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The Lauterpacht Centre for International Law, is organising its first residential Investment Law and Arbitration course from 17 to 21 September 2018 together with Cambridge Judge Business School. It will provide an advanced introduction to international investment law in the context of public international law and practice, focusing on recent developments. The relevant information may be found here.

 

Por Andrés Delgado Casteleiro
Universidad Diego Portales
Antiguo investigador principal del Instituto Max Planck de Luxemburgo

Hace solo dos días, el 6 de Marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea publicó su sentencia en el asunto “República Eslovaca c Achmea”. Este caso decidido en Gran Sala puede tener una gran repercusión en el desarrollo no sólo de la futura formulación política de inversiones de la UE – incluyendo la propuesta de la Comisión para la creación de un Tribunal Multilateral de Inversiones -, sino también en el devenir de los múltiples arbitrajes intra-UE actualmente pendientes (al menos 30 de ellos son contra España por las medidas adoptadas en marco del mercado de las energías renovables).

  1. Breve historia del asunto

La sentencia del Tribunal de Justicia es una decisión más de una larga saga que se inició hace 10 años cuando por Achmea (una compañía holandesa) inició un procedimiento de arbitraje en virtud de un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) concluido entre los Países Bajos y la República Eslovaca. Achmea consideraba que una serie de medidas adoptadas por el Parlamento Eslovaco en la marco del proceso de liberalización del mercado de seguros de enfermedad privados violaban varios preceptos del TBI. La República Eslovaca con el apoyo de la Comisión Europea propuso una excepción de incompetencia del tribunal ya que, habida cuenta de su adhesión a la UE, el recurso a un tribunal arbitral previsto en el artículo 8, apartado 2, del TBI era incompatible con el Derecho de la Unión. Mediante laudo arbitral interlocutorio de 26 de octubre de 2010, el tribunal arbitral desestimó esta excepción. Finalmente, en 2012, el tribunal arbitral le dio la razón a Achmea y ordenó a Eslovaquia a pagar más de 22,1 millones de Euros en daños e intereses. Lógicamente, la República Eslovaca presentó una demanda de anulación del laudo en la sede del arbitraje (Francfort) y fue recurriendo cada desestimación de su demanda hasta que el Tribunal Supremo Civil y Penal de Alemania finalmente presentó una serie de cuestiones prejudiciales sobre la compatibilidad del TBI con los artículos 267 TFUE (Cuestiones prejudiciales), 344 TFUE (jurisdicción exclusiva del TJUE) y 18 TFUE (principio de no discriminación).

Asimismo Achmea debe ser puesto en el contexto de los varios procedimientos pendientes como la saga Micula c Rumanía, con una demanda pendiente en el Tribunal General y otra en Tribunal Supremo de Reino Unido, o los varios procedimientos por incumplimiento iniciados contra Austria, los Países Bajos, Rumanía, Eslovaquia y Suecia. La sentencia del Tribunal en Achmea resuelve cuestiones que inevitablemente iban a llegar a Luxemburgo de un modo u otro.

Esta judicialización responde a la falta de consenso entre los Estados Miembros de la UE sobre la compatibilidad de los TBI intra-UE con el Derecho de la Unión. Italia, Irlanda y Polonia han terminado o están proceso de terminarlos. La República Checa, Estonia, Grecia, España, Italia, Chipre, Letonia, Hungría, Polonia, Rumanía (todas ellas partes demandas en varios arbitrajes de inversiones) apoyaron a la República Eslovaca y a la Comisión Europea en su argumento en contra de la compatibilidad del artículo 8 del TBI República Eslovaca – Países Bajos con el Derecho de la UE. Por el contrario, Alemania, Francia, los Países Bajos, Austria y Finlandia argumentaron que el TBI y su artículo 8 sí eran compatibles con el Derecho de la Unión.

  1. La sentencia del Tribunal de Justicia

Tras unas polémicas conclusiones del Abogado General Wathelet, las cuales, como ha señalado Hestermeyer, se leen más que como un voto particular discrepante que como unas conclusiones, el Tribunal de Justicia ha publicado una sentencia en la que de las tres cuestiones planteadas sólo aborda las dos primeras: la incompatibilidad del artículo 8 del TBI con el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), y con el artículo 344 TFUE (la jurisdicción exclusiva del Tribunal), y además las trata de forma conjunta.

