Por Dr. Andrés Delgado Casteleiro
Co-director del Instituto de Derecho Europeo de Durham (DELI)
Independientemente de cómo se vayan a articular las futuras relaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea (UE), parece claro que al final del proceso de retirada del Reino Unido, el Reino Unido habrá recuperado las competencias sobre su política comercial internacional. Cualquiera que sea el modelo sobre el que se articulen las futuras relaciones entre la UE y el Reino Unido (ya sea el modelo suizo, noruego, albano o canadiense), todos tienen una característica común: los acuerdos que rigen la relación entre esos países y la UE no implican la transferencia de ninguna competencia en el ámbito de la política comercial hacia la UE. Mientras que ahora la UE es competente para celebrar acuerdos comerciales, negociar en la OMC y aplicar los instrumentos de defensa comercial, al final del proceso de retirada estas competencias serán desempeñadas por el Reino Unido.
Sin embargo, no está nada claro cuándo podría el Reino Unido comenzar a establecer las bases de su nueva política comercial, y si sería posible que pudiera empezar con anterioridad a la finalización del proceso de BREXIT. No hay duda de que una vez que el Reino Unido se haya retirado completamente de la UE podría negociar y celebrar acuerdos internacionales. ¿Podría, no obstante, abrir las negociaciones antes de que finalice el proceso consagrado en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea ( TUE)? Esta es una cuestión fundamental, ya que si el Reino Unido no tuviera las competencias necesarias para poder negociar acuerdos comerciales en paralelo al procedimiento de retirada, su posición en el campo del comercio internacional podría verse seriamente limitada tras el BREXIT.
El artículo 50 TUE y el carácter exclusivo de la política comercial
¿Puede el Reino Unido negociar acuerdos comerciales internacionales una vez invocado el artículo 50 TUE? En una palabra: no. El artículo 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que la política comercial es competencia exclusiva de la UE, lo que significa que sólo ésta puede legislar y negociar acuerdos internacionales sobre este ámbito de las relaciones exteriores. Asimismo, el artículo 50 (3) TUE establece que los Tratados de la UE sólo dejarán de aplicarse una vez que las negociaciones para la retirada de un Estado Miembro, en este caso el Reino Unido, hayan finalizado.
¿Cuáles son las implicaciones prácticas de esta prohibición?
En primer lugar, el Reino Unido no podría iniciar las negociaciones de sus propios acuerdos comerciales (por no hablar de concluirlas) hasta su salida formal de la UE. No importaría si un Estado quisiera abrir negociaciones con el Reino Unido antes de que el proceso hubiese terminado: en tanto en cuanto la política comercial es una competencia exclusiva de la UE, el Reino Unido no podría ni siquiera empezar informalmente esas negociaciones. Cualquier intento de hacerlo no sólo supondría una violación del Derecho de la UE, sino que también podría poner en peligro el resultado de las negociaciones del artículo 50 TUE.
En segundo lugar, a pesar de que el Reino Unido es, al menos formalmente, un miembro de la OMC, su status dentro de ella una vez fuera de la UE no tendría precedentes. Dado que el ámbito material OMC se corresponde con competencia exclusiva de la UE, el Reino Unido no podría comenzar a negociar en la OMC hasta una vez finalizado el proceso de BREXIT. Por otra parte, como ha reconocido el director general de la OMC, Roberto Azevedo, el Reino Unido sería un miembro sin compromisos específicos. Esto es especialmente importante cuando se tienen en cuenta instrumentos de orden comercial como las cuotas arancelarias. Esta cuotas, ampliamente usadas en lo referente a la importación de productos agrícolas, implican la aplicación de un arancel superior a las mercancías importadas después de que una determinada cantidad de las mismas haya entrado en el país. Se podría suponer que una vez que haya dejado la UE, el Reino Unido ya no estaría vinculado por los compromisos específicos negociados por la UE con los otros miembros de la OMC. No obstante, el escenario más plausible sería uno en el que el Reino Unido seguiría vinculado por los compromisos negociados por la UE al menos en lo referente a las cuotas arancelarias. Esta situación continuaría al menos hasta que el Reino Unido negociase sus propias listas de compromisos con todos los miembros de la OMC incluida la UE. Por lo tanto, durante ese período de tiempo el Reino Unido tendría que cumplir con los compromisos negociados en la UE, los cuales tendrían que ser considerados como propios del Reino Unido. Sin embargo está sucesión en las obligaciones internacionales no estaría exenta de problemas. Por ejemplo, dado que los contingentes arancelarios europeos para las manzanas fueron diseñados teniendo en mente un mercado del tamaño de la UE (28 Estados miembros, el segundo mercado más grande en el mundo), su aplicación en el Reino Unido podría tener el efecto de inundar el Reino Unido con más manzanas de las que el mercado británico pudiera soportar. Este hecho podría llevar a un descenso de los precios poniendo el sector agrícola del Reino Unido en una posición aún más débil que la actual. Por otra parte, dada la complejidad inherente a toda negociación comercial, no puede excluirse que esta situación continuara durante décadas.
