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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Según anotó el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, hoy 26 de mayo de 2020 la Corte Interamericana de Derechos Humanos adoptó una primera decisión en el contexto de la pandemia del Covid-19. La resolución en cuestión corresponde a la adopción de medidas urgentes (vid. artículo 27 del Reglamento de la Corte, cuyo cumplimiento puede ser supervisado por el mismo órgano judicial) que se emitieron en relación con la supervisión del cumplimiento de la sentencia de la Corte en el caso Vélez Loor vs. Panamá, y en ella se resuelve señalar a Panamá que debe proteger el derecho a la salud y otros derechos humanos, como los relativos a la vida y a la integridad personal, de quienes se encuentren en centros de migrantes, lo que exige que se de acceso “a servicios de salud esenciales sin discriminación a todas las personas que se encuentran en las Estaciones de Recepción Migratoria La Peñita y Laja Blanca, incluyendo detección temprana y tratamiento del COVID-19″. 

Cabe anotar que, entre los factores de riesgo señalados por los representantes de la víctima, se encontraba la perpetuación de las detenciones (“las medidas implementadas por las autoridades panameñas para contener la propagación del COVID-19, en particular la restricción de la circulación interna y el cierre de las fronteras, “han exacerbado la situación de privación de libertad”, de modo que “la[s] situaci[ones] de detención”, que antes “[podían] llegar a durar entre semanas y meses”, ahora se habrían convertido en detenciones indefinidas”), las condiciones de hacinamiento (párr. 7), o la ausencia de atención médica primaria y medidas frente a casos de contagio (ibid.). La presidenta de la Corte Interamericana tomó nota de estas alegaciones, y manifestó que “La solicitud alude a alegadas condiciones de hacinamiento y sobrepoblación en la Estación de Recepción Migratoria La Peñita, ubicada en la zona fronteriza de la Provincia de Darién, que impedirían adoptar las medidas de higiene y de distanciamiento social para prevenir el contagio del COVID-19 entre las personas allí retenidas por cuestiones migratorias, así como a la alegada falta de atención médica adecuada para las personas migrantes en dicho centro. Los hechos que las representantes alegan estarían afectando a un grupo de personas determinables”.

En cuanto a la constatación de extrema gravedad la presidenta también observó que un centro “continúa albergando un alto número de personas que supone, al menos, siete veces más de lo que permitiría su capacidad, lo cual puede favorecer la propagación del COVID-19″, y que las observaciones presentadas por Panamá “no explica[n] cómo se cumplen los estándares de la Organización Mundial de la Salud ante un nivel de sobrepoblación tan elevado”. En últimas, se concluye que “el requisito de irreparabilidad del daño se cumple debido a que la situación de extrema gravedad y urgencia de las personas retenidas en la Estación de Recepción Migratoria La Peñita y en Laja Blanca podría tener consecuencias irreparables a sus derechos a la salud, integridad personal y vida” (subrayado añadido).

Esta decisión es importante, en tanto pone de manifiesto cómo en el contexto de medidas para enfrentar la pandemia (al igual que en relación con otras como por ejemplo, aunque no solamente, aquellas relativas a la llamada lucha contra el terrorismo) las obligaciones internacionales de los Estados subsisten, y que si bien puede haber ciertas suspensiones o restricciones lícitas, según han dicho otros órganos de supervisión internacional, es importante garantizar que las medidas estatales en la coyuntura actual sean vigiladas para evitar abusos o el incumplimiento de exigencias como las relativas a la no discriminación (cuya exigencia es incluso imperativa o de ius cogens, como ha señalado en diversas ocasiones la propia Corte (ver aquí [OC-18/03] o aquí [OC-24/17, párr. 61]).

Lo anterior se constata y recuerda en una propia Declaración de la CorteIDH frente a la pandemia: “COVID-19 y Derechos Humanos: los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”, en donde se dice que “En estos momentos, especial énfasis adquiere garantizar de manera oportuna y apropiada los derechos a la vida y a la salud de todas las personas bajo la jurisdicción del Estado sin discriminación alguna, incluyendo a los adultos mayores, las personas migrantes, refugiadas y apátridas, y los miembros de las comunidades indígenas“, subrayado añadido. Ciertamente, como han dicho agentes de organizaciones interancionales, ni en la pandemia actual ni en otras situaciones pueden admitirse la xenofobia o la discriminación en razón de nacionalidad u otros factores. Bienvenida sea la decisión, y ojalá se cumpla, como corresponde.

P.S. Un Comité y un relator de derechos humanos de las Naciones Unidas con mandatos referidos a los derechos de migrantes acaban de emitir una nota orientadora conjunta en la que se reiteran algunos de los puntos discutidos en este post. Igualmente, en un comunicado del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se enfatiza la necesidad de que las medidas estatales de restricción o suspensión cumplan estrictamente con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, recordando que no todo vale en tiempos de crisis; mientras que otra declaración conjunta de entes como la OMS advierte sobre la necesidad de impedir condiciones de hacinamiento en centros de detención. Esto reitera la importancia de la supervisión internacional cuando los Estados incumplan o haya un riesgo de que no observen sus compromisos y deberes por acción u (como en este caso) omisión. Espero que, siguiendo la doctrina del control de convencionalidad, lo señalado por la Corte sea tenido en cuenta por Estados diferentes a Panamá (e incluyéndole, por supuesto), tal y como recientemente la Corte Constitucional de Colombia tuvo en cuenta una decisión de la Corte Interamericana en un caso políticamente sensible sobre el derecho de apelar que tiene un ex-ministro.

