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El profesor Armin von Bogdandy ha publicado un trabajo sobre los límites del concepto de comunidad de derecho en Europa, con una propuesta de refundación conceptual del principio de Estado de Derecho (rule of law) basada en la confianza. Es un escrito inspirador, que muestra el valor de los conceptos. A estos efectos, su cita basada en el filósofo estoico Epicteto es una acierto: recuerden que no son los incidentes los que estremecen al mundo, sino las palabras sobre los incidentes.

El profesor von Bogdandy elogia con razón la genialidad del concepto de ‘comunidad europea de derecho’, atribuido a Walter Hallstein. Pero también señala sus limitaciones: por un lado, el concepto se centra en el nivel transnacional e ignora a los Estados miembros; por otro lado, el concepto funciona con la idea finalista de construir una comunidad europea ‘cada vez más unida’, federalista, cuyos problemas son hoy evidentes si se piensa, por ejemplo, en el Brexit (es conocido que von Bogdandy propone una idea alternativa de ‘espacio jurídico europeo’). Además, el concepto de comunidad europea de derecho se enfrenta hoy a su falta de capacidad para responder a la politización de los problemas europeos: el derecho europeo, a diferencia de lo que ocurría en las primeras etapas de construcción de la comunidad europea, ya no es aceptado de forma generalizada como un bien social de integración (integración a través del derecho), sino que genera contestación e importantes conflictos sustantivos, como ocurre por ejemplo de forma notoria en el caso de la regulación de los derechos de los refugiados. En resumen, “el concepto de comunidad de derecho (Rechtsgemeinschaft ) ya no representa una conception adecuada del edificio europeo”. Armin von Bogdandi propone una ‘unión basada en el estado de derecho’ como expresión del contenido esencial de los artículos 19 TUE, 47 TFUE y 6 y 13 CEDH.

La parte más sugerente del artículo es la dedicada al concepto de confianza (trust, vertrauen), como un concepto que informa al principio de estado de derecho. Para Bogdandy la UE ya no puede funcionar con un mero ‘consenso permisivo’ para tomar decisiones sobre problemas graves. Se ha producido, en sus palabras, una transformación donde la preocupación por “la efectividad del derecho de la UE” se traslada a “la confianza o desconfianza en el espacio jurídico europeo”. Y este cambio precisa una concepción del principio de Estado de Derecho en la UE en perspectiva de confianza -una palabra frecuentemente utilizada en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (eg. Opinión 2/13, para 91).

Por Mariella de la Cruz Taboada
(Estudiante maestría en Derecho Internacional, Universidad de Oslo)

El indulto a Alberto Fujimori ha provocado una ola de reacciones políticas, sociales y jurídicas. Entre ellas, las reacciones de las víctimas, aquellos que tras más de dos décadas creían haber encontrado justicia y que de la noche a la mañana se vieron transportados a esos oscuros tiempos de los 90s. Las palabras de la madre de Javier Ríos, el niño de ocho años asesinado en la matanza de Barrios Altos, resonaban la noche del 24 de diciembre en las calles del privilegiado distrito de San Isidro recordándonos que 25 años no son suficientes para olvidar ni para cerrar heridas.

Para poder entender los motivos que amparan las exigencias de esos miles de ciudadanos que pancartas y fotografías en mano se lanzan a las calles cada semana para exigir justicia, es necesario adentrarse en el ámbito jurídico, y analizar la legalidad del acto realizado por el Gobierno Kuczynski.

Alberto Fujimori fue condenado en el año 2009 por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema a 25 años de prisión por los crímenes de Barrios Altos, la Cantuta, y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer. La condena llegó tras un arduo trabajo de abogados peruanos como extranjeros y significó un paso extraordinario en la reconstrucción de un país que intentaba sacudirse de décadas de terrorismo y autoritarismo. La sentencia de la sala especial señala que los delitos tipificados en el Código Penal peruano por los que Fujimori fue sentenciado eran los de homicidio calificado con agravante de alevosía, lesiones graves y secuestro agravado. La Sala va más allá y alude al derecho internacional penal para resaltar que bajo este sistema los crímenes de Barrios Altos y la Cantuta son constitutivos de delitos de lesa humanidad. A pesar de esta consideración, el tribunal aclaró que dichas categorías no se encontraban tipificadas en las leyes penales peruanas de 1991 y que por lo tanto dicha calificación se hace en respuesta a lo que el derecho internacional penal exige.

