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Se ha estrenado la segunda temporada de “The Arbitration Station” con un primer episodio que contiene, entre otras cosas, una entrevista con el conocido profesor Loukas Mistelis de Queen Mary University London.

Inaugurado en agosto del 2017, el podcast “The Arbitration Station” cubre tanto el arbitraje de inversión como el arbitraje comercial internacional y ofrece una mezcla entretenida de las discusiones sustanciales y cotilleo arbitral. Los presentadores del podcast son Brian Kotick – un abogado estadounidense – y Joel Dahlquist Cullborg – un académico de la universidad de Uppsala especializado en arbitraje internacional.

Hay 18 episodios de la primera temporada del podcast con grandes invitados y debates de numerosas materias que abarcan desde el arbitraje deportivo a programas de postgrado en arbitraje.

Se puede bajar el primer episodio de la segunda temporada aquí.

El podcast está disponible via ITunes y Soundcloud.

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The second season of the Arbitration Station podcast recently commenced, with a season premiere featuring, among others, Professor Loukas Mistelis of Queen Mary University.

Originally launched in August 2017, the Arbitration Station podcast covers both investment and commercial arbitration and is an entertaining mix of substance and arbitration gossip. Hosts are American arbitration lawyer Brian Kotick and Joel Dahlquist Cullborg, an arbitration-focused academic at Uppsala University.

The 18 episodes of the podcast’s first season featured interesting guests and discussion on topics ranging from Redfern schedules to sports arbitration at CAS. The second season will focus, among other things, on the importance of the arbitral seat – where the hosts will interview people from around the world to discuss how arbitration works in their jurisdiction.

The first episode of season 2 is available here.

The podcast is also available on ITunes and Soundcloud.

 

Por Andrés Delgado Casteleiro
Universidad Diego Portales
Antiguo investigador principal del Instituto Max Planck de Luxemburgo

Hace solo dos días, el 6 de Marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea publicó su sentencia en el asunto “República Eslovaca c Achmea”. Este caso decidido en Gran Sala puede tener una gran repercusión en el desarrollo no sólo de la futura formulación política de inversiones de la UE – incluyendo la propuesta de la Comisión para la creación de un Tribunal Multilateral de Inversiones -, sino también en el devenir de los múltiples arbitrajes intra-UE actualmente pendientes (al menos 30 de ellos son contra España por las medidas adoptadas en marco del mercado de las energías renovables).

  1. Breve historia del asunto

La sentencia del Tribunal de Justicia es una decisión más de una larga saga que se inició hace 10 años cuando por Achmea (una compañía holandesa) inició un procedimiento de arbitraje en virtud de un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) concluido entre los Países Bajos y la República Eslovaca. Achmea consideraba que una serie de medidas adoptadas por el Parlamento Eslovaco en la marco del proceso de liberalización del mercado de seguros de enfermedad privados violaban varios preceptos del TBI. La República Eslovaca con el apoyo de la Comisión Europea propuso una excepción de incompetencia del tribunal ya que, habida cuenta de su adhesión a la UE, el recurso a un tribunal arbitral previsto en el artículo 8, apartado 2, del TBI era incompatible con el Derecho de la Unión. Mediante laudo arbitral interlocutorio de 26 de octubre de 2010, el tribunal arbitral desestimó esta excepción. Finalmente, en 2012, el tribunal arbitral le dio la razón a Achmea y ordenó a Eslovaquia a pagar más de 22,1 millones de Euros en daños e intereses. Lógicamente, la República Eslovaca presentó una demanda de anulación del laudo en la sede del arbitraje (Francfort) y fue recurriendo cada desestimación de su demanda hasta que el Tribunal Supremo Civil y Penal de Alemania finalmente presentó una serie de cuestiones prejudiciales sobre la compatibilidad del TBI con los artículos 267 TFUE (Cuestiones prejudiciales), 344 TFUE (jurisdicción exclusiva del TJUE) y 18 TFUE (principio de no discriminación).