En tercer lugar, el Reino Unido solo podría adoptar cualesquiera instrumentos de defensa comercial, ya sea una ley antidumping o un decreto sobre subsidios, una vez el proceso del artículo 50 TUE hubiese finalizado. Estos instrumentos sin duda constituyen una herramienta esencial, especialmente para sectores como el acero británico, el cual está inmerso en una grave crisis con el cierre de varias plantas a lo largo del territorio del Reino Unido. Una ley antidumping británica permitiría al Reino Unido imponer medidas sobre las importaciones de acero chino. Sin embargo, dado que la posición del Reino Unido dentro de la OMC ha de ser necesariamente renegociada, estos instrumentos de defensa comercial jugarían un papel fundamental durante dichas negociaciones. En este sentido, los instrumentos unilaterales de defensa comercial serían la principal vía por la que el Reino Unido podría defender sus intereses comerciales mientras negocia en el seno de la OMC. No obstante, no se puede descartar que la aplicación de esos instrumentos comerciales pudiera dar lugar a protestas por parte de los otros miembros OMC, y que el Reino Unido podría ser demandado antes los órganos para la solución de controversias de la OMC.
Un posible marco jurídico para permitir un buen desarrollo de la nueva política comercial del Reino Unido
No obstante, podría haber diferentes vías por las que el Reino Unido pudiera comenzar a establecer las bases de su política comercial durante las negociaciones del artículo 50 TUE. Una de esas posibilidades estaría consagrada en el artículo 2 (1) TFUE, que establece que, en aquellos ámbitos que son competencia exclusiva de la UE, los Estados miembros podrían actuar siempre y cuando fueran facultados por la Unión o bien para aplicar actos de la UE.
¿Qué implicaría esta posibilidad recogida en el artículo 2 (1) TFUE?
En principio, junto con el proceso de retirada de la UE, las instituciones europeas podrían adoptar un reglamento en virtud del artículo 207 del TFUE (la base jurídica para la política comercial) por el que se autorizara al Reino Unido a negociar acuerdos comerciales.
Este proceso de autorización, ¿se ha aplicado alguna vez?
Al igual que con cualquier tema que tenga que ver con el artículo 50 TUE, no hay un precedente claro. Sin embargo, en determinadas situaciones la UE ha autorizado a los Estados Miembros a seguir actuando en un ámbito regulado por la competencia exclusiva de la UE. Por ejemplo, recientemente la UE adoptó un reglamento para autorizar tratados bilaterales de inversión entre los Estados miembros de la UE y terceros países. Esta norma establece un procedimiento muy detallado por el cual la UE a través de la Comisión podría autorizar a un Estado miembro para negociar y hasta la conclusión de un acuerdo de inversión internacional. Una norma similar podría ser propuesta por la Comisión en paralelo a las negociaciones del artículo 50 TUE. No obstante, ¿una norma de esta índole sería políticamente factible? Dado el actual el clima político entre la UE y el Reino Unido parecería poco probable. Si bien dicha autorización serviría únicamente el interés británico, en la medida en que le ayudaría a sentar las bases de su política comercial de una forma gradual a la vez que negocia su retirada de la UE, no está claro en qué medida la UE debería facilitar al Reino Unido dicha transición. Parece que si el Reino Unido quiere recuperar el control de su política comercial de manera efectiva, la cooperación con las instituciones de la UE va a ser esencial
Brexit: consecuencias sobre Londres como plaza judicial
julio 4, 2016
Max Planck Institute Luxembourg for International, European and Regulatory Procedural Law
Uno de los principales malentendidos del Brexit es que Londres no perderá su influencia como centro privilegiado de resolución de litigios en Europa. Hasta el momento no se ha discutido suficientemente sobre las consecuencias de abandonar el Espacio Judicial Europeo. El pasado mayo, en un seminario organizado por el British Institute of International and Comparative Law (BIICL) y el Instituto Max Planck de Derecho Procesal de Luxemburgo se puso de manifiesto que los efectos negativos darán comienzo de forma inmediata, incluso dentro del período de transición previsto en el art. 50 del Tratado de la Unión Europea. A continuación resumimos brevemente las principales aportaciones del seminario, que está disponible en formato vídeo en las páginas web del MPI de Luxemburgo y del BIICL.