Según el derecho peruano, los condenados por secuestro agravado no pueden optar al indulto común. Eso deja como única vía para ser excarcelados sin cumplir con la condena impuesta al indulto por motivos humanitarios. La potestad de otorgar el indulto es del Presidente de la República (Art 118(21) Constitución Política del Perú), quien goza de discrecionalidad. Esta discrecionalidad sin embargo no significa que el presidente pueda otorgar indultos que no sean compatibles con las leyes peruanas y con las obligaciones internacionales aceptadas por el Perú .

En primer lugar, la ley determina que para que se conceda el indulto se debe dar el supuesto de padecer una enfermedad en etapa terminal, y en caso de no ser una enfermedad terminal esta debe encontrarse en etapa “avanzada, progresiva, degenerativa e incurable” y las condiciones carcelarias provoquen un riesgo la vida, salud o integridad del reo. Es necesario resaltar el sentido cumulativo en el que está redactado el artículo 6(4)(b) del Decreto Supremo No 004-2007-JUS. La defensa legal de Fujimori debía probar que tenía una enfermedad que se adaptara a las características mencionadas y que las condiciones carcelarias afectaban directamente a su salud. Ninguno de esos dos requisitos se da. Si bien Fujimori tiene ciertas dolencias y hace más de 20 años se le detectó un cáncer en la lengua, dicho cáncer no parece haber reaparecido ,  y el cuadro que presenta ha sido calificado por reconocidos médicos peruanos como males típicos de una persona de 79 años .

En cuanto a las condiciones carcelarias de Alberto Fujimori hay que resaltar que hasta hace muy poco era el único reo del penal de Barbadillo. Gozaba de ambientes privados donde recibía a su familia y aliados políticos, contaba con un patio privado, y una atención médica incomparable. Por lo que se puede concluir que no se cumplían los requisitos para poder optar a un indulto humanitario.

En segundo lugar, hay un claro cuestionamiento sobre la composición de la comisión -uno de los miembros es médico de Fujimori- lo que atentaría contra del propio requerimiento de objetividad que pide el reglamento de la comisión de indulto. A esto se debe añadir que no existe una mayor argumentación que explique los motivos que hacen que la única opción viable sea el indulto. No se menciona los delitos por los que fue condenado, ni se hace alusión a ninguno de los criterios técnicos que se deben tener en cuenta en la concesión de dicho beneficio.

Lo siguiente a señalar son las obligaciones internacionales que tiene la República de Perú. La Presidenta del Consejo de Ministros, Mercedes Aráoz, comentó hace unos días que el Presidente de la República se guiaba por la constitución y que ésta se encontraba por encima de las obligaciones internacionales. Si bien Aráoz tiene razón en que la Constitución debe ser la guía de las acciones del presidente, se equivoca al ignorar por completo la disposición final cuarta de la propia Constitución Peruana que indica que las normas relativas a derechos humanos deben ser interpretadas en concordancia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás tratados y acuerdos sobre la materia que Perú haya ratificado. Uno de esos tratados es la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por lo tanto, Perú debía interpretar la facultad de conceder el indulto prestando especial atención a los derechos fundamentales que se verían perjudicados. En ese sentido, cabe recordar que Perú tiene la obligación de acatar los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicha Corte encontró en el caso Barrios Altos que la amnistía otorgada a violadores de derechos humanos era incompatible con las obligaciones que el Perú tiene en el ámbito internacional y más concretamente regional. Si bien no existe una prohibición sobre indultos humanitarios en el derecho internacional, es obligación del estado probar que efectivamente se trata de un indulto de esa naturaleza. En Gutierrez-Soler la Corte indica que los indultos, además de otras figuras, no deben ser otorgados de manera que prevengan procesos penales o que eviten los efectos de la sentencia (Gutierrez-Soler vs. Colombia ¶97). Ya en el 2012 cuando se redujo la pena a los integrantes del Grupo Colina la CtIDH advirtió que el “otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena pueden conducir a una forma de impunidad” (Barrios Altos vs. Perú Supervisión de cumplimiento de Sentencia ¶55). Lo anteriormente expuesto sobre las condiciones de salud y condiciones carcelarias de Alberto Fujimori llevan a calificar su indulto como un beneficio que intenta facilitar la impunidad sobre delitos de extrema gravedad y que incide sobre ejecución de la pena. Fujimori es excarcelado sin cumplir su condena, ni pagar la reparación civil o pedir perdón a las víctimas. La gravedad de los delitos cometidos exigían un procedimiento mucho más estricto que valorara cómo conciliar el indulto con el cumplimiento de una sentencia del sistema interamericano y la protección que las víctimas merecen. Esa ponderación no se ha realizado.