La crisis generada por el COVID-19 a lo largo y ancho del planeta no ha impedido que la Universidad Nacional de Cuyo –ubicada en Mendoza y uno de los polos académicos más importantes de Argentina– siga adelante con sus actividades de formación en derechos humanos. Este año, la V edición de la Competencia Internacional de Derechos Humanos CUYUM 2020 se adapta a los tiempos de pandemia y modifica su etapa presencial en Mendoza por la modalidad virtual. Las CUYUM están destinadas a estudiantes de la carrera de Derecho y otras afines a las Ciencias Sociales, tanto de Argentina como del extranjero.

Un aspecto muy interesante de la competencia es que todos los y las participantes recibirán una formación integral en derechos humanos previo al inicio del concurso, a través de clases magistrales-virtuales dictadas por prestigiosos especialistas en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta modalidad es una magnífica iniciativa de la coordinación –a cargo del área de derechos humanos de la Facultad de Derecho– y que permite que todos los equipos nivelen sus conocimientos de cara al certamen, además de recibir una formación específica en la materia.

Además de esta primera etapa de formación, las CUYUM 2020 contarán con dos etapas más: una fase preliminar mediante la presentación de memoriales escritos por cada equipo participante (fase escrita) y una etapa oral-virtual a través de videoconferencia, para los equipos finalistas. En esta ronda final, según detalla la organización en la página del concurso, los finalistas “elaborarán o modificarán su memorial inicial y tendrán una audiencia final oral-virtual frente a los magistrados donde sólo expondrán sus argumentos de réplica y dúplica, y eventualmente serán interrogados”.

Ronda final de las CUYUM 2019, desarrollada en la modalidad presencial en Mendoza, Argentina (Cortesía UNCuyo)

El caso hipotético de este año –Salomé Fernández y otras c. Estado de Malbecland– fue elaborado por el Prof. Juan Pablo Albán, ex abogado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y actual profesor de la Universidad Andina Simón Bolívar. Los hechos del caso sobre el que “litigarán” los participantes plantea interesantes conflictos en materia de libertad de expresión, derecho de reunión y derechos sexuales y reproductivos.

Por último, si bien la mera participación en los moot court lleva implícito un enorme aprendizaje teórico-práctico, otro aspecto que no se puede soslayar es el premio para los ganadores. La Facultad de Derecho de la UNCuyo otorgará dos becas que cubrirán los gastos de matriculación para realizar un Máster y/o Doctorado a elección en la misma facultad, además de la distinción especial de rigor. En definitiva, las CUYUM son una excelente oportunidad para que estudiantes de todo el mundo conozcan más o profundicen en el estudio del sistema interamericano de derechos humanos. En noviembre, ¡Nos vemos (virtualmente) en Mendoza!

Más información, documentos oficiales e inscripciones aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Los medios de comunicación han difundido ampliamente, con toda justificación, las conclusiones adoptadas el 7 de enero de 2020 por parte del Comité de Derechos Humanos en el asunto Ioane Teitiota contra Nueva Zelanda. El denunciante reclamó contra la devolución a su Estado de nacionalidad, Kiribati, por parte del Estado denunciado, tras el rechazo de su solicitud de reconocimiento de estatuto de refugiado. Según los argumentos de la parte denunciante, los efectos del cambio climático y el incremento en el nivel del mar generaron situaciones de riesgo tales como la escasez de agua potable y en condiciones adecuadas, riesgos de violencia generados por luchas desatadas como consecuencia de la disminución del territorio habitable, problemas para cultivar y subsistir, y otros. Un tribunal neozelandés manifestó al respecto que el señor Teitiota no era un refugiado en términos convencionales (párr. 2.8), y que los riesgos invocados constituían conjeturas (párr. 2.9). La Corte Suprema de Nueva Zelanda, por su parte, consideró que no podía excluirse la posibilidad eventual de que “degradation resulting from climate change or other natural disasters could “create a pathway into the Refugee Convention or other protected person jurisdiction”. El peticionario respondió a ciertos argumentos neozelandeses sosteniendo que:

“For climate change refugees, the risk of serious harm arises from environmental factors indirectly caused by humans, rather than from violent acts […] The author faces an intermediate risk of serious harm in Kiribati, which is losing land mass and can be expected to survive as a country for 10 to 15 more years. The author appealed the decision of the Immigration and Protection Tribunal because he disagreed with the Tribunal’s determination as to the timeframe within which serious harm to the author would occur. The author states that the expert report he provided to the Immigration and Protection Tribunal confirms his claims […] The author’s life, along with the lives of his wife and children, will be at risk as the effects of climate change worsen”.

Como puede verse, el caso reviste un gran interés e importancia hoy día, ante los estragos (para mi, innegables) del cambio climático y los riesgos que se generan, entre otros, para los seres humanos. Pasemos a ver qué dijo el Comité de Derechos Humanos frente al caso examinado.