Asimismo Achmea debe ser puesto en el contexto de los varios procedimientos pendientes como la saga Micula c Rumanía, con una demanda pendiente en el Tribunal General y otra en Tribunal Supremo de Reino Unido, o los varios procedimientos por incumplimiento iniciados contra Austria, los Países Bajos, Rumanía, Eslovaquia y Suecia. La sentencia del Tribunal en Achmea resuelve cuestiones que inevitablemente iban a llegar a Luxemburgo de un modo u otro.

Esta judicialización responde a la falta de consenso entre los Estados Miembros de la UE sobre la compatibilidad de los TBI intra-UE con el Derecho de la Unión. Italia, Irlanda y Polonia han terminado o están proceso de terminarlos. La República Checa, Estonia, Grecia, España, Italia, Chipre, Letonia, Hungría, Polonia, Rumanía (todas ellas partes demandas en varios arbitrajes de inversiones) apoyaron a la República Eslovaca y a la Comisión Europea en su argumento en contra de la compatibilidad del artículo 8 del TBI República Eslovaca – Países Bajos con el Derecho de la UE. Por el contrario, Alemania, Francia, los Países Bajos, Austria y Finlandia argumentaron que el TBI y su artículo 8 sí eran compatibles con el Derecho de la Unión.

  1. La sentencia del Tribunal de Justicia

Tras unas polémicas conclusiones del Abogado General Wathelet, las cuales, como ha señalado Hestermeyer, se leen más que como un voto particular discrepante que como unas conclusiones, el Tribunal de Justicia ha publicado una sentencia en la que de las tres cuestiones planteadas sólo aborda las dos primeras: la incompatibilidad del artículo 8 del TBI con el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), y con el artículo 344 TFUE (la jurisdicción exclusiva del Tribunal), y además las trata de forma conjunta.

Tomando como punto de partida el controvertido Dictamen 2/13, el Tribunal de Justicia considera que “la autonomía del Derecho de la Unión, tanto en relación con el Derecho de los Estados miembros como con respecto al Derecho internacional, se justifica por las características esenciales de la Unión y de su Derecho relativas, en particular, a la estructura constitucional de la Unión y a la propia naturaleza de este Derecho. … Estas características han dado lugar a una red estructurada de principios, normas y relaciones jurídicas mutuamente interdependientes que vinculan recíprocamente a la propia Unión y a sus Estados miembros, y a los Estados miembros entre sí (para 33).

Para el Tribunal, en la medida en que en virtud del Artículo 8, apartado 6 del TBI permite la interpretación del Derecho vigente de la Parte contratante afectada y cualquier tratado pertinente entre las Partes contratantes y que el Derecho de la UE casa con esa definición (paras 40 y 41), un tribunal arbitral podría verse obligado a interpretar el Derecho de la UE. Al Tribunal de Justicia parece que le es indiferente el hecho de que en el procedimiento principal el tribunal arbitral no haya interpretado ningún precepto del Derecho de la UE, y que ninguno de los otros tribunales arbitrales tampoco lo hayan hecho (hasta ahora). El Tribunal considera que en la medida en que exista la mera posibilidad de que un tribunal arbitral pueda llegar a interpretar el Derecho de la UE es suficiente para que su autonomía se vea afectada. Sólo si dicho tribunal arbitral pudiera ser considerado un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros en el sentido del artículo 267 TFUE, la autonomía del Derecho de la UE no se vería vulnerada. No obstante, para el Tribunal de Justicia ese no es el caso en la medida en que al concluir un TBI los Estados “sustraen” (soustraire, en el francés original) la competencia de sus propios tribunales (para 55). Dejando de un lado la pobre elección de palabras para conceptualizar la delegación de potestades jurisdiccionales a un Tribunal internacional y que nos retrotrae al polémico párrafo 292 del Dictamen 2/15, el Tribunal de Justicia deja claro que el monopolio de interpretación es una de la premisas fundamentales de la autonomía del Derecho de la UE.