El Estado peruano ha ido más allá al garantizar a Fujimori el derecho de gracia junto con el indulto. Esta acción blinda por completo al ex-presidente de presentes procedimientos judiciales como el caso Pativilca- comparable con el de Barrios Altos y la Cantuta- y probablemente de futuros procesos, como el de las esterilizaciones forzadas.

La gracia es una potestad presidencial que se encuentra mencionada en la constitución. Al igual que con el indulto, el derecho de gracia otorgado no cumple con los requisitos legales establecidos por el propio derecho peruano. La acción en curso no ha superado el doble del plazo de instrucción más la ampliadora, es decir 24 meses, que marca la ley peruana. A lo anteriormente mencionado se debe añadir la falta de razonamiento en la que ha incurrido el estado y las consecuencias que esta acción tiene en relación con los derechos de las víctimas. La paralización de este caso impide el acceso al sistema de judicial peruano, el esclarecer lo ocurrido y finalmente, a poder conocer a los responsables de los crímenes y por lo tanto exigir su responsabilidad penal. Reconocer el derecho de gracia a Alberto Fujimori significa perpetuar la impunidad en la comisión de delitos graves y negar el acceso a la verdad de familiares y ciudadanos en su conjunto.

Las esperanzas de las víctimas están en manos de los tribunales. En el caso del cumplimiento de la sentencia de Barrios Altos y la Cantuta, en el sistema interamericano. En el de Pativilca queda esperar a que los tribunales peruanos se pronuncien.

Varios juristas se inclinan a creer que la Corte Interamericana fallará en contra del Estado Peruano y declarará que el indulto incumple la sentencia que esa misma Corte emitió años atrás. Sin embargo, nada es seguro y solo queda esperar. Hay más dudas sobre el rol del Poder Judicial Peruano y su capacidad de demostrar una suficiente independencia.

Las siguientes semanas serán decisivas para Perú. El país que se convirtió en ejemplo por condenar a un ex-jefe de estado puede dar diez pasos atrás y convertirse en la nación que incumple sus obligaciones internacionales y deja en desamparo a las víctimas de violaciones de derechos humanos.

¿Por qué la selección de candidatos a jueces de tribunales internacionales en la democracia española es tan deficiente si todos sabemos cuán importante son los jueces para cada uno de nosotros y para la sociedad en su conjunto? Es verdad que no estamos solos en esa falta, y que el sistema de selección y control de los órganos internacionales también tiene graves inconvenientes, como demuestran los pocos estudios comparados que existen sobre el tema.  En el caso de la elección a magistrados del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ahora está en la prensa, esas deficiencias se han hecho notorias, en la medida en que sólo después de ser elegida estamos descubriendo y discutiendo en público las ideas y los méritos de la nueva jueza española María Elósegui Ichaso, que no son conocidas, al parecer, ni siquiera para los miembros de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que la prefirieron por mayoría el martes 23 de enero de 2018, en contra de la recomendación de su propio comité de evaluación.