Por una parte, rechazó los argumentos neozelandeses contrarios a la identificación del peticionario como presunta víctima con legitimación para interponer la reclamación. Según el Comité, a mi juicio de forma adecuada, al respecto ha de demostrarse o bien que una conducta del Estado afectó derechos convencionalmente protegidos, o que una afectación tal es inminente (párr. 8.4), lo cual supone que si determinada práctica o estándar potencialmente negativo no ha sido aplicada en perjuicio de alguien, para que esa persona pueda reclamar, la norma o práctica en cuestión “must in any event be applicable in such a way that the alleged victim’s risk of being affected is more than a theoretical possibility”. Adicionalmente, en cuanto a la inminencia, el Comité consideró que no ha de indagarse sobre presuntas violaciones pasadas sino por la posible inminencia de una deportación de alguien, siendo entonces pertinente analizar si ello conllevaría un riesgo real y no meramente hipotético, por ejemplo relativo a la ausencia de agua potable, empleo o violencia por luchas sobre la tierra (8.5). Para el Comité, el peticionario alegaba riesgos concretos de esta naturaleza, por lo cual era procedente estudiar su petición. En palabras del Comité:

“[T]he author sufficiently demonstrated, for the purpose of admissibility, that due to the impact of climate change and associated sea level rise on the habitability of the Republic of Kiribati and on the security situation in the islands, he faced as a result of the State party’s decision to remove him to the Republic of Kiribati a real risk of impairment to his right to life under article 6 of the Covenant. Accordingly, the Committee considers that articles 1 and 2 of the Optional Protocol do not constitute an obstacle to the admissibility of the communication”.

En cuanto al fondo del asunto, el Comité recuerda que frente a devoluciones a un lugar de origen contras las que se reclame por considerarlas potencialmente (o ya) contrarias al derecho internacional de los derechos humanos, “the risk must be personal, that it cannot derive merely from the general conditions in the receiving State, except in the most extreme cases […] there is a high threshold for providing substantial grounds to establish that a real risk of irreparable harm exists” (párr. 9.3). Dicho esto, el análisis de alegaciones al respecto exige tener en cuenta todos los hechos y circumstancias pertinentes, incluyendo a la situación general de derechos humanos en un Estado. Adicionalmente, el Comité recuerda, como es correcto, que el principio de no devolución no se restringe en cuanto a su aplicabilidad a los refugiados (“it may also require the protection of aliens not entitled to refugee status”).

Dicho lo anterior, el Comité pasa a recordar su visión no restrictiva del derecho a la vida, que exige a los Estados la adopción de medidas positivas de protección teniendo en cuenta que el derecho abarca el poder disfrutar de una vida en condiciones dignas y libre de actos u omisiones que causen una muerte no natural o prematura (párr. 9.4). En consecuencia, los Estados deben adoptar medidas de garantía frente a “reasonably foreseeable threats and life-threatening situations that can result in loss of life”, contraviniendo su deber al respecto si omiten adoptarlas con diligencia incluso si no se materializan las amenazas (ídem). A la luz de estas consideraciones, el Comité estimó pertinente recordar que la degradación medioambiental ciertamente puede comprometer el goce efectivo del derecho a la vida como consecuencia del hecho de que “severe environmental degradation can adversely affect an individual’s well-being and lead to a violation of the right to life” (párr. 9.5).

Curiosamente, a partir de este momento, para mi, el Comité da un salto, y pasa de hablar de las condiciones de riesgo objetivo para situarse en la perspectiva de las autoridades internas que tomaron decisiones tendientes a la expulsión del peticionario, análisis típico del Comité al analizar casos sobre presunta violación de prohibiciones de devolución, que adolece del problema de que, a pesar de un riesgo real, podría hallar una ausencia de violación de deberes si las autoridades analizaron de forma razonable, lo cual cambia al protagonista del análisis, que debería ser el ser humano en cuanto a su protección efectiva en el caso concreto. Esto se demuestra por el hecho de que acto seguido, el Comité comienza afirmando que “the Committee recalls that it must assess whether there was clear arbitrariness, error or injustice in the evaluation by the State party’s authorities of the author’s claim that when he was removed to the Republic of Kiribati he faced a real risk of a threat to his right to life under article 6 of the Covenant” (subrayado añadido). Es decir, el Comité pasa a analizar la arbitrariedad, o no, de las decisiones y evaluaciones internas, siendo más conveniente a mi juicio (como en cierta medida se sugiere en los votos disidentes, uno de los cuales habla de los problemas de salubridad del agua en Kiribati) hablar de los riesgos para el peticionario. En caso contrario, se reduce en mucho el análisis del Comité, que en últimas no estimó que hubiese contravención de obligaciones en el caso.

A juicio del Comité, se debía tener en cuenta que las medidas de Kiribati para mitigar los riesgos se consideraron como razonables en términos de protección, aunque los disensos cuestionan que se anulase el riesgo como tal, postura con la que concuerdo, en lugar de la mayoritaria. Para la mayoría:

The Committee notes that the State party’s authorities thoroughly examined this issue and found that the Republic of Kiribati was taking adaptive measures to reduce existing vulnerabilities and build resilience to climate change-related harms. Based on the information made available to it, the Committee is not in a position to conclude that the assessment of the domestic authorities that the measures by taken by the Republic of Kiribati would suffice to protect the author’s right to life under article 6 of the Covenant was clearly arbitrary or erroneous in this regard, or amounted to a denial of justice”.