En el ámbito del Derecho Internacional Privado y Procesal, todas las disposiciones legales de la Unión Europea en materia de jurisdicción, procedimientos paralelos y reconocimiento y ejecución transfronterizos dejarán de existir después del período de transición: no sólo en relación con el Derecho de la insolvencia o el de la familia, sino para el Derecho civil y mercantil en general. El reconocimiento y ejecución de decisiones pasará a depender en primer término de los desfasados acuerdos biliterales que fueron concluidos por el RU entre los años 30 y 60 del siglo pasado. Ahora bien, como solo hay seis tratados de este tipo las decisiones del RU quedarán sujetas en su mayoría a las diferentes normas de los Estados de la Unión Europea para el reconocimiento de sentencias de terceros Estados. Es evidente que habrá negociaciones para establecer un régimen específico entre la Unión Europea y el Reino Unido. Cabe suponer y esperar, sin embargo, que la Comisión Europea se centre en abordar otros problemas más relevantes para la Unión (i.e. la crisis de los refugiados, donde no se esperan muestras de solidaridad por parte del Reino Unido) en lugar de consagrar su tiempo y esfuerzo a negociaciones bilaterales.
Desde la perspectiva europea es necesario evaluar los beneficios de los acuerdos bilaterales con el Reino Unido en materia de Derecho internacional privado. A la Unión Europea no le interesa mantener o fortalecer la posición dominante de Londres en el mercado judicial europeo: otros Estados miembros están en condiciones de ofrecer igualmente servicios jurídicos modernos y altamente cualificados y atraer valiosos casos de arbitraje. Los Países Bajos o Suecia son ejemplos de estos países. Además, a la Unión Europea le interesa que las disposiciones imperativas del Derecho de la UE sean aplicadas en las controversias relacionadas con el mercado interior por tribunales que operen en el seno de la misma estructura regulatoria. Matteo Gargantini, antiguo investigador en el Instituto Max Planck de Luxemburgo, propone en este sentido un ejemplo categórico en el ámbito de los mercados financieros. En este sector, el Reglamento nº 600/2014, relativo a los Mercados de Instrumentos Financieros (en lo sucesivo MiFIR) proporciona una vasta estructura reglamentaria donde se establece una clara diferenciación entre los Estados de la UE y terceros Estados. En el futuro RU ostentara el status de Estado tercero: como consecuencia no se podrán introducir cláusulas que establezcan la jurisdicción de los tribunales ingleses o Londres como sede del arbitraje, por cuanto a tenor del art. 46.6 del MiFIR
“Las empresas de terceros países que presten servicios o realicen actividades de conformidad con el presente artículo ofrecerán a los clientes establecidos en la Unión, antes de la prestación de cualquier servicio o realización de cualquier actividad, la posibilidad de someter toda eventual controversia relacionada con dichos servicios o actividades a la jurisdicción de un tribunal o de un tribunal de arbitraje de un Estado miembro”.
Esta disposición solo se aplica a los inversores profesionales. Para los pequeños inversores, los Estados Miembros pueden incluso ordenar que la entidad inversora establezca una sucursal en su territorio, con las correspondientes consecuencias en términos de jurisdicción. La disposición relevante es ahora el art. 39 de la Directiva 2014/65/UE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID II):
“Los Estados miembros podrán exigir que las empresas de terceros países que se propongan prestar servicios de inversión o realizar actividades de inversión, con o sin servicios auxiliares, para clientes minoristas o para clientes profesionales en el sentido del anexo II, sección II, en su territorio establezcan una sucursal en el Estado miembro de que se trate”.
