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A 10 años de una crisis económica que marcó al derecho internacional de las inversiones

noviembre 7, 2011

Por Agustín Parma

 Contexto

En el mes de diciembre de 2001 se produjo en Argentina la crisis institucional más grande de su historia. La situación causada por una serie de factores internos y externos sumados a erradas decisiones de política económica durante la década de los 90 (al menos así coinciden al describir las razones de la crisis los laudos arbitrales del CIADI) produjo una situación de emergencia en el plano político (se sucedieron 5 presidentes en tan sólo una semana), en el plano económico (con muchas aristas como la necesidad de emitir cuasi monedas para pagar los salarios estatales y la declaración de la cesación de pagos internacionales) y en el plano social (marcado por un vertiginoso aumento de la pobreza y la indigencia como consecuencia de la reducción de puestos de trabajo).

En este escenario, durante los meses siguientes, la Argentina modificó el régimen cambiario alterando la paridad 1 peso un dólar (que se mantenía desde 1991) devaluando la moneda nacional, y aplicó diversas medidas económicas (con el objeto de proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios, reactivar el funcionamiento de la economía, mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos y   reestructurar de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario). Así se dispuso la conversión a pesos de los depósitos bancarios en dólares y la congelación de las tarifas de los servicios públicos prohibiendo su actualización mediante índices de precios extranjeros (lo que incluía al índice de precios al productor de Estados Unidos –IPP-) tal como se había pactado en los contratos originarios.

Fue esta última medida (prohibición de actualización de tarifas con índices en monedas que no sean el peso argentino) la que principalmente llevó a los inversores extranjeros amparados por un TBI –y que no aceptaron la renegociación extracontractual propuesta por el Gobierno Argentino-  a demandar ante el CIADI la violación de los principios de trato justo y equitativo, entre otros, provocando una avalancha de demandas contra la Argentina (más de 40).

En estos 10 años la suerte de estas demandas ha sido diversa: muchas fueron retiradas por acuerdos extracontractuales, otras condenaron a la Argentina y otras fueron desestimadas.

Las demandas reeditaron el debate que en los años 60-70 diera origen a la formación del grupo de países denominado “Nuevo Orden Internacional Económico” ligado a lo expresado en las Resoluciones AG 1803 (XVII) y 3281 (XXIX) sobre el rol de los Estados soberanos frente a la explotación de los recursos naturales por parte de empresas extranjeras. Con esta idea, frente a las demandas ante el CIADI algunos países que también fueron demandados contemporáneamente a la Argentina, han optado por otras vías de respuesta. Mientras que la Argentina decidió incentivar el arreglo extracontractual de los conflictos y en caso de que no se alcanzara acuerdo abordar firmemente el aspecto judicial, otros países como Ecuador, Bolivia o Venezuela, optaron por denunciar el Convenio de Washington o restringir la competencia del CIADI a determinadas cuestiones.

Sin cambios sustanciales sobre jurisdicción y estándares básicos

En materia de jurisdicción, los laudos coinciden en un criterio amplio de revisión por parte del tribunal que no aporta elementos nuevos a las líneas interpretativas ya existentes (la excepción podría ser el laudo Wintershall Aktiengesellschaft del 8 de diciembre de 2008).

En el análisis de los estándares de trato justo y equitativo y no discriminación, tampoco se observan grandes cambios sobre las líneas interpretativas sostenidas por laudos anteriores, aunque encontramos algunas excepciones como el planteo del rol de las expectativas legítimas de ganancia y la frustración de las mismas como elemento determinante de una violación al principio de trato justo y equitativo.

El debate del margen de acción de un estado ante una crisis económica que afecte intereses esenciales

La parte neurálgica de los laudos y de las defensas de Argentina se centraron en el debate sobre la determinación del margen de reacción por parte de un Estado soberano ante una crisis económica. Aquí se plantea como tema central la tensión natural que surge de la vocación de supervivencia o conservación de todo Estado ante una crisis que amenaza intereses esenciales y el cumplimiento de las obligaciones internacionales previamente asumidas.

El debate pasa por determinar cuál es el margen de acción legal conforme a Derecho Internacional que tiene el Estado afectado -si es que lo tiene-. Esta discusión presenta aristas sumamente conflictivas como la necesidad de definir qué es una situación de emergencia -si es que puede definirse-, cuáles son los intereses esenciales de un Estado, y sobre quien recae la carga de la prueba de estos puntos (si se debe aplicar el principio de qué quien alega debe probar –es decir quién demanda que ha habido una crisis- o si es posible aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba que indica qué debe probar quién está en mejor posición para hacerlo –el estado afectado-).

Lamentablemente, sobre estos puntos no encontramos en los laudos criterios claros pues sólo se limitan a servirse de opiniones periciales eludiendo todo razonamiento jurídico lógico, como ocurre en el caso de la determinación de la gravedad o no de la crisis que afectó a la Argentina, (cfr. CMS Gas, laudo 12 mayo de 2005, párr. 355 y 356 y LGyEnergy, laudo 3 octubre 2006, párr. 231 y sgtes.).

El debate sobre la juzgabilidad, naturaleza jurídica y alcance de las cláusulas de emergencia

Una cuestión esencial y definitiva -en los laudos ya dictados y en los que vendrán- es el debate sobre el alcance de las cláusulas de emergencia (o salvaguardia) incluidas en los TBI, (especialmente el artículo XI del TBI Arg. – EEUU).