El sistema ha mejorado mucho frente a lo que imperaba hasta la anterior elección de jueces, ya que el Consejo de Europa impuso la obligatoriedad de poner en funcionamiento un modo de selección más transparente mediante una convocatoria pública. No obstante, se ha comprobado que dicha convocatoria, y el procedimiento de selección interno, no ha bastado para conseguir un modelo que produzca una terna de candidatos cuyas ideas y capacidades hayan sido contrastadas y controladas democráticamente. Esta última exigencia es esencial. En efecto, el Consejo de Europa impone reglas mínimas, y nada impide que España exija que los tres candidatos tuviesen la obligación de comparecer ante el Congreso de Diputados para una sesión de control, aunque fuese de manera no vinculante para la decisión final del Gobierno. De esta forma, la sociedad española y europea no tendría que enterarse, con posterioridad a su elección, de cuáles son las ideas de la nueva jueza del TEDH sobre los derechos de los homosexuales o los derechos de las mujeres.

Nunca hay que perder una oportunidad de aprender para mejorar en el futuro. Por ahora, habrá que dar la enhorabuena a la jueza María Elósegui Ichaso, que ha ganado con justicia procesal, y desearle la mejor suerte en la protección de los derechos humanos de acuerdo con la Convención Europea de Derechos Humanos.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como ha sido publicado en distintos medios, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) emitió su Opinión Consultiva OC-24/17 sobre “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”, que (va más allá de lo dicho por su homóloga europea, como en el caso Schalk y Kopf contra Austria y) se encuentra disponible en este linkEl contenido de la opinión, que lidia con aspectos de las llamadas culture wars, ha sido aplaudido y criticado por distintos sectores, como era de esperarse en estos asuntos (incluso aquellos no relacionados con el fondo, como por ejemplo sobre las implicaciones y exigencias, o no, del control de convencionalidad frente a lo dicho por la Corte, según expone entre otros aspectos, por ejemplo, el voto del juez Vio Grossi).

En este post, sin embargo, no voy a ocuparme del fondo de la cuestión y, por el contrario, me parece interesante resaltar cómo en un mundo con sistemas normativos que se solapan, este caso pone de manifiesto la posibilidad latente de que distintos actores, incluidos los políticos (a menudo agentes de cambio del derecho internacional) internos, recurran al derecho internacional para perseguir agendas o políticas determinadas e impactar en el lenguaje construido y común que ese derecho ofrece, influyendo así en percepciones gracias a sus expressive effects (a lo que alude el policy approach to international law con su noción de procesos de interacción con el derecho, invocación interpretación y adjudication incluidas, para facilitar o promover agendas y políticas). ¿Por qué se demuestra esto con lo acaecido? A mi juicio, porque es posible que la decisión de plantear las preguntas a la CorteIDH, que adoptó precisamente el ejecutivo actual y se materializó con la presentación formal en 2016 por parte de la vicepresidente costarricense Ana Helena Chacón, se haya tomado para evitar posibles dificultades en el trámite parlamentario interno (y a estas dificultades, de hecho, alude el párrafo 226 de la Opinión Consultiva, diciendo que deben superarse progresivamente y de buena fe para adecuar la conducta estatal a lo dicho por la Corte).

De hecho, aludiendo a estas consideraciones, el candidato costarricense Antonio Álvarez dijo que el proceder del ejecutivo se hizo para evadir el debate parlamentario interno; y el presidente de Costa Rica, Luis Guillermo Solís, en su comunicado de prensa reaccionando favorablemente a la opinión consultiva dejó entrever cómo las acciones internacionales tales como la solicitud de consulta son instrumentos para perseguir políticas, cuando aludió a su compromiso de campaña de promover derechos de las parejas del mismo sexo, aunque también se refirió a la necesidad de diálogo con otros poderes del Estado para la implementación del criterio de la Corte (y, al hablar de implementación, sugiere que las opiniones consultivas de la CorteIDH son directamente vinculantes, algo que es discutible y tiene argumentos en pro y en contra, y que la Corte sutilmente ha tratado de promover con la noción del control de convencionalidad frente a ellas, algo de lo que precisamente se ocupa Grossi en su voto individual.