Estas disposiciones producen resultados directos e inmediatos. Las cláusulas de jurisdicción y arbitraje en los contratos en vigor se aplicarán a controversias futuras, por lo que su validez se analizará en el momento que surjan las disputas. Lo que esto significa es que un contrato cerrado hoy que establezca Londres como lugar de resolución de la disputa no puede garantizar que la cláusula de elección de foro tendrá validez dentro de dos años. En otras palabras, los bufetes de abogados deberían tratar de evitar este tipo de cláusulas, en previsión de los problemas que puedan acarrear: su validez será impugnable en todos los tribunales civiles dentro de la UE. Tampoco ayudarán las anti-suit injunctions: en primer lugar, su reconocimiento por los tribunales de los Estados miembros no está garantizada (dependerá del derecho nacional de cada Estado miembro). En segundo lugar, el derecho imperativo de la UE (como por ejemplo los artículos de la MiFID II) funcionará como obstáculo de peso a cualquier reconocimiento dentro de la Unión; las partes en el litigio perderán tiempo y dinero en una litigación inútil. Debe añadirse que la ratificación por el RU de la Convenio de la Haya sobre cláusulas de elección de foro, de 2005, o del Convenio de Lugano, no proporcionarán los medios para solucionar el problema: tanto el MiFIR como la MiFID se aplican de forma independiente de cualquier otro marco internacional.
Todo lo anterior apunta a que el interés por alcanzar soluciones bilaterales RU-UE será mayor por el lado inglés que desde la Unión. Y también nos demuestra que es necesario considerar más seriamente las consecuencias del Brexit.
Nota: versión en inglés en el Kluwer Arbitration Blog
Hay que estar desesperado en algún lugar de ti mismo para escribir sobre el Brexit (parafraseando EB White). Ya he dicho que ayer fue para mí un día muy triste. El Brexit en Gran Bretaña es la derrota de un proyecto de paz y cooperación, que aún con grandes y profundos problemas y defectos, nos hace mejor a todos los países de Europa. La mejor Europa. Ahora saltan voces oportunistas que proponen referendos de salida de la UE, pero ay de los que se atrevan a imaginarse un país como España, por ejemplo, sin los derechos y las riquezas conquistadas de la mano y con la ayuda imprescindible de la UE. El soberanismo que se ha esgrimido en esta campaña para apoyar el Brexit no es distinto del que también tiene éxito en el Reino Unido para atacar al sistema europeo de derechos humanos, con propuestas concretas para denunciar la Convención Europea de Derechos Humanos y rechazar la jurisdicción del TEDH.
Los hechos son tozudos, y el voto está ahí, con toda su fuerza crítica sobre políticas que no han sabido repartir mejor la riqueza y las cargas de las crisis económicas, pero también a pesar del mayoritario apoyo juvenil a la UE y la mínima diferencia que marca la victoria (siempre he considerado que este tipo de referendos deben exigir una mayoría cualificada, como en Canadá para los referendos de secesión). Por tanto, dados los resultados, se debe tomar nota, con tristeza para los que apoyan la idea del RU en la UE y la UE con el RU y avanzar en los siguientes pasos que llevarán meses, quizá años, de negociación. Para que eso ocurra, todo el mundo señala con cierta razón el protagonismo del artículo 50 del Tratado de la Unión Europea. El problema es que ese artículo, según las voces más autorizadas, se redactó para nunca ser aplicado y, si se utiliza con cinismo, puede ser un obstáculo para lograr una solución en un tiempo razonable del problema jurídico, económico y político que supone negociar la salida del Reino Unido de la Unión Europea. Esto es así porque el artículo 50 prevé que la negociación comience una vez que el RU notifique su intención de retirarse de la UE al Consejo Europeo, pero no establece un plazo para formalizar dicha solicitud. Los ganadores del Brexit se han mostrado ambiguos sobre el momento de la petición, para ganar tiempo y tener una mejor posición negociadora, dado que según el el mismo artículo 50 sólo a partir de la notificación se cuentan dos años para dejar de aplicar el derecho de la UE al Estado que se retira, un plazo que podría extenderse por decisión unánime del Consejo Europeo y el RU. Los líderes europeos han sido claros al exigir que la decisión se transmita sin delaciones para no poner aún en mayor riesgo la estabilidad de Europa. Esta es una exigencia sensata. Los defensores del Brexit tienen derecho a reclamar su salida de la UE tras del Brexit, pero no tienen derecho seguir aumentando la inestabilidad y la incertidumbre de Europa ni mucho menos a socavar el proyecto europeo de los miembros de la UE.
Es el momento del protagonismo de la política europea y no del artículo 50 del Tratado. Una vez que la negociación se ponga en marcha, la UE debe guiarse por una política que cuide sus intereses y, a la vez, debería ser generosa con el RU en la fórmula de asociación que finalmente se adopte para regular las relaciones entre el RU y la UE, que probablemente termine siendo una versión similar a la fórmula que rige las relaciones con Noruega.
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