En lo concerniente a las situaciones extremas en las que sea procedente tener en consideración una situación intensa general adversa al goce y ejercicio de los derechos humanos, el Comité estimó que tales situaciones se presentan cuando hay riesgo por la mera presencia en un lugar y la exposición a violencia al respecto (es interesante que el Comité diga expresamente que los actores no estatales pueden causar daño y afectaciones a los derechos humanos, párrs. 9.7). Sin embargo, en el caso concreto se concluyó que el peticionario no logró demostrar arbitrariedad o error por parte de las autoridades internas (ídem, párrs. 9.9, 9.12) y, en consecuencia, una posible denegación de justicia (denial of justice), por ejemplo no demostrando falta de acceso al agua o su insalubridad o cómo su consumo podría conducir a una muerte prematura (párr. 9.8).

Uno de los apartados más difundidos es aquel en el cual el Comité reconoce que las afectaciones cambiadas por detrimento medioambiental que pueden ser pertinentes no se limitan a afectaciones súbitas causadas por fenómenos como tormentas o inundaciones, pudiendo también tenerse en cuenta algunas generadas en un mayor lapso de tiempo (de hecho, esta idea ya había sido manifestada por autoridades de Nueva Zelanda). Incluso, se añade que puede activarse la protección debida antes de la concreción de riesgos graves. En palabras del propio Comité:

“The Committee takes note of the observation of the Immigration and Protection Tribunal that climate change-induced harm can occur through sudden-onset events and slowonset processes. Reports indicate that sudden-onset events are discrete occurrences that have an immediate and obvious impact over a period of hours or days, while slow-onset effects may have a gradual, adverse impact on livelihoods and resources over a period of months to years. Both sudden-onset events (such as intense storms and flooding) and slow-onset processes (such as sea level rise, salinization, and land degradation) can propel cross-border movement of individuals seeking protection from climate change-related harm.  The Committee is of the view that without robust national and international efforts, the effects of climate change in receiving states may expose individuals to a violation of their rights under articles 6 or 7 of the Covenant, thereby triggering the non-refoulement obligations of sending states. Furthermore, given that the risk of an entire country becoming submerged under water is such an extreme risk, the conditions of life in such a country may become incompatible with the right to life with dignity before the risk is realized” (subrayado añadido, párr. 9.11).

A pesar de su conclusión adversa al peticionario en el caso concreto, y de la puerta que abrió el párrafo recién citado, se rescata que el Comité afirme al final de su análisis que los deberes y la responsabilidad de los Estados involucrados subsiste y es continua, y que en consecuencia deben tener en cuenta información que vaya surgiendo en un futuro (párr. 9.14).

El experto Sancin, como adelanté, cuestionó el no haberse tenido en cuenta por parte del Comité la distinción entre agua potable y adecuada para la salud, por ejemplo para los hijos (un hijo del peticionario desarrolló problemas sanguíneos tras su llegada a Kiribati, donde no había nacido, por ejemplo); mientras que Laki Muhumuza, también en un disenso, cuestionó el excesivo umbral exigido por el Comité para poder tener en cuenta las situaciones generales de un destino de deportación como excesivo. A su parecer, que comparto, debía equilibrarse la exigencia con una consideración efectiva de todos los hechos y circunstancias del potencial destino, para que el umbral no resultase inalcanzable (párr. 3 de su opinión individual). Además, recordó cómo el propio Comité ha sostenido que las afectaciones medioambientales constituyen serias amenazas para la vida de las generaciones presentes y futuras (párr. 4); y afirmó que la dificultad para tener acceso a agua fresca en condiciones adecuadas como consecuencia de las condiciones medioambientales en Kiribati debía haber sido considerada como de riesgo suficiente para impedir la devolución, incluso si la dificultad de acceso a la misma no era absoluta. Además, en cuanto a los cultivos, siguiendo una lógica semejante, afirmó que sería absurdo (counterintuitive dijo, en realidad) esperar a que se presentasen múltiples muertes para estimar que había un riesgo. En últimas, cuestionó que a pesar de mencionarlo, el Comité no tuvo en cuenta que podía haber un riesgo de “a livelihood short of the dignity that the Convention seeks to protect” (párr. 5). También dijo, con toda razón, que el hecho de que (muchos) otros sufran afectaciones similares no niega las afectaciones a los derechos humanos del peticionario. Concluyo con el ejemplo que ofrece al respecto:

“The fact that this is a reality for many others in the country, does not make it any more dignified for the persons living in such conditions. New Zealand’s action is more like forcing a drowning person back into a sinking vessel, with the “justification” that after all there are other voyagers on board. Even as Kiribati does what it takes to address the conditions; for as long as they remain dire, the life and dignity of persons remains at risk”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En la esperada decisión sobre medidas provisionales, que acaba de adoptarse y publicarse, y fue resuelta de una manera que me parece satisfactoria en términos humanos y políticos y, a su vez, impecable desde un punto de vista jurídico, la Corte ha ordenado a Myanmar tomar medidas que prevengan tanto la comisión de actos realizados con la intención de destruir, total o parcialmente, a los Rohingya, como la conspiración, incitación, complicidad o tentativa en relación con actos de tal naturaleza. Como se ha dicho en otros espacios, la iniciativa de Gambia se suma a otras que se han presentado ante la Corte Penal Internacional y Argentina (ver aquí y aquí), combinando las distintas acciones complementarias que ofrecen diversos foros, sin que haya a mi parecer litis pendentiae en virtud de la diversidad de bases jurídicas y derechos invocados ante cada uno de ellos. Por ende, las acciones concertadas, que persiguen un fin similar de protección, no son mutuamente excluyentes.