Tomando como punto de partida el controvertido Dictamen 2/13, el Tribunal de Justicia considera que “la autonomía del Derecho de la Unión, tanto en relación con el Derecho de los Estados miembros como con respecto al Derecho internacional, se justifica por las características esenciales de la Unión y de su Derecho relativas, en particular, a la estructura constitucional de la Unión y a la propia naturaleza de este Derecho. … Estas características han dado lugar a una red estructurada de principios, normas y relaciones jurídicas mutuamente interdependientes que vinculan recíprocamente a la propia Unión y a sus Estados miembros, y a los Estados miembros entre sí (para 33).

Para el Tribunal, en la medida en que en virtud del Artículo 8, apartado 6 del TBI permite la interpretación del Derecho vigente de la Parte contratante afectada y cualquier tratado pertinente entre las Partes contratantes y que el Derecho de la UE casa con esa definición (paras 40 y 41), un tribunal arbitral podría verse obligado a interpretar el Derecho de la UE. Al Tribunal de Justicia parece que le es indiferente el hecho de que en el procedimiento principal el tribunal arbitral no haya interpretado ningún precepto del Derecho de la UE, y que ninguno de los otros tribunales arbitrales tampoco lo hayan hecho (hasta ahora). El Tribunal considera que en la medida en que exista la mera posibilidad de que un tribunal arbitral pueda llegar a interpretar el Derecho de la UE es suficiente para que su autonomía se vea afectada. Sólo si dicho tribunal arbitral pudiera ser considerado un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros en el sentido del artículo 267 TFUE, la autonomía del Derecho de la UE no se vería vulnerada. No obstante, para el Tribunal de Justicia ese no es el caso en la medida en que al concluir un TBI los Estados “sustraen” (soustraire, en el francés original) la competencia de sus propios tribunales (para 55). Dejando de un lado la pobre elección de palabras para conceptualizar la delegación de potestades jurisdiccionales a un Tribunal internacional y que nos retrotrae al polémico párrafo 292 del Dictamen 2/15, el Tribunal de Justicia deja claro que el monopolio de interpretación es una de la premisas fundamentales de la autonomía del Derecho de la UE.

Lógicamente el Tribunal cualifica su visión expansiva de principio del Autonomía, por el que hasta la intervención de la Corte Internacional de Justicia sería contraria al Derecho de la UE en la medida en que el artículo 8 del TBI replica en cierta forma las reglas de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El Tribunal de Justicia entiende que “además de que los litigios comprendidos en el ámbito de competencias del tribunal arbitral previsto en el artículo 8 del TBI pueden tener por objeto la interpretación tanto de dicho Tratado como del Derecho de la Unión, la posibilidad de someter estos litigios a un organismo que no constituye un elemento del sistema jurisdiccional de la Unión está establecida por un tratado que no ha sido celebrado por la Unión, sino por ciertos Estados miembro.” (para 58)

Parece que el hecho de que la UE no sea parte del TBI es la puntilla que demuestra que artículo 8 del TBI vulnera el principio de autonomía de la UE. Este párrafo va a ser sin lugar a dudas el aspecto más comentado y sobre el que va a ser más necesario reflexionar para comprender cuales son las consecuencias de esta sentencia más allá de la invalidez de los TBI intra-EU que contengan cláusulas idénticas al artículo 8 del TBI República Eslovaca -Países Bajos.

Por ejemplo, España se encuentra inmersa en un mar de procedimientos de arbitraje de inversiones por su política de energía renovables bajo el paraguas de Tratado para la Carta de la Energía – acuerdo internacional del que la UE y sus Estados miembros son parte (acuerdo mixto). Por un lado, y vista la posición de la Comisión Europea en una reciente decisión de ayuda de Estado (para 165), uno podría argumentar que las decisiones en dichos procesos no tiene ninguna validez según el Derecho de la UE, ya que la situación fáctica (litigio intra-UE con cláusula de interpretación similar al artículo 8 TBI)) es prácticamente análoga a Achmea. Uno esperaría que el Gobierno Español utilizara este tipo de argumentos para frenar la ejecución del laudo arbitral en Eiser c España.

Por el contrario, y creo que más acertadamente, se debería diferenciar entre los TBI (acuerdos concluidos por los Estados Miembros) y el Tratado para la Carta de Energía (acuerdo mixto). En lo referente a los acuerdos mixtos, como dijo en el caso Kupferberg, el Tribunal de Justicia viene estableciendo que,  “al garantizar la observancia de los compromisos emanados de un acuerdo celebrado por las Instituciones europeas, los Estados miembros cumplen con una obligación no sólo en relación con el tercer país afectado, sino también y sobre todo con la [Unión], que ha asumido la responsabilidad de la buena ejecución del acuerdo.” De esta forma, los Estados miembros de la UE tendrían una obligación para con la UE de cumplir con los laudos arbitrales adoptados bajo el paraguas de un acuerdo mixto ya que la UE ha garantizado la buena ejecución de dicho acuerdo.

