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By Joel Dahlquist (Uppsala University and  The Arbitration Station Podcast)

As the first arbitral awards involving Spain’s reforms of the renewable energy industry are coming in, we are also seeing the first challenges of such awards. Some of these awards are rendered under the ICSID Convention, which means that any annulment proceeding must be brought to an ad hoc annulment committee established in accordance with the ICSID Convention. Many other arbitrations, however, are heard outside of the ICISD system. In these cases, the challenge must be brought to the domestic courts at the place of arbitration.

One example of the latter is the case Novenergia v. Spain, which was heard under the SCC Rules, with the legal seat in Stockholm. The tribunal rendered its award in February this year, ordering Spain to pay compensation of € 53,3 million for a breach of the Energy Charter Treaty’s (“ECT”) fair and equitable treatment clause.

Spanish media last week reported that the Svea Court of Appeal had “annulled” the arbitral award. This is not correct. In fact, the challenge case has only begun. Instead, the decision that the reports referred to was a procedural one: the Svea Court decided, upon request from Spain, to stay any enforcement of the award. This means that the investors cannot enforce the award, at least not in Sweden, while the challenge is pending (or until the Court reverses its order).

In the main part of its submission to the Svea Court, the Spanish government advances several arguments to support its request that the Court set aside the arbitral award. Most notably, the state argues that the arbitral tribunal exceeded its jurisdiction in hearing the case. The primary grounds for this claim are based on the recent Achmea decision by the European Court of Justice (“ECJ”).

In Spain’s view – and this was advanced also immediately after the Achmea decision, when Spain unsuccessfully asked the arbitral tribunal to reconsider its award, which was rendered just before Achmea – the arbitral tribunal did not have jurisdiction, because the arbitration clause of the ECT is incompatible with EU law. Spain claims that Article 26 of the ECT is not valid in intra-EU relations, based on the ECJ’s Achmea reasoning. As a primary ground, Spain claims that it has not agreed to arbitrate under the ECT in arbitrations brought by investors from other EU member states (Novenergia is incorporated in Luxembourg). In the alternative – if the Court finds that Article 26 does contain an offer from Spain to arbitrate – Spain argues that this offer is invalid; otherwise the ECT would allow EU member states to develop a parallel procedural system to try cases that should be properly tried within the EU judicial system.

Another noteworthy aspect of the challenge is that Spain expressly encourages Svea Court of Appeal to refer the case to the ECJ by way of a preliminary reference under Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union. Spain made this request in the alternative, i.e. if the Svea Court were to find that Article 26 of the ECT is applicable. If that is the case, Spain argues, the ECJ must be consulted. Although Swedish courts are relatively reluctant to ask for preliminary references, there is a case to be made that the ECJ did not sufficiently address the status of the Energy Charter Treaty in the Achmea decision, which only concerned intra-EU bilateral investment treaties, and not multilateral treaties, such as the ECT, to which the EU is also a party. A clarification on how the ECT fits into the post-Achmea regime would therefore be welcome.

Spain also advanced other grounds as to why the Novenergia award should be set aside, but for the wider audience of international lawyers it is clear that the EU law related aspects are the most interesting. With this development, we have now entered a new stage in the post-Achmea debate: the area of domestic courts. For example, Poland has also made a similar argument in its challenge against another arbitral award seated in Stockholm. Thus, a court in an EU member state will soon have to decide what implications the Achmea decision has for arbitrations that are legally seated within that EU member state. It is safe to say that we will hear more from these cases.

For more details on this and other investment arbitrations affected by the Achmea decision, see this recent report from Investment Arbitration Reporter.

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Por Andrés Delgado Casteleiro
Universidad Diego Portales
Antiguo investigador principal del Instituto Max Planck de Luxemburgo

Hace solo dos días, el 6 de Marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea publicó su sentencia en el asunto “República Eslovaca c Achmea”. Este caso decidido en Gran Sala puede tener una gran repercusión en el desarrollo no sólo de la futura formulación política de inversiones de la UE – incluyendo la propuesta de la Comisión para la creación de un Tribunal Multilateral de Inversiones -, sino también en el devenir de los múltiples arbitrajes intra-UE actualmente pendientes (al menos 30 de ellos son contra España por las medidas adoptadas en marco del mercado de las energías renovables).