En primer lugar, los tribunales han sido unánimes en considerar la facultad de revisión completa sobre las medidas aplicadas por parte del Estado (rechazando los argumentos de imposibilidad de juzgar planteados por Argentina quien alegaba el carácter de self-judicing de las cláusulas). No obstante, se dio un interesante debate sobre este punto (es decir si las cláusulas que autorizan a aplicar medidas de protección a los estados afectados cuando estos consideren que se encuentra amenazado algún interese esencial puedan ser revisadas jurisdiccionalmente, tanto la situación que permite su aplicación como las medidas adoptadas o si son los Estado que sufren la situación los únicos posicionados para determinar si existe o no una situación que ponga en peligro sus intereses esenciales y qué medidas pueden aplicarse para protegerlos).

Los argumentos a favor del autojuzgamiento de las cláusulas de emergencia giraron en torno a las opiniones periciales de Anne Marie Slaughter -aportada por Argentina- quien sustentada en el principio de la voluntad de las partes y en el carácter dispositivo de la cuestión, decía que al momento de firmarse el TBI entre Argentina y EEUU (1991), éste último tenía una postura favorable a la autojuzgabilidad de las cláusulas de emergencia porque así lo había expresado en la causa Nicaragua c. EEUU donde alegó que la Cláusula de emergencia del Tratado de Amistad y Comercio entre Estados Unidos y Nicaragua era autojuzgable (cabe decir que la CIJ rechazó este argumento arrogándose la competencia de examinar plenamente las medidas). Por el contrario, las empresas inversoras sostuvieron que como EEUU se manifestó expresamente a favor de una cláusula de emergencia en un TBI recién en 1992, con motivo de la firma del Tratado con la Federación Rusa y dado que de la interpretación textual del artículo XI no surge la autojuzgabilidad, no es lícito deducirla porque de hacerlo sino los Estados podrían liberarse fácilmente de obligaciones asumidas.

Por su parte la doctrina, a partir de la reedición de esta discusión ha visto nuevos esfuerzos para conciliar la existencia de cláusulas de emergencia que buscan la protección de intereses esenciales cuya amenaza sólo puede ser determinada por el mismo Estado y la necesidad de seguridad jurídica que indica que toda situación jurídica debe ser pasible de revisión judicial (en este sentido se expresa S. Schill quien propone interpretar las CDE de una manera que siempre sea posible su revisión pues no pueden existir cláusulas que no tengan posibilidad de revisión judicial (Cfr. “If the State considers: Self-Judging Clauses in International Dispute Settlement”, Briese R. – Schill, S., 2011).

Más allá de la discusión doctrinal, lo cierto es que todos los tribunales, recurriendo a criterios pragmáticos se han declarado competentes para estudiar las situaciones que puedan dar lugar a la existencia o no de una situación de emergencia, no obstante cabe criticar la falta de la utilización de razonamientos jurídicos concisos para determinar la aplicación de los contenidos.

Sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas de emergencia, (separándose del yerro de los laudos CMS Gas y los que siguieron su doctrina que pretendieron equipararlas y subsumirlas al estándar consuetudinario del estado de necesidad -Art. 25 de los Artículos sobre Responsabilidad de la CDI-) los tribunales arbitrales dejaron en claro que por aplicación del principio de lex specialis y de la CV de 1969 la interpretación debe dirigirse en primer lugar al texto, es decir, a la cláusula de emergencia y en caso de inexistencia o insuficiencia para interpretar, recién recurrir a la normativa general.

Sobre el alcance de los conceptos de “amenaza a un interés protegido” o “necesariedad de las medidas adoptadas” podemos rescatar la coincidencia de los laudos en que (más allá de las posiciones restrictivas que relacionan interés protegido con la integridad territorial y las acciones militares) la estabilidad económica importa un interés esencial para el Estado, y una amenaza de la misma permite aplicar medidas de protección en los términos de la cláusula de emergencia. En cuanto a la necesariedad de las medidas adoptadas, el análisis se torna más complejo y el único laudo que presenta una respuesta lógico-jurídica es Continental Casuality que toma elementos del derecho dela OMC para abordar este punto (Cfr. Continental Casuality, laudo 5 setiembre 2008, párr. 193 y194. En contra ALVAREZ José y BRINK, Tegan “Revisiting the necessity defense: Continental casualty v. Argentina” International law and justice, New York University, Working paper 2010/3, 2010).

Comercio y DDHH

Los laudos también dieron lugar al trascendental planteo de la incorporación de los derechos humanos como estándar de interpretación primario de la normativa de derecho de inversiones y no solamente como legislación transversal complementaria. Lamentablemente, los árbitros sólo han considerado la normativa de DDHH de manera superficial como auxiliar del derecho de inversiones (Cfr. Suez y otros, laudo 30 de julio de 2010).

A fin de cuentas …

El debate que más eco ha encontrado, quizás a causa de las asombrosas decisiones contradictorias que se suscitaron entre los laudos CMS Gas y LGyE Energy (y siguientes) fue si existe posibilidad de determinar, dentro de derecho internacional, el margen de acción de un Estado obligado por compromisos internacionales previamente constituidos y afectado por una crisis económica que pone en peligro sus intereses esenciales.

Si bien no se han establecido criterios objetivos de interpretación (y quizás nunca se llegue a eso, dadas las características de la economía internacional) los laudos más recientes presentan interesantes avances pues son cada vez más concisos en cuanto al abordaje de una situación por demás compleja como lo es el análisis jurídico de una situación de emergencia económica.

Además, esta cuestión resulta trascendente a la luz de la actual inestabilidad económica global que permite anticipar nuevas situaciones de incumplimiento de TBI provocados por una emergencia económica.

Cabe decir que los cambios generados por esta serie de demandas no lograron la profundidad que en algunos momentos se vaticinó, quizás debido a la suficiente capacidad de adaptación que demostraron los tribunales del CIADI, paradójicamente atribuible, tal vez, a su estructura de tribunales arbitrales “autónomos” y a la carencia de un órgano de apelación vinculante.

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