En últimas, este tipo de escenarios se repetirán sin duda, pues más allá de debates entre monismo o dualismo, como argumentaba Michel Virally, en la práctica hay muchos puntos de contacto, y las posibilidades están presentes y son tentadoras. De hecho, sirven para superar impasses u obstinaciones internas, aunque del otro lado hay interrogantes sobre soberanía y quién debería tener el poder decisorio, amén de preguntas sobre subsidiariedad y legitimidad. En un mundo globalizado, especialmente cuando hay un derecho regional fuerte con mecanismos de petición, ciertamente no puede ignorarse el derecho internacional, que propone cuestionamientos fascinantes y hace que las preguntas constitucionales y de ciencia política no puedan ignorarlo. Además, las opiniones favorables se reforzarán por quienes las apoyan con interpretaciones que sugieren por qué han de implementarse, mientras quienes las rechazan optarán por interpretaciones más tradicionales o estrictas. La pregunta es si unos y otros cambiarían su postura de haber sido distinto el resultado (yo creo que sí, muchas veces se acomodan los criterios jurídicos formales por conveniencia y para favorecer las convicciones)

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace relativamente poco, me entrevistaron junto a otros abogados colombianos para preguntar sobre la posibilidad de que la Corte Penal Internacional (CPI) se ocupe del caso colombiano, a pesar del modelo de justicia transicional diseñado en aquel Estado, y con posterioridad a pronunciamientos judiciales y acciones legislativas en las que, por ejemplo, se excluye la obligatoriedad de que terceros no combatientes que hayan contribuido a acciones del conflicto comparezcan ante la Jurisdicción Especial para la Paz. Evidentemente, para mi, siempre hay una posibilidad de actuación internacional, dados los márgenes y ambigüedades (mínimas o no) inherentes a las normas con vocación de regulación general y a la influencia de cierta politización de la interacción con el derecho. En este caso concreto, sin embargo, deseo explicar por qué, a mi juicio, en este caso concreto sí que hay ciertas probabilidades de actuación si no se toman ciertas medidas. La entrevista original se encuentra aquí, pero no recoge del todo mis respuestas originales ni su sentido pleno. A cotinuación, ofrezco algunas opiniones sobre tres aspectos concretos.

  1. ¿Puede pensarse que la Fiscalía de la CPI mantiene interés en la situación colombiana?

Ciertamente, especialmente porque hay que tener en cuenta que la etapa de investigación preliminar, a la que originalmente no se le dio mucha relevancia en la negociación del Estatuto de Roma, es usada por la Fiscalía para indicar a qué temas o situaciones se les da mayor prioridad o generan especial preocupación, como ha indicado Carsten Stahn, y precisamente la situación colombiana se encuentra en aquella etapa procesal y en la mira de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. Además, la reciente solicitud de la Fiscalía en cabeza de Bensouda de solicitar a una Sala de Cuestiones Preliminares de iniciar una investigación referente a la situación de Afganistán ha demostrado su ánimo de seguir adelante con etapas procesales cuando se estime que no hay avances significativos en las cuestiones en etapa preliminar.

2. ¿Podría actuar la Corte a pesar de los pronunciamientos internos emitidos por la Corte Constitucional y la “soberanía” colombiana?