  1. Conclusiones

Como ha señalado Daniel Sarmiento, la sentencia en Achmea es una prueba más de actuación en “modo constitucional” sobre el que parece que va a operar el Tribunal bajo el mandato del Presidente Lenaerts. La sentencia reproduce el lenguaje más polémico del Dictamen 2/15 y reafirma el Dictamen 2/13 como la referencia básica a partir de ahora para examinar la compatibilidad de un Tribunal Internacional con el Derecho de la UE. Si bien esto puede parecer como una mala señal para las aspiraciones de la Comisión de establecer un Tribunal Multilateral de Inversiones, deberemos esperar al Dictamen 1/17 sobre el Acuerdo de Libre Comercio de la UE con Canadá (el polémico CETA) para saber en qué medida el carácter mixto del mismo, así como unas reglas de interpretación más estrictas, son suficientes para superar el test de compatibilidad de dicho acuerdo con el Derecho de la UE.

 

Puedes seguir a Andrés Delgado en twitter en @ADCasteleiro

LA POLÍTICA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE INVERSIONES INTERNACIONALES: INCERTIDUMBRES, RETOS Y OPORTUNIDADES

·      Temática de la conferencia:

Nos complace presentar la conferencia internacional “La política europea en materia de inversiones internacionales: incertidumbres, retos y oportunidades”, que tendrá lugar los dias 20 y 21 de marzo de 2017 en la Facultad de Derecho de Zaragoza. Entre los ponentes que han confirmado su participación se hallan: Javier Díez Hochleitner (Universidad Autónoma de Madrid y Baker & McKenzie), Julio González García (Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional de la Universidad Complutense de Madrid), Luis Hinojosa (Universidad de Granada), Jan Kleinheisterkamp (London School of Economics, Reino Unido), Catharine Titi (CNRS y CREDIMI, Universidad de Borgoña, Francia) y José Antonio Zamora Rodríguez (MiNECO).

  La conferencia centra su atención en las múltiples cuestiones jurídicas que se han planteado a raíz de la inclusión de las inversiones extranjeras directas en el artículo 207 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.  Entre los temas que se desean abordar en esta conferencia, destacan los siguientes: la controvertida naturaleza de la competencia de la UE en materia de política comercial; las repercusiones que el ejercicio de dicha competencia -a través de la creación de un tribunal en materia de inversiones- puede tener sobre el principio de autonomía del derecho de la UE y la competencia exclusiva del TJUE en la materia; la responsabilidad financiera relacionada con los tribunales de resolución de litigios entre inversores y Estados establecidos por acuerdos internacionales en los que la UE sea parte; la propuesta comunitaria de creación de un tribunal multilateral de inversiones; los últimos acontecimientos jurídicos en relación con CETA, el futuro de TTIP y las otras negociaciones en las que la UE se encuentra actualmente inmersa; y el relevante papel que  la sociedad civil ha asumido en estas materias.

·      Envío de propuestas:

Se invita a participar a académicos tanto senior como junior –incluidos estudiantes pre- y post-doctorales-, así como abogados. Los resúmenes extensos de las propuestas –de un mínimo de 600 palabras- se enviarán a la directora de la conferencia (katiafachgomez@gmail.com) junto con los datos personales e institucionales y un CV actualizado. Tanto estos resúmenes como los trabajos definitivos se pueden presentar en inglés o en español.

El comité científico de esta conferencia internacional se encargará de analizar y seleccionar estos resúmenes. Los trabajos seleccionados por el comité científico se presentarán en la conferencia. Lamentamos no poder cubrir los gastos de transporte y alojamiento de los participantes.

·      Cronograma:

– Plazo para enviar resúmenes –31 de diciembre de 2016.

-Información sobre los resúmenes remitidos- 8 de enero de 2017.

-Plazo para enviar el trabajo definitivo (2.000-4.000 palabras)-1 de marzo de 2017.

– La conferencia internacional tendrá lugar en la Facultad de Derecho de Zaragoza el 20 y 21 de marzo de 2017.