En su decisión, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) afirma varias cosas interesantes, que de paso son más satisfactorias que las conclusiones que ofreció en el asunto sobre las Islas Marshall.

Por una parte, la Corte sostuvo que el hecho de que un Estado tenga el apoyo de otro(s) o de organizaciones internacionales en cuanto a la invocación de pretensiones no excluye la posible existencia de una disputa entre él y otra parte a un tratado (párr. 25). Además, afirmó que la identificación de la existencia de una disputa o controversia es una cuestión sustantiva que debe determinarse de forma objetiva, en lugar de constituir un asunto procedimental (párr. 26). Al respecto, también recordó su postura según la cual es posible inferir la existencia de una controversia de afirmaciones hechas bilateralmente o incluso en foros multilaterales, llamando la atención por ejemplo sobre el rechazo del Estado demandado frente a conclusiones de un informe de una Misión de las Naciones Unidas sobre la posible comisión de genocidio contra los Rohingya y afirmaciones hechas en el seno de la Asamblea General de la ONU (párr. 27). Llama la atención, como apunta Priya Pillai, que la CIJ identifique la plausibilidad con base en pronunciamientos no vinculantes. A mi juicio esto es acertado, pues estamos en una etapa cautelar frente a alegatos de desmanes graves y, por ende, posibles tragedias, que permiten tener en cuenta análisis serios y darles credibilidad en esta etapa.

Adicionalmente, y precisamente en cuanto a las inferencias, la Corte recordó que hay casos en los cuales el silencio frente a acusaciones o aseveraciones que hagan razonable esperar una reacción o respuesta (“circumstances where a response is called for”) puede permitir identificar la existencia de una disputa, lo que a su juicio es pertinente tener en cuenta (y concuerdo con la Corte) en el caso examinado dada la gravedad de las acusaciones en cuestión (párr. 28), precisamente relativas a lo que algunos llaman el “crimen de crímenes”.

Además, la Corte enfatizó que en la etapa de decisión sobre emitir órdenes de medidas cautelares no es necesario o incluso pertinente aseverar que han existido contravenciones de deberes jurídicos, debiendo limitarse el análisis a la conclusión sobre la posibilidad de que se hayan violado estándares sobre cuyo estudio tenga competencia la Corte en el caso (párr. 30).

Otro tema interesante es el relativo a interpretaciones que eviten vaciar de contenido a determinadas disposiciones de un instrumento convencional. Al respecto, la Corte concluye que es importante distinguir entre ciertas acciones que pueden tomar órganos de las Naciones Unidas a solicitud de sus miembros frente a posibles actos de genocidio, contempladas en el artículo VIII de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de aspectos relativos a la capacidad de las partes a la misma para solicitar a la CIJ como órgano judicial la resolución de diferencias con otra(s) parte(s) (párr. 35), que surge del artículo IX de la misma, ocupándose en consecuencia los dos artículos en cuestión de aspectos diversos y complementarios para hacer frente a asuntos graves como los que la Convención busca prevenir y sancionar, lo que, a su vez, constituye una estrategia de prevención en términos de disuasión, según la Corte (párr. 51), que dice “provisions concerning the duty to punish also have a deterrent and therefore a preventive effect or purpose”.

La CIJ también examinó la existencia de standing o legitimación activa del Estado demandante, especialmente dada la aseveración de Myanmar de que su capacidad para presentar una demanda era subsidiaria al derecho de los afectados o las víctimas (párr. 39). La Corte aborda esta cuestión de forma adecuada, analizando cuál es la razón de ser de la Convención y, en consecuencia, qué clase de intereses protege. La conclusión, que es la única que a mi juicio era correcta en cuanto a esta discusión, es que el tratado en cuestión protege intereses comunes o compartidos (párr. 41), relativos a la prevención y no impunidad de actos genocidas, por lo que no cabe hablar de equilibrios “contractuales” o ventajas e intereses particulares en el marco de las relaciones convencionales que genera (y, claro, de haberse analizado la costumbre creo yo que iguales conclusiones procederían). En virtud de lo anterior, se afirma que:

[N]ot only a specially affected State, may invoke the responsibility of another State party with a view to ascertaining the alleged failure to comply with its obligations erga omnes partes, and to bring that failure to an end”.

La anterior conclusión ya está decantada y aceptada, pero no por ello deja de ser valiosa y crucial, en tanto permite a diversos actores fomentar la defensa de quienes no pueden tener acceso a ciertos foros internacionales, y generar una percepción de responsabilidad mutua (no exenta en ciertos casos de política, pero no hablemos ahora de la llamada intervención humanitaria…)

A efectos de poder ordenar medidas provisionales (el cumplimiento de las cuales, cabe recordar, es jurídicamente obligatorio), la Corte afirma, como lo ha hecho en anteriores ocasiones, que la finalidad de las mismas es preservar derechos invocados por las partes, siempre y cuando ellos sean plausibles (párrs. 43, 47), lo que supone que no es necesario determinar de forma concluyente que ellos existen en la etapa del análisis de aquellas medidas (párr. 44). Además, ha de existir un vínculo entre tales derechos (plausibles) cuya protección se busca y las medidas provisionales concretas que se solicitan y, posteriormente, se ordenan (ídem).