Sí lo creo, debido a que hay retrasos procesales que exceden el plazo razonable en el contexto colombiano frente al conflicto armado y, sin duda, ha habido actores distintos a los combatientes estatales y no estatales que han podido tener complicidad o, quizá, otra modalidad de participación en crímenes internacional en el contexto de aquel conflicto, y frente a desarrollos internacionales referentes al juzgamiento de aquellos crímenes desvirtúan, a mi juicio, el argumento de la Corte Constitucional sobre el juez natural (que sólo pueden ser juzgados los terceros por un juez preexistente a la comisión de la conducta en cuestión, lo cual no se compadece con la práctica penal internacional donde ello no se ha erigido como un requisito que, de no cumplirse, supuestamente afectaría derechos humanos), por lo cual si se estima que hay riesgo de impunidad es probable que haya nuevas preocupaciones que se expresen por la Fiscalía.
3. ¿Qué sucedería si la CPI estima que no hay adecuación (por ejemplo, en cuanto a la responsabilidad de mando, tema bastante discutido que creo no es adecuado en la legislación colombiana actual) del modelo interno que se diseñó para el modelo transicional con las FARC y los agentes estatales frente a las exigencias del derecho penal internacional?
Básicamente, la consecuencia sería que se continuarían formulando observaciones en la etapa de investigación preliminar y, eventualmente, se pueda decidir iniciar una investigación formal; lo cual puede tener repercusiones políticas y jurídicas, precisamente, frente a la estabilidad que se anhela tenga el proceso de paz. En un mundo donde la justicia tiene múltiples niveles, incluyendo el internacional, es imprescindible escuchar y entablar un diálogo con aquel, para evitar cuestionamientos sobre la legalidad del proceder interno que, si se considera contrario al derecho internacional, podría hacer que actores extranjeros o transnacionales tomen eventuales medidas.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Interamericana de Derechos Humanos acaba de publicar su sentencia en el caso Lagos del Campo vs. Perú, que está disponible aquí. La decisión reviste gran interés en cuanto la Corte afirmó expresamente que los trabajadores gozan ciertamente (como es lógico, opino) de libertad de expresión en el ámbito laboral, la cual está reforzada frente a los representantes de los trabajadores, incluso por fuera del contexto estrictamente sindical; y cuando se están presentando debates sobre asuntos de interés general, los cuales incluyen aquellos relacionados a los derechos e intereses de los trabajadores de determinada empresa o de determinado gremio (“la emisión de información concerniente al ámbito laboral, por lo general, posee un interés público. En un primer término, deriva en un interés colectivo para los trabajadores correspondientes, y con un alcance especialmente general cuando atiende aspectos relevantes, por ejemplo, respecto de un gremio determinado, y más aún, cuando las opiniones trascienden al ámbito de un modelo de organización del Estado o sus instituciones en una sociedad democrática”).

Sobre el punto central del debate, la Corte recurre a técnicas de derecho internacional comparado, y estudiando el sistema europeo constata que:

“[E]l Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que el artículo 10 del Convenio Europeo (libertad de expresión) se impone no sólo en las relaciones entre empleador y empleado cuando éstas se rigen por derecho público”.

Lo anterior apoya un argumento central de la Corte Interamericana en la sentencia, que se encuentra en el párrafo 96 y señala que “el ámbito de protección del derecho a la libertad de pensamiento y expresión resulta particularmente aplicable en contextos laborales como el del presente caso, respecto del cual el Estado debe no sólo respetar dicho derecho sino también garantizarlo, a fin de que los trabajadores o sus representantes puedan también ejercerlo. Es por ello que, en caso en que exista un interés general o público, se requiere de un nivel reforzado de protección de la libertad de expresión , y especialmente respecto de quienes ejercen un cargo de representación”.

Ahora bien, incluso sin hablar de un empleado del Estado, el Estado tiene deberes de supervisión, fiscalización, protección y garantía, lo que se traduce en su responsabilidad cuando sus autoridades no protegen a quienes han visto menoscabados sus derechos laborales. Sobre esta cuestión, la Corte Interamericana expresó que hay un “deber de revisar si las actuaciones o decisiones que se ejercen en el ámbito privado y acarreen consecuencias a derechos fundamentales, resultan acorde con el derecho interno y sus obligaciones internacionales. De lo contrario, el Estado debe corregir la vulneración a estos derechos y brindarles una adecuada protección”.

La anterior consideración fue un sustento para la decisión de la Corte, precisamente, de condenar al Estado demandado, en tanto en el caso concreto no se encontró que las declaraciones del peticionario “tuvieran un manifiesto ánimo injurioso, difamatorio, vejatorio o doloso en contra de alguna persona en particular o que tendieran a afectar el producto de la empresa (supra párr. 112). Si bien la publicación contenía particulares expresiones altisonantes sobre la situación denunciada, estas no revestían una entidad tal que traspasara el umbral de especial protección”. Más adelante, la Corte volverá a referirse al hecho de que no se traspasó un umbral de protección de la libertad de expresión, que alude a la ponderación entre la libertad de expresión y el derecho a la honra (también protegido convencionalmente), que permitiría exigir responsabilidades ulteriores en caso de vulnerarse éste (párrs. 98, 99 y siguientes).