– En el marco del Proyecto de investigación DER2016-76986- (“Unión Europea en el contexto de los Tratados de nueva generación: entre la reforma institucional y la protección social”) se desea realizar una publicación colectiva con los trabajos más destacados que se presenten en la conferencia. La fecha de entrega de la versión definitiva de los trabajos seleccionados por el comité científico (4.000-7.000 palabras) es el 30 de abril de 2017.

Para participar en el congreso, es necesario inscribirse aquí.

Christian Sommer (Universidad Nacional de Córdoba) ha publicado su libro Laudos arbitrales del CIADI, donde analiza el reconocimiento y ejecución de laudos adoptados en arbitrajes de inversión en Argentina. ¡Felicitaciones!

 

En el Diario Oficial de UE de ayer 3 de noviembre de 2015 se ha publicado la solicitud de dictamen de la Comisión Europea al TJUE sobre la competencia para firmar y celebrar el Acuerdo de Libre Comercio con Singapur. Estás son las preguntas:

Solicitud de dictamen presentada por la Comisión Europea de conformidad con el artículo 218 TFUE, apartado 11

(Dictamen 2/15)

(2015/C 363/22)

Lengua de procedimiento: todas las lenguas oficiales

Parte solicitante

Comisión Europea (representantes: U. Wölker, B. De Meester, M. Kocjan, R. Vidal Puig, agentes)

Cuestión planteada al Tribunal de Justicia

¿Tiene la Unión las competencias necesarias para firmar y celebrar por sí sola el Acuerdo de Libre Comercio con Singapur? Más concretamente:

-¿Qué disposiciones del Acuerdo entran dentro de la competencia exclusiva de la Unión?

-¿Qué disposiciones del Acuerdo entran dentro de la competencia compartida de la Unión?

-¿Existe alguna disposición del Acuerdo que sea competencia exclusiva de los Estados miembros?

Ese es tema que vamos a debatir el próximo jueves 27 de noviembre en nuestro Foro de Arbitraje y Litigación Internacional en FIDE, que tengo el gusto de codirigir con mis colegas y amigos Francisco Garcimartín Alférez e Ignacio Díez-Picazo. Esta vez tendremos la suerte de recibir al Dr. Michael Waibel (University of Cambridge), que presentará y discutirá un estudio que viene realizando junto a Yanhui Wu (University of Sourthern California) sobre los árbitros en arbitrajes de inversión internacional, cuya versión preliminar puede consultarse aquí.  El atractivo de este estudio está no sólo en las cuestiones más estudiadas referidas a los incentivos de los árbitros y las cuestiones de reputación, sino más bien en el estudio empírico de 350 árbitros que han sido nombrados para decidir más de 400 arbitrajes en el CIADI y sobre cómo sus nombramientos y sus antecedentes influyen sobre el resultados de los arbitrajes.

Los lectores del blog quizá recuerden al Dr. Waibel, por mi comentario a su excelente libro Sovereign Defaults before International Courts and Tribunals (CUP 2011).

Después de la sesión voy a tratar de publicar un post con los datos y conclusiones relevantes de la discusión.

Actualización: Hemos tenido que posponer el seminario hasta el próximo año, porque se canceló el vuelo del ponente. Les informaré cuando tengamos una nueva fecha.

Una de las preguntas del quizz de verano del blog de arbitraje de Kluwer (Kluwer Arbitration Blog) era sobre ejecución de laudos arbitrales. Se trataba de comparar la compensación más grande otorgada jamás en la historia de los arbitrajes de inversión en el caso Yukos contra Rusia (equivalente al coste de los juegos olímpicos de invierno en Sochi) con la obtenida por Franz Sedelmayer contra el mismo país, cuya ejecución llevó más de 10 años y 60 litigios en 80 países. No es fácil imaginar el tiempo y el esfuerzo que puede implicar la ejecución de un laudo como el de Yukos.  Abajo pueden leer la pregunta y la respuesta correcta. 

 

10. In July 2014, the largest arbitration award in history, USD 51 billion, was rendered in the Yukos cases against Russia. With respect to the possibility of collecting such an award, comparisons might be made with Franz Sedelmayer, who once successfully collected a different arbitration award for expropriation against Russia. Sedelmayer says this took over 10 years and required some 60 enforcement cases and litigation in 80 countries.
How large was Sedelmayer’s award compared with Yukos?
A. 16%
B. 6%
C. 0.6%
D. 0.06%
D. 0.00006%

Answer: D. Sedelmayer’s award was for less than $3 million.

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