Lógicamente el Tribunal cualifica su visión expansiva de principio del Autonomía, por el que hasta la intervención de la Corte Internacional de Justicia sería contraria al Derecho de la UE en la medida en que el artículo 8 del TBI replica en cierta forma las reglas de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El Tribunal de Justicia entiende que “además de que los litigios comprendidos en el ámbito de competencias del tribunal arbitral previsto en el artículo 8 del TBI pueden tener por objeto la interpretación tanto de dicho Tratado como del Derecho de la Unión, la posibilidad de someter estos litigios a un organismo que no constituye un elemento del sistema jurisdiccional de la Unión está establecida por un tratado que no ha sido celebrado por la Unión, sino por ciertos Estados miembro.” (para 58)

Parece que el hecho de que la UE no sea parte del TBI es la puntilla que demuestra que artículo 8 del TBI vulnera el principio de autonomía de la UE. Este párrafo va a ser sin lugar a dudas el aspecto más comentado y sobre el que va a ser más necesario reflexionar para comprender cuales son las consecuencias de esta sentencia más allá de la invalidez de los TBI intra-EU que contengan cláusulas idénticas al artículo 8 del TBI República Eslovaca -Países Bajos.

Por ejemplo, España se encuentra inmersa en un mar de procedimientos de arbitraje de inversiones por su política de energía renovables bajo el paraguas de Tratado para la Carta de la Energía – acuerdo internacional del que la UE y sus Estados miembros son parte (acuerdo mixto). Por un lado, y vista la posición de la Comisión Europea en una reciente decisión de ayuda de Estado (para 165), uno podría argumentar que las decisiones en dichos procesos no tiene ninguna validez según el Derecho de la UE, ya que la situación fáctica (litigio intra-UE con cláusula de interpretación similar al artículo 8 TBI)) es prácticamente análoga a Achmea. Uno esperaría que el Gobierno Español utilizara este tipo de argumentos para frenar la ejecución del laudo arbitral en Eiser c España.

Por el contrario, y creo que más acertadamente, se debería diferenciar entre los TBI (acuerdos concluidos por los Estados Miembros) y el Tratado para la Carta de Energía (acuerdo mixto). En lo referente a los acuerdos mixtos, como dijo en el caso Kupferberg, el Tribunal de Justicia viene estableciendo que,  “al garantizar la observancia de los compromisos emanados de un acuerdo celebrado por las Instituciones europeas, los Estados miembros cumplen con una obligación no sólo en relación con el tercer país afectado, sino también y sobre todo con la [Unión], que ha asumido la responsabilidad de la buena ejecución del acuerdo.” De esta forma, los Estados miembros de la UE tendrían una obligación para con la UE de cumplir con los laudos arbitrales adoptados bajo el paraguas de un acuerdo mixto ya que la UE ha garantizado la buena ejecución de dicho acuerdo.

  1. Conclusiones

Como ha señalado Daniel Sarmiento, la sentencia en Achmea es una prueba más de actuación en “modo constitucional” sobre el que parece que va a operar el Tribunal bajo el mandato del Presidente Lenaerts. La sentencia reproduce el lenguaje más polémico del Dictamen 2/15 y reafirma el Dictamen 2/13 como la referencia básica a partir de ahora para examinar la compatibilidad de un Tribunal Internacional con el Derecho de la UE. Si bien esto puede parecer como una mala señal para las aspiraciones de la Comisión de establecer un Tribunal Multilateral de Inversiones, deberemos esperar al Dictamen 1/17 sobre el Acuerdo de Libre Comercio de la UE con Canadá (el polémico CETA) para saber en qué medida el carácter mixto del mismo, así como unas reglas de interpretación más estrictas, son suficientes para superar el test de compatibilidad de dicho acuerdo con el Derecho de la UE.

 

Puedes seguir a Andrés Delgado en twitter en @ADCasteleiro

Comparto mi contribución para el diario El País sobre el laudo arbitral del caso Filipinas v China.

