aquiescencia

Por Burkhard Hess y Marta Requejo Isidro – Max Planck Institute Luxembourg for International, European and Regulatory Procedural Law

Uno de los principales malentendidos del Brexit es que Londres no perderá su influencia como centro privilegiado de resolución de litigios en Europa. Hasta el momento no se ha discutido suficientemente sobre las consecuencias de abandonar el Espacio Judicial Europeo. El pasado mayo, en un seminario organizado por el British Institute of International and Comparative Law (BIICL) y el Instituto Max Planck de Derecho Procesal de Luxemburgo se puso de manifiesto que los efectos negativos darán comienzo de forma inmediata, incluso dentro del período de transición previsto en el art. 50 del Tratado de la Unión Europea. A continuación resumimos brevemente las principales aportaciones del seminario, que está disponible en formato vídeo en las páginas web del MPI de Luxemburgo y del BIICL.

En el ámbito del Derecho Internacional Privado y Procesal, todas las disposiciones legales de la Unión Europea en materia de jurisdicción, procedimientos paralelos y reconocimiento y ejecución transfronterizos dejarán de existir después del período de transición: no sólo en relación con el Derecho de la insolvencia o el de la familia, sino para el Derecho civil y mercantil en general. El reconocimiento y ejecución de decisiones pasará a depender en primer término de los desfasados acuerdos biliterales que fueron concluidos por el RU entre los años 30 y 60 del siglo pasado. Ahora bien, como solo hay seis tratados de este tipo las decisiones del RU quedarán sujetas en su mayoría a las diferentes normas de los Estados de la Unión Europea para el reconocimiento de sentencias de terceros Estados. Es evidente que habrá negociaciones para establecer un régimen específico entre la Unión Europea y el Reino Unido. Cabe suponer y esperar, sin embargo, que la Comisión Europea se centre en abordar otros problemas más relevantes para la Unión (i.e. la crisis de los refugiados, donde no se esperan muestras de solidaridad por parte del Reino Unido) en lugar de consagrar su tiempo y esfuerzo a negociaciones bilaterales.

Desde la perspectiva europea es necesario evaluar los beneficios de los acuerdos bilaterales con el Reino Unido en materia de Derecho internacional privado. A la Unión Europea no le interesa mantener o fortalecer la posición dominante de Londres en el mercado judicial europeo: otros Estados miembros están en condiciones de ofrecer igualmente servicios jurídicos modernos y altamente cualificados y atraer valiosos casos de arbitraje. Los Países Bajos o Suecia son ejemplos de estos países. Además, a la Unión Europea le interesa que las disposiciones imperativas del Derecho de la UE sean aplicadas en las controversias relacionadas con el mercado interior por tribunales que operen en el seno de la misma estructura regulatoria. Matteo Gargantini, antiguo investigador en el Instituto Max Planck de Luxemburgo, propone en este sentido un ejemplo categórico en el ámbito de los mercados financieros. En este sector, el Reglamento nº 600/2014, relativo a los Mercados de Instrumentos Financieros (en lo sucesivo MiFIR) proporciona una vasta estructura reglamentaria donde se establece una clara diferenciación entre los Estados de la UE y terceros Estados. En el futuro RU ostentara el status de Estado tercero: como consecuencia no se podrán introducir cláusulas que establezcan la jurisdicción de los tribunales ingleses o Londres como sede del arbitraje, por cuanto a tenor del art. 46.6 del MiFIR

“Las empresas de terceros países que presten servicios o realicen actividades de conformidad con el presente artículo ofrecerán a los clientes establecidos en la Unión, antes de la prestación de cualquier servicio o realización de cualquier actividad, la posibilidad de someter toda eventual controversia relacionada con dichos servicios o actividades a la jurisdicción de un tribunal o de un tribunal de arbitraje de un Estado miembro”.

Esta disposición solo se aplica a los inversores profesionales. Para los pequeños inversores, los Estados Miembros pueden incluso ordenar que la entidad inversora establezca una sucursal en su territorio, con las correspondientes consecuencias en términos de jurisdicción. La disposición relevante es ahora el art. 39 de la Directiva 2014/65/UE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID II):

“Los Estados miembros podrán exigir que las empresas de terceros países que se propongan prestar servicios de inversión o realizar actividades de inversión, con o sin servicios auxiliares, para clientes minoristas o para clientes profesionales en el sentido del anexo II, sección II, en su territorio establezcan una sucursal en el Estado miembro de que se trate”.

Estas disposiciones producen resultados directos e inmediatos. Las cláusulas de jurisdicción y arbitraje en los contratos en vigor se aplicarán a controversias futuras, por lo que su validez se analizará en el momento que surjan las disputas. Lo que esto significa es que un contrato cerrado hoy que establezca Londres como lugar de resolución de la disputa no puede garantizar que la cláusula de elección de foro tendrá validez dentro de dos años. En otras palabras, los bufetes de abogados deberían tratar de evitar este tipo de cláusulas, en previsión de los problemas que puedan acarrear: su validez será impugnable en todos los tribunales civiles dentro de la UE. Tampoco ayudarán las anti-suit injunctions: en primer lugar, su reconocimiento por los tribunales de los Estados miembros no está garantizada (dependerá del derecho nacional de cada Estado miembro). En segundo lugar, el derecho imperativo de la UE (como por ejemplo los artículos de la MiFID II) funcionará como obstáculo de peso a cualquier reconocimiento dentro de la Unión; las partes en el litigio perderán tiempo y dinero en una litigación inútil. Debe añadirse que la ratificación por el RU de la Convenio de la Haya sobre cláusulas de elección de foro, de 2005, o del Convenio de Lugano, no proporcionarán los medios para solucionar el problema: tanto el MiFIR como la MiFID se aplican de forma independiente de cualquier otro marco internacional.

Todo lo anterior apunta a que el interés por alcanzar soluciones bilaterales RU-UE será mayor por el lado inglés que desde la Unión. Y también nos demuestra que es necesario considerar más seriamente las consecuencias del Brexit.

Nota: versión en inglés en el Kluwer Arbitration Blog