Myanmar argumentó en su momento que era necesario demostrar la presencia de un dolus specialis presente en las conductas que plausiblemente se habrían cometido (párr. 48), algo que rechaza la Corte (párr. 56) al afirmar que la gravedad de las acusaciones no es un factor que exija determinar la existencia de esa intención específica de destrucción total o parcial de un grupo religioso, étnico, nacional o racial. Por el contrario, la Corte identifica la existencia de una correlación entre los derechos tanto del demandante como Estado que busca promover el cumplimiento de la Convención, como de los miembros del grupo que sería perseguido, con las obligaciones del demandado (párr. 52) y el objetivo de prevenir y sancionar actos de genocidio (párr. 56). Nótese cómo la Corte no tiene en cuenta únicamente los derechos estatales, y los relaciona con la defensa de los derechos de los destinatarios últimos de la Convención, dada su naturaleza.

Como nota curiosa, debe apuntarse que la Corte toma nota de cómo la Asamblea General de la ONU condenó violaciones abusos sistemáticos, graves y generalizados en el Estado de Rakhine, en Myanmar, sufridos por los Rohingya (párr. 54), distinción semántica que, a mi parecer, tal vez carece de diferencia en términos jurídicos y ha llevado a confusiones en cuanto a la protección frente a violaciones/abusos no estatales (empresariales y demás).

Nota: este escrito se enmarca en el proyecto “Los nuevos retos de la Corte Internacional de Justicia como mecanismo de solución de controversias internacionales.

Por Nicolás Carrillo Santarelli 

El asesinato de Soleimani, llevado a cabo con base en una orden emitida por Donald Trump, no sólo constituyó una maniobra arriesgada que pone en riesgo la volatilidad de una región ya convulsa, sino que adicionalmente contraviene estándares fundamentales del derecho internacional contemporáneo que, precisamente, pusieron fin a la posibilidad de que los Estados recurriesen de forma lícita a la fuerza en términos flexibles, y pueden considerarse como manifestación de las normas de coexistencia (en términos de Friedmann) que, precisamente, buscan evitar fricciones que puedan desencadenar en conflictos interestatales, sabiduría ignorada por la administración estadounidense que, de haberse seguido, habría permitido evitar respuestas como la (también ilícita) iraní de atacar a blancos estadounidenses, siendo esta última también contraria a postulados de legítima defensa al tener un carácter de retaliación en lugar de uno defensivo.

En cuanto a los argumentos ofrecidos por la administración Trump, en términos de que Soleimani “estaba planeando ataques”, ya se ha demostrado la falsedad e inexistencia de una inminencia (como confirman algunas fuentes). En cuanto a esta supuesta motivación, no se puede evitar recordar cómo la agresión estadounidense contra Irak se llevó a cabo con base en falsos argumentos de legítima defensa preventiva que aludían a inexistentes armas de destrucción masiva. En cuanto al argumento de que el asesinato constituiría una respuesta a actos contra recintos diplomáticos, no se ha efectuado siquiera una argumentación seria de atribución directa de las conductas en cuestión a Irán. También se ha esgrimido en Estados Unidos que la operación estaría respaldada por una autorización del 2002 (¡por favor!), entre otras razones que no suponen ningún argumento legal de peso o seriedad, especialmente porque más que defensa frente a un ataque sufrido, la operación parece tener tintes de retaliación e intimidación, por fuera de la órbita del jus ad bellum.

Precisamente al mencionar este último régimen, podrían preguntarse algunos si, en todo caso, la operación habría respetado el DIH o jus in bello, en tanto Soleimani sería según ellos un combatiente y, en consecuencia, un objetivo legítimo. Al respecto, podría tenerse en cuenta que la regulación de los conflictos armados internacionales (como este interestatal) se activa desde el primer ataque por parte de un Estado contra otro. En este sentido, en su comentario al artículo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949, el Comité Internacional de la Cruz Roja sostiene que:

“The applicability of humanitarian law would thenceforth be not only related to the declared will of States but would also depend on objective and factual criteria stemming from the notion of armed conflict introduced in Article 2(1), making it applicable as soon as a State undertakes hostile military action(s) against another State”.

Ahora bien, como yo interpreto la situación en términos de DIH, si bien el mismo comenzaría a aplicarse, esto no hace que el ataque a Soleimani sea necesariamente permitido a su luz. ¿Por qué? Por razones teleológicas y sistemáticas. Efectivamente, en caso contrario los Estados podrían evadir sus compromisos convencionales y sus deberes consuetudinarios en términos de respeto a la vida de seres humanos, incluyendo agentes de otros Estados, simplemente iniciando un acto contrario al jus ad bellum, lo cual sería paradójico, contrario a una interpretación y aplicación sistemática del derecho internacional, además de atentar contra el telos de normas involucradas. A mi parecer, esto constituiría un abuso del derecho, contrario a la buena fe y principios generales del derecho internacional, y a consideraciones como aquella del Ex iniuria ius non oritur. Además, lejos de un teatro de hostilidades el ataque violó el derecho internacional de los derechos humanos al constituir una privación arbitraria de la vida, como dijo la misma relatora especial de la ONU sobre ejecuciones extrajudiciales, Agnes Callamard.