Christian Sommer (Universidad Nacional de Córdoba) ha publicado su libro Laudos arbitrales del CIADI, donde analiza el reconocimiento y ejecución de laudos adoptados en arbitrajes de inversión en Argentina. ¡Felicitaciones!

 

Hoy se ha publicado la sentencia del Tribunal Arbitral constituido sobre la base del Anexo VII de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en el caso de la República de Filipinas contra la República Popular de China (PCA Case Nº 2013-19). El Tribunal Arbitral afirma su jurisdicción negando que la ausencia de China en los procedimientos prive al Tribunal de competencia, dice que no ha habido abuso de procedimiento por parte de Filipinas y niega la existencia de un ‘tercero indispensable’ (cf. sentencia de la CIJ en el caso Timor oriental, 1995). El párrafo dispositivo completo se puede leer a continuación:

IX. DECISION

413. For the above reasons, the Tribunal unanimously:

A. FINDS that the Tribunal was properly constituted in accordance with Annex VII to the Convention.

B. FINDS that China’s non-appearance in these proceedings does not deprive the Tribunal of jurisdiction.

C. FINDS that the Philippines’ act of initiating this arbitration did not constitute an abuse of process.

D. FINDS that there is no indispensable third party whose absence deprives the Tribunal of jurisdiction.

E. FINDS that the 2002 China–ASEAN Declaration on Conduct of the Parties in the South China Sea, the joint statements of the Parties referred to in paragraphs 231 to 232 of this Award, the Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia, and the Convention on Biological Diversity, do not preclude, under Articles 281 or 282 of the Convention, recourse to the compulsory dispute settlement procedures available under Section 2 of Part XV of the Convention.

F. FINDS that the Parties have exchanged views as required by Article 283 of the Convention.

G. FINDS that the Tribunal has jurisdiction to consider the Philippines’ Submissions No. 3, 4, 6, 7, 10, 11, and 13, subject to the conditions noted in paragraphs 400, 401, 403, 404, 407, 408, and 410 of this Award.

H. FINDS that a determination of whether the Tribunal has jurisdiction to consider the Philippines’ Submissions No. 1, 2, 5, 8, 9, 12, and 14 would involve consideration of issues that do not possess an exclusively preliminary character, and accordingly RESERVES consideration of its jurisdiction to rule on Submissions No. 1, 2, 5, 8, 9, 12, and 14 to the merits phase.

I. DIRECTS the Philippines to clarify the content and narrow the scope of its Submission 15 and RESERVES consideration of its jurisdiction over Submission No. 15 to the merits phase.

J. RESERVES for further consideration and directions all issues not decided in this Award.

Judge Richard J. Goldstone has published a lecture on whether there is a global ethic of international judges. In his lecture, he briefly refers to the problem of judges sitting as arbitrators in the following paragraph:

One potentially worrying activity of full-time international judges relates to their sitting as paid international arbitrators. Many of the judges of the International Court of Justice (ICJ) have accepted such positions. It has been a contentious issue. As full-time and fully paid members of the ICJ, judges should devote their time and work solely to that court. In most domestic jurisdictions, judges are usually strictly limited in the amount and nature of outside remunerated work they may accept. However, as I have been informed by former members of the ICJ, such outside work has been found acceptable over many years.20 Nevertheless, the judges of the ICTY took a contrary view. In its early years, one of the judges on the ICTY accepted paid work as an arbitrator. The other judges objected to this on the ground that once appointed to the ICTY, judges should devote their full time and attention to its work. That judge preferred his work as an arbitrator and resigned from the tribunal.

It is a quite important paragraph coming from a senior judge. I would say, however, that such practice is not “potentially worrying” anymore; it is actually worrying, particularly after the events on the arbitration between Croatia and Slovenia. Moreover, it can be affirmed that such practice is not generally perceived as acceptable at present, as evidenced by last Saturday’s formidable lecture by Professor Philippe Sands at the closing ceremony of the ESIL 2015 Conference.

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