  1. Breve historia del asunto

La sentencia del Tribunal de Justicia es una decisión más de una larga saga que se inició hace 10 años cuando por Achmea (una compañía holandesa) inició un procedimiento de arbitraje en virtud de un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) concluido entre los Países Bajos y la República Eslovaca. Achmea consideraba que una serie de medidas adoptadas por el Parlamento Eslovaco en la marco del proceso de liberalización del mercado de seguros de enfermedad privados violaban varios preceptos del TBI. La República Eslovaca con el apoyo de la Comisión Europea propuso una excepción de incompetencia del tribunal ya que, habida cuenta de su adhesión a la UE, el recurso a un tribunal arbitral previsto en el artículo 8, apartado 2, del TBI era incompatible con el Derecho de la Unión. Mediante laudo arbitral interlocutorio de 26 de octubre de 2010, el tribunal arbitral desestimó esta excepción. Finalmente, en 2012, el tribunal arbitral le dio la razón a Achmea y ordenó a Eslovaquia a pagar más de 22,1 millones de Euros en daños e intereses. Lógicamente, la República Eslovaca presentó una demanda de anulación del laudo en la sede del arbitraje (Francfort) y fue recurriendo cada desestimación de su demanda hasta que el Tribunal Supremo Civil y Penal de Alemania finalmente presentó una serie de cuestiones prejudiciales sobre la compatibilidad del TBI con los artículos 267 TFUE (Cuestiones prejudiciales), 344 TFUE (jurisdicción exclusiva del TJUE) y 18 TFUE (principio de no discriminación).

Asimismo Achmea debe ser puesto en el contexto de los varios procedimientos pendientes como la saga Micula c Rumanía, con una demanda pendiente en el Tribunal General y otra en Tribunal Supremo de Reino Unido, o los varios procedimientos por incumplimiento iniciados contra Austria, los Países Bajos, Rumanía, Eslovaquia y Suecia. La sentencia del Tribunal en Achmea resuelve cuestiones que inevitablemente iban a llegar a Luxemburgo de un modo u otro.

Esta judicialización responde a la falta de consenso entre los Estados Miembros de la UE sobre la compatibilidad de los TBI intra-UE con el Derecho de la Unión. Italia, Irlanda y Polonia han terminado o están proceso de terminarlos. La República Checa, Estonia, Grecia, España, Italia, Chipre, Letonia, Hungría, Polonia, Rumanía (todas ellas partes demandas en varios arbitrajes de inversiones) apoyaron a la República Eslovaca y a la Comisión Europea en su argumento en contra de la compatibilidad del artículo 8 del TBI República Eslovaca – Países Bajos con el Derecho de la UE. Por el contrario, Alemania, Francia, los Países Bajos, Austria y Finlandia argumentaron que el TBI y su artículo 8 sí eran compatibles con el Derecho de la Unión.

  1. La sentencia del Tribunal de Justicia

Tras unas polémicas conclusiones del Abogado General Wathelet, las cuales, como ha señalado Hestermeyer, se leen más que como un voto particular discrepante que como unas conclusiones, el Tribunal de Justicia ha publicado una sentencia en la que de las tres cuestiones planteadas sólo aborda las dos primeras: la incompatibilidad del artículo 8 del TBI con el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), y con el artículo 344 TFUE (la jurisdicción exclusiva del Tribunal), y además las trata de forma conjunta.

Tomando como punto de partida el controvertido Dictamen 2/13, el Tribunal de Justicia considera que “la autonomía del Derecho de la Unión, tanto en relación con el Derecho de los Estados miembros como con respecto al Derecho internacional, se justifica por las características esenciales de la Unión y de su Derecho relativas, en particular, a la estructura constitucional de la Unión y a la propia naturaleza de este Derecho. … Estas características han dado lugar a una red estructurada de principios, normas y relaciones jurídicas mutuamente interdependientes que vinculan recíprocamente a la propia Unión y a sus Estados miembros, y a los Estados miembros entre sí (para 33).

Para el Tribunal, en la medida en que en virtud del Artículo 8, apartado 6 del TBI permite la interpretación del Derecho vigente de la Parte contratante afectada y cualquier tratado pertinente entre las Partes contratantes y que el Derecho de la UE casa con esa definición (paras 40 y 41), un tribunal arbitral podría verse obligado a interpretar el Derecho de la UE. Al Tribunal de Justicia parece que le es indiferente el hecho de que en el procedimiento principal el tribunal arbitral no haya interpretado ningún precepto del Derecho de la UE, y que ninguno de los otros tribunales arbitrales tampoco lo hayan hecho (hasta ahora). El Tribunal considera que en la medida en que exista la mera posibilidad de que un tribunal arbitral pueda llegar a interpretar el Derecho de la UE es suficiente para que su autonomía se vea afectada. Sólo si dicho tribunal arbitral pudiera ser considerado un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros en el sentido del artículo 267 TFUE, la autonomía del Derecho de la UE no se vería vulnerada. No obstante, para el Tribunal de Justicia ese no es el caso en la medida en que al concluir un TBI los Estados “sustraen” (soustraire, en el francés original) la competencia de sus propios tribunales (para 55). Dejando de un lado la pobre elección de palabras para conceptualizar la delegación de potestades jurisdiccionales a un Tribunal internacional y que nos retrotrae al polémico párrafo 292 del Dictamen 2/15, el Tribunal de Justicia deja claro que el monopolio de interpretación es una de la premisas fundamentales de la autonomía del Derecho de la UE.

