden no tener ciertos intereses que sí afectan a los Estados, incluidas las presiones (como la descarada e inaceptable de Trump contra Ecuador por intereses de empresas que fabrican y venden leche de fórmula). El Comité basa su actividad en los deberes estatales (“on the measures [States Parties] have taken to give effect to their undertakings under this Convention”).

Adicionalmente, se exigiría, de adoptarse y autenticarse el texto tal y como está, a los Estados tener mecanismos de supervisión para asegurar la implementación efectiva del acuerdo, lo cual evidentemente exige (y llamaría la atención sobre la necesidad de hacerlo, generando potenciales cambios en la cultura empresarial y estatal, algo que puede ser muy beneficioso a mediano plazo) a los Estados monitorear la actividad empresarial. Se dice que los Estados deben proteger las políticas del acuerdo de intereses comerciales y de otra índole (¡siendo loable el reconocer la amenaza de que dar preferencia a aquellos intereses afecte cuestiones sobre derechos humanos!); recalca la intensidad y especial atención que debe darse cuando hay una proximidad de riesgo frente a zonas de conflicto, incluso cuando hay relaciones empresariales en tal entorno (art. 15.4, reflejando ideas similares a las que se han ofrecido en el contexto del Global Compact o Pacto Mundial).

En cuanto a los sujetos que podrían ser parte en el tratado, al igual que ocurre con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo, actores no estatales (¡abordando una problemática sobre violaciones no estatales!) como las organizaciones internacionales regionales con competencias sobre la materia (art. 15.10) podrían adherir o confirmar formalmente el acuerdo bajo la redacción actual (artículo 15.8 a 15.11), teniendo en tal caso una organización tal un número de votos equivalente al de sus miembros que sean parte en el acuerdo, pero no pudiendo votar si ya lo hicieron sus miembros, o viceversa.

Los corchetes en el artículo 15.12 demuestran que aún no se ha definido (siquiera provisionalmente) cuál es el número mínimo de aceptaciones de consentimiento en vincularse por el tratado requerido para que el instrumento entre en vigor, siendo este un potencial punto álgido que se mueva entre el deseo de una entrada en vigor rápida o garantizada y no dilatada perpetuamente y otro posible anhelo de participación amplia que de mayor legitimidad o robustez simbólica y de participación al tratado. Por otra parte, el tratado  admite reservas, según se dice en el artículo 15.14 (con la condición general prevista en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 19) de que no se contravenga su objeto y fin). Las enmiendas podrían hacerse con un voto a favor de dos tercios de Estados (y organizaciones, se entiende) parte presentes y votantes, vinculando en caso de ser aceptada, naturalmente, sólo a quienes consientan en el texto enmendado. A diferencia de lo que se ha dicho frente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Observación General 26 del Comité de Derechos Humanos), este tratado sí admitiría denuncia, que surtiría efectos un año tras la notificación al respecto (art. 15.19) y, finalmente, es notable que en la penúltima de las disposiciones finales se mencionen como versiones igualmente auténticas los seis idiomas oficiales de las Naciones Unidas (árabe, chino, inglés, francés, ruso y español), algo diciente en un mundo con una china más asertiva en el que (con toda razón) se recela de la administración Trump e intentos hegemónicos estadounidenses, que no han sido muy favorables a iniciativas multilaterales que puedan afectar precisamente sus intereses (por ejemplo, el Estatuto de Roma). Dicho esto, la versión “no intervencionista” de China (agresiva con los reconocimientos de Taiwan, algo que en latinoamérica ha sido puesto de manifiesto recientemente) también genera ciertas preocupaciones, como se han expresado frente a potenciales casos en África (sobre inspección digital y otras cuestiones).

Hay cosas positivas, otras que sólo reiteran sin avances ni desarrollo progresivo, y otras controvertidas. Con todo, espero que el tratado no frene potenciales desarrollos (interamericanos y en otros ámbitos, perfectamente complementarios al tratado, los Principios y diversos estándares), así como tampoco pudo ser un freno la adopción de los Principios Rectores…

P.S. Como muy bien dijo mi amiga Florencia Wegher (aquí y aquí), en el texto del proyecto se echa de menos siquiera alguna referencia a los mecanismos alternativos de resolución de controversias, omisión que me parece errada pues ignora proyectos interesantes como uno sobre arbitraje en materia de empresas y derechos humanos en el que ha venido trabajando Claes Cronstedt. La omisión de tales referencias y de alguna mención más valiente a las obligaciones directas de las empresas no se compadece con la referencia a mecanismos estatales y no estatales, judiciales y no judiciales, en el desarrollo del tercer pilar del Marco y de los Principios rectores y en la práctica (ejemplo positivo de Adidas) y me parece, además, descarada, si se considera que a ellas sin duda se les conceden acciones internacionales directas en el derecho de las inversiones extranjeras, con decisiones a menudo, por decir lo menos, polémicas. Tristemente, intereses económicos, desvíos de atención invocando estándares “voluntarios” (que no protegen ni garantizan los mismo que el hard law, como he argumentado en distintos textos y presentaciones) y otras estrategias han vencido al sentido común y a la solidaridad…

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