Pasando al terreno de las relaciones internacionales, frente a los realistas que piensen que el derecho no ha de incidir en la toma de decisiones de forma efectiva o directa, me permito opinar que el ataque es políticamente irresponsable, interna e internacionalmente. Tiene el potencial para generar desestabilización y escalamiento, como se ha identificado por los propios analistas y políticos estadounidenses y demuestran los hechos de la (ilícita) respuesta iraní y posibles retaliaciones en la sombra o contra distintos objetivos. Nos enfrentamos a craso error con repercusiones graves, probablemente motivada por intereses políticos en tiempos de reelección e impeachment. Irónicamente, el ataque fue ordenado por el presidente actual de los Estados Unidos de América, quien precisamente criticó a Obama (a quien no le falta culpa, pues su política sobre asesinatos selectivos ha servido para ampliar los escenarios de ataques de forma excesiva) en su momento diciendo que atacaría a Irán por motivos políticos. Pues Trump ha optado por esta estrategia y por amenazar con cometer crímenes internacionales como el ataque a bienes culturales en Irán, protegidos por el DIH, cuya afectación sería un crimen de guerra y atenta contra la cultura de toda la humanidad, como se mencionó incluso en el caso de Ahmed al-Faqi al-Mahdi ante la Corte Penal Internacional (aunque recordemos que Trump perdonó hace poco, contraviniendo su responsabilidad de mando, a un integrante de los Navy Seals, Eddie Gallagher, descrito por conocidos y compañeros como un hombre “malo”, misma palabra que un medio estadounidense empleó para referirse a Soleimani, paradójicamente).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Según se informa aquí, y tras la publicación de un borrador del Comité de Derechos Humanos sobre el tema que comenté con anterioridad, el día 13 de diciembre del año en curso se presentará un informe sobre protesta social y su relación con el goce y ejercicio de los derechos humanos por parte de la CIDH y su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. El siguiente apartado del comunicado de prensa es muy diciente sobre la relevancia y pertinencia de la cuestión:

En un contexto en el cual las protestas vuelven a ser parte del paisaje cotidiano de la región, la CIDH y su Relatoría Especial presentan el informe temático Protesta y Derechos Humanos, con  el cual esperan contribuir al mejor entendimiento de las obligaciones estatales dirigidas a garantizar, proteger y facilitar las protestas pacíficas y las manifestaciones públicas. Para la CIDH y su Relatoría Especial, el diálogo debería ser el camino a privilegiar por parte de los actores estatales frente a las demandas ciudadanas, así como adoptar estándares claros para guiar el uso de la fuerza como recurso último para enfrentar situaciones de violencia en el marco de protestas”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como anunció Yuval Shany el 14 de noviembre, y puede verse en la página web del Comité de Derechos Humanos, este órgano convencional publicó hace poco su borrador revisado de Comentario General Nº 37 sobre el derecho de reunión pacífica. El Comité hace un llamado a la academia, Estados, órganos universales o regionales de derechos humanos, instituciones nacionales e internacionales y a la sociedad civil a enviarle sus comentarios sobre el borrador al correo ccpr@ohchr.org

El borrador y futuro comentario no podrían haber sido publicados en un momento más oportuno, teniendo en cuenta las expresiones populares, movilizaciones y protestas aquí en Colombia y en otros lares, tanto en la región (siendo notable el caso chileno) como en otras. El borrador puede descargarse aquí. Por el momento únicamente está disponible en su versión inglesa, aunque se dice que pronto estarán disponibles las versiones en español y francés.

Entre algunos aspectos interesantes que he encontrado en el texto, se encuentran los siguientes apartados:

“8. The recognition of the right of peaceful assembly imposes a corresponding obligation on States parties to respect and ensure the exercise of the right. This requires States to allow such assemblies to take place with no unwarranted interference and, whenever it is needed, to facilitate the exercise of the right and to protect the participants. The right of peaceful assembly is not absolute, but any restrictions must be narrowly drawn. There are, in effect, limitations on the limitations that may be imposed.

11. The way in which public assemblies are conducted changes over time, and the same applies to their context. This may in turn affect the way in which the right is to be approached by the authorities. For example, emerging technologies present new spaces and opportunities as well as challenges for the exercise of the right of peaceful assembly. Communication technologies often play an integral role in organizing and monitoring, but also in impeding assemblies. Surveillance technologies can be used to detect threats of violence and thus to protect the public, but they could also infringe on the privacy and other rights of participants and bystanders. A range of less-lethal weapons, as well as remote-controlled weapons systems, have become available for use during the policing of assemblies, which can restrain or increase the force that is employed during assemblies. Moreover, there is increased private ownership of public spaces. Considerations such as these need to inform a contemporary understanding of the legal framework required to give full effect to article 21.

35. States parties hold the primary responsibility as far as the realization of the right of peaceful assembly is concerned. Private entities and the broader society, however, may be expected to accept some level of disruption, if this is required for the exercise of the right of peaceful assembly. Business enterprises have a responsibility to respect human rights, including the right of peaceful assembly.