Lógicamente el Tribunal cualifica su visión expansiva de principio del Autonomía, por el que hasta la intervención de la Corte Internacional de Justicia sería contraria al Derecho de la UE en la medida en que el artículo 8 del TBI replica en cierta forma las reglas de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El Tribunal de Justicia entiende que “además de que los litigios comprendidos en el ámbito de competencias del tribunal arbitral previsto en el artículo 8 del TBI pueden tener por objeto la interpretación tanto de dicho Tratado como del Derecho de la Unión, la posibilidad de someter estos litigios a un organismo que no constituye un elemento del sistema jurisdiccional de la Unión está establecida por un tratado que no ha sido celebrado por la Unión, sino por ciertos Estados miembro.” (para 58)

Parece que el hecho de que la UE no sea parte del TBI es la puntilla que demuestra que artículo 8 del TBI vulnera el principio de autonomía de la UE. Este párrafo va a ser sin lugar a dudas el aspecto más comentado y sobre el que va a ser más necesario reflexionar para comprender cuales son las consecuencias de esta sentencia más allá de la invalidez de los TBI intra-EU que contengan cláusulas idénticas al artículo 8 del TBI República Eslovaca -Países Bajos.

Por ejemplo, España se encuentra inmersa en un mar de procedimientos de arbitraje de inversiones por su política de energía renovables bajo el paraguas de Tratado para la Carta de la Energía – acuerdo internacional del que la UE y sus Estados miembros son parte (acuerdo mixto). Por un lado, y vista la posición de la Comisión Europea en una reciente decisión de ayuda de Estado (para 165), uno podría argumentar que las decisiones en dichos procesos no tiene ninguna validez según el Derecho de la UE, ya que la situación fáctica (litigio intra-UE con cláusula de interpretación similar al artículo 8 TBI)) es prácticamente análoga a Achmea. Uno esperaría que el Gobierno Español utilizara este tipo de argumentos para frenar la ejecución del laudo arbitral en Eiser c España.

Por el contrario, y creo que más acertadamente, se debería diferenciar entre los TBI (acuerdos concluidos por los Estados Miembros) y el Tratado para la Carta de Energía (acuerdo mixto). En lo referente a los acuerdos mixtos, como dijo en el caso Kupferberg, el Tribunal de Justicia viene estableciendo que,  “al garantizar la observancia de los compromisos emanados de un acuerdo celebrado por las Instituciones europeas, los Estados miembros cumplen con una obligación no sólo en relación con el tercer país afectado, sino también y sobre todo con la [Unión], que ha asumido la responsabilidad de la buena ejecución del acuerdo.” De esta forma, los Estados miembros de la UE tendrían una obligación para con la UE de cumplir con los laudos arbitrales adoptados bajo el paraguas de un acuerdo mixto ya que la UE ha garantizado la buena ejecución de dicho acuerdo.

  1. Conclusiones

Como ha señalado Daniel Sarmiento, la sentencia en Achmea es una prueba más de actuación en “modo constitucional” sobre el que parece que va a operar el Tribunal bajo el mandato del Presidente Lenaerts. La sentencia reproduce el lenguaje más polémico del Dictamen 2/15 y reafirma el Dictamen 2/13 como la referencia básica a partir de ahora para examinar la compatibilidad de un Tribunal Internacional con el Derecho de la UE. Si bien esto puede parecer como una mala señal para las aspiraciones de la Comisión de establecer un Tribunal Multilateral de Inversiones, deberemos esperar al Dictamen 1/17 sobre el Acuerdo de Libre Comercio de la UE con Canadá (el polémico CETA) para saber en qué medida el carácter mixto del mismo, así como unas reglas de interpretación más estrictas, son suficientes para superar el test de compatibilidad de dicho acuerdo con el Derecho de la UE.

 

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