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Javier Díez-Hochleitner: El futuro de los acuerdos bilaterales de inversión de los Estados miembros de la UE

julio 5, 2010

Javier Díez-Hochleitner, catedrático de derecho internacional en la UAM, ha publicado un trabajo sobre “El incierto futuro de los acuerdos bilaterales de protección de inversiones celebrados por los Estados miembros de la UE” en la Revista del Club Español del Arbitraje (8/2010).  A continuación nos explica cuáles son los temas centrales del trabajo y nos propone algunas reflexiones. ¡Gracias Javier!

“El incierto futuro de los acuerdos bilaterales de protección de inversiones celebrados por los Estados miembros de la UE”

1. En 2009 el Tribunal de Justicia de la UE (TJ) declaraba en tres sentencias el incumplimiento por Austria, Finlandia y Suecia de las obligaciones derivadas del Tratado de la Comunidad Europea (TCE), tras constatar que las cláusulas sobre libre transferencia de capitales contenidas en sus acuerdos de promoción y protección de inversiones (APPRIs) con terceros países resultan contrarias al TCE (exigiendo su renegociación o denuncia). En concreto, estimaba que son incompatibles con los artículos 57.2, 59 y 60.1 TCE, en materia de libre circulación de capitales y pagos. Esta conclusión del Tribunal se puede extender a casi todos los APPRIs celebrados por los Estados miembros de la UE con terceros países.

2. Las referidas sentencias del TJ no son el único motivo que nos mueve a cuestionar el futuro de los APPRIs concluidos por los 27 con terceros países, sino que existen al menos otros dos:

a) Los APPRIs celebrados con terceros países plantean problemas de compatibilidad con otras disposiciones del antiguo TCE (actual Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa). Así se puso de relieve en el Understanding Concerning Certain U.S. Bilateral Investment Agreement, firmado en 2002 por EE.UU., la Comisión Europea y ocho Estados candidatos entonces a la adhesión a la UE. En dicho documento EE.UU. y los ocho Estados europeos se comprometían a introducir diversas enmiendas en sus acuerdos bilaterales con la finalidad de exceptuar ciertos suspuestos de las obligaciones consagradas en ellos (trato nacional, trato de la nación más favorecida, etc.).

b) Los APPRIs contienen claúsulas que inciden en ámbitos de competencia exclusiva de la UE, afirmación que cabía sostener  incluso antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y que, desde entonces, está fuera de discusión. Como se recordará, el art 207 TFUE extiende la competencia exclusiva de la UE en materia de Política Comercial Común (PCC) a las “inversiones extranjeras directas”). Ahora bien, ¿cuál es el alcance material de dicha competencia exclusiva? ¿Cubre tan sólo la fase “acceso a mercado” o también la fase “post-establecimiento”? A mi juicio, algunas de las obligaciones contenidas en los APPRIs, como la de indemnizar en caso de expropiación directa o indirecta, quedan en todo caso fuera del ámbito de la PCC.

3.  Admitida la incompatibilidad de los actuales APPRIs “extra-UE” (con terceros países) con el Derecho de la UE, ¿cuáles son las consecuencias? Entiendo que al menos dos:

a) Por un lado, la necesaria revisión del actual entramado de APPRIs “extra-UE”. Pero, ¿cómo? ¿Renegociándolos para podarlos de parte de sus contenidos (y hacerlos inservibles) o sustituyéndolos por APPRIs celebrados por la UE? Y en este último caso, ¿por APPRIs concluidos exclusivamente por la UE o a la vez por la UE y sus 27 Estados miembros, en forma de “acuerdos mixtos”? ¿O tal vez la solución se encuentre en “acuerdos marco” de la UE completados por acuerdos bilaterales de los Estados miembros? Y, en todo caso, ¿qué modelo de APPRI se seguirá?

b) Por otro lado, la pérdida de libertad de los Estados miembros para celebrar uevos APPRIs.

4. En el caso de los APPRIs “intra-UE” (celebrados entre Estados miembros, como el vigente entre la República Checa y Países Bajos, de 1991), su incompatibilidad con el Derecho de la UE es, a mi juicio, insalvable, en particular al permitir el acceso de algunos inversores de la UE (no todos) al arbitraje en sus controversias con algunos (no todos) Estados miembros.

5. Otra cuestión que queremos suscitar es la indicencia que tiene el Derecho de la UE en los arbitrajes en curso o que puedan entablarse mientras sigan en vigor los APPRIs intra-UE y extra-UE. A este respecto, las preguntas que nos planteamos son las siguientes:

a) Tratándose de APPRIs intra-UE, ¿pueden los árbitros prescindir del Derecho de la UE a la hora de pronunciar su laudo, en particular de las reglas del TFUE sobre libre competencia, sobre ayudas públicas o sobre libertades básicas del mercado interior? Así, por ejemplo, ¿podrían cuestionar la compatibilidad con el correspondiente APPRI de la obligación impuesta por un Estado de inversión al inversor extranjero de devolver una ayuda pública, en cumplimiento de una decisión de la Comisión Europea fundada en el TFUE? La admisión de la Comisión Europea como amicus curiae por tribunales arbitrales constituidos al amparo de APPRIs intra-UE (al menos en los asuntos Electrabel S.A. c. Hungría y AES c. Hungría) invita a pensar que algunos árbitros podrían considerar que (como creo) no cabe responder afirmativamente a la primera pregunta. Más aún, cabe discutir si ,a la luz del artículo 30.3 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, los árbitros no deberían considerar incluso la inaplicabilidad de parte de las disposiciones de los APPRIs en favor del Derecho de la UE.

b) En el caso de los APPRIs extra-UE, ¿qué papel deben reconocer los árbitros al Derecho de la UE, si es que le corresponde alguno?

EL INCIERTO FUTURO DE LOS ACUERDOS BILATERALES DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES CELEBRADOS POR LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPE
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