40. The right of peaceful assembly is not absolute. While the right may be limited, there is a presumption against restrictions. The onus is on the authorities to justify any restrictions, and where this onus is not met, article 21 is violated.Restrictions are not permissible unless they can be shown to have been provided for by law, and are necessary and proportionate to the permissible grounds for restrictions enumerated in article 21, and discussed below. The imposition of any restrictions should be guided by the objective of facilitating the right, rather than seeking unnecessary and disproportionate limitations to it. Restrictions should not be aimed at discouraging participation in assemblies, potentially causing a chilling effect.

41. Where the imposition of restrictions on an assembly is contemplated, the authorities should, where appropriate, consider intermediate or partial restrictions, rather than viewing the choice as one between no intervention and prohibition. It is, moreover, often preferable to allow an assembly to take place and to decide afterwards whether measures should be taken regarding transgressions during the event, rather than to impose prior restraints in an attempt to eliminate all risks.

42.        Any restrictions on participation in peaceful assemblies should in principle be based on a differentiated or individualized assessment of the conduct of the individual and the assembly concerned. Blanket restrictions on participation in peaceful assemblies are presumptively disproportionate.

46. Restrictions, moreover, must also be shown to be proportionate, which requires a value [judgment/ assessment], balancing the nature and the extent of the interference against the reason for interfering. If the former outweighs the latter, the restriction is disproportionate and thus not permissible

67. The increased privatization of public spaces highlights the fact that assembly rights may require some recognition on private property that is open to the public. The interests of private owners have to be given due weight, but may have to be limited if the participants have no other reasonable way to convey their message to their target audience. Assemblies held on privately owned property with the consent of the owners enjoy the same protection as other assemblies.

70. The wearing of face coverings or other disguises by assembly participants, such as hoods or masks, may form part of the expressive element of a peaceful assembly or serve to counter reprisals, also in the context of new surveillance technologies, and serve to protect privacy. Assembly participants should not be prohibited from wearing face coverings where there is no demonstrable evidence of imminent violence on their part and probable cause for arrest. As such, blanket bans can only be justified on an exceptional basis.

97. Where a decision is lawfully taken to disperse an assembly, force should be avoided. Where that is not possible in the circumstances, only the minimum force necessary should be used. As far as possible, any force used should be directed against a specific individual or group of participants in an assembly. Area weapons such as chemical irritants dispersed at a distance (tear gas) and water cannon tend to have indiscriminate effects. When such weapons are used, all reasonable efforts should be undertaken to limit risks such as causing harm to bystanders or causing a stampede. Tear gas should not be used in confined spaces

98. Firearms are not an appropriate tool for the policing of assemblies. Firearms must never be used simply to disperse an assembly. In order to comply with international law, any use of firearms by law enforcement officials must be limited to targeted individuals in circumstances in which it is strictly necessary to confront an imminent threat of death or serious injury or, in truly exceptional circumstances, a grave and proximate threat to life. Given the threat such weapons pose to life, this minimum threshold should also be applied to the firing of rubber-coated or plastic bullets. It is never acceptable to fire indiscriminately into a crowd. Where law enforcement officials are prepared for the use of force, or violence is considered likely, the authorities must also ensure adequate medical facilities.

99. The use of unnecessary or disproportionate force may breach articles 7 and 9 of the Covenant and, where death results, may violate article 6. In an extreme case, widespread or systematic use of lethal force against participants in peaceful assemblies may constitute a crime against humanity.

100.      The State is responsible under international law for the actions and omissions of its law enforcement agencies and should promote a culture of accountability for law enforcement officials during assemblies. To enhance effective accountability, uniformed law enforcement officers should always display a form of identification during assemblies” (subrayados añadidos).

p.s. Tras una segunda lectura, creo que es importante resaltar que en el borrador se dice que las restricciones han de ser proporcionadas, que las afectaciones a la movilidad, entre otras, no hacen que una manifestación sea considerada violenta o no pacífica, al no haber intención o efectos de causación de lesiones o muerte por parte de los manifestantes; que no puede atribuirse automáticamente a un líder o movimiento como tal cualquier acto de vandalismo de participantes en protestas; que las restricciones han de ser proporcionadas (siguiendo el ya tradicional test en cuestión), debiendo tenerse en cuenta la intensidad de las afectaciones. Al respecto, si bien la afectación a movilidad (libertad de circulación, por ejemplo en términos vehiculares) u otros derechos no hace que una protesta sea considerada violenta, si puede tenerse en cuenta el nivel de afectaciones a tales derechos  para determinar si, para protegerlos, puede restringirse (proporcionada y lícitamente) el derecho de reunión, teniendo en cuenta, por ejemplo, factores como la prolongación de las manifestaciones, cuestión relevante hoy día en Chile y Colombia, por ejemplo. Además, se dice que el orden público como objetivo que motive restricciones no equivale con la aplicación de las normas internas. Dejo las imágenes pertinentes sobre estos puntos adjuntas.

En resumen: si una manifestación es pacífica, a la luz de los criterios expuestos por el Comité (preliminarmente, como borrador) y aquí resumidos, es cuando podría verse si restricciones potenciales o actuales son lícitas interna e internacionalmente, pues están cobijadas por el alcance del derecho discutido, que no es absoluto pero si exigente en cuanto a prohibir por posibles abusos estatales frente a manifestaciones aún incómodas (como sucede con la libertad de expresión, añado), que pueden (o no) ser legítimas o discutidas políticamente, y estarán en todo caso cobijadas por la libertad. En ausencia del requisito de no violencia, no estaríamos en el terreno del derecho de reunión pacífica.