Por su parte, en cuanto a la protección incluso por fuera de la figura del sindicato, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo, con muy buen tino, lo siguiente:

“[E]l ámbito de protección del derecho de libertad de asociación en materia laboral no sólo se encuentra subsumido a la protección de los sindicatos, sus miembros y sus representantes. En efecto, los sindicatos y sus representantes gozan de una protección específica […] la protección que reconoce el derecho a la libertad de asociación en el contexto laboral se extiende a organizaciones que, aun cuando tengan una naturaleza distinta a la de los sindicatos, persigan fines de representación de los intereses legítimos de los trabajadores. Esta protección deriva del propio artículo 16 de la Convención Americana, el cual protege la libertad de asociación con fines de cualquier índole, así como de otros instrumentos internacionales, que reconocen una protección especial a la libertad de asociación con fines de protección de los intereses de los trabajadores, sin especificar que esta protección se restrinja al ámbito sindical” (párrs. 157-158).

De esta manera, la Corte avanza en la protección de los derechos humanos, con independencia de su clasificación teórica o nomenclatura, recordando “la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”.

De hecho, en este asunto Lagos del Campo vs. Perú la Corte aplicó expresamente el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre el cual mucho se ha debatido en cuanto a su aplicabilidad directa y su contenido, y el cual dispone que “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos”), y condenó al Estado peruano por su violación. Este proceder es perfectamente lícito, y estoy plenamente de acuerdo con la Corte cuando expresa que, al haberse discutido y ventilado cuestiones sobre el derecho al trabajo, procedía recurrir al principio iura novit curia y a la competencia del órgano judicial para decidir sobre su propia competencia, máxime cuando el artículo 26 está en la Parte I del tratado en cuestión, sobre “”Deberes de los Estados y Derechos Protegidos” y, en consecuencia, como dice la Corte, aquel artículo “está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 señalados en el capítulo I (titulado “Enumeración de Deberes”), así como lo están los artículos 3 al 25 señalados en el capítulo II (titulado “Derechos Civiles y Políticos”)” (párr. 142).

En cuanto a la libertad de expresión en el contexto laboral, la Corte estudió los argumentos de las partes, que giraban alrededor del despido del peticionario cuando “durante su gestión como Presidente del Comité Electoral, el señor Lagos del Campo dio una entrevista a un periodista de la revista “La Razón” [cuando…] denunció ante la opinión pública y autoridades competentes las maniobras liquidadoras de la patronal, quienes utilizando la vacilación de algunos trabajadores llevaron a cabo fraudulentas elecciones al margen del Comité Electoral y sin la participación mayoritaria de los comuneros””. Como consecuencia de lo anterior, el denunciante fue despedido, considerándose que había incurrido en “”faltamiento grave de palabra” en agravio del empleador […] [dadas sus] afirmaciones del señor Lagos del Campo sobre el “entendimiento ilícito y deshonesto” y “complicidad” entre la Gerencia y la Directora de la Oficina General de Participación”.

A pesar de los recursos interpuestos por el señor Lagos del Campo y de sus argumentos en diversos procedimientos internos, el Estado (a través de sus agentes judiciales) no tuvo en cuenta argumentos y cuestiones que eran decisivos, lo cual se tradujo en la falta de protección de sus derechos humanos. En este sentido, en la sentencia se dice que:

“[E]l Estado, a través del Segundo Tribunal de Trabajo, de quien derivó la decisión definitiva, no consideró los siguientes elementos fundamentales para su análisis: i) el señor Lagos del Campo era un representante electo por los trabajadores y se encontraba en ejercicio de su mandato (supra párr. 108); ii) su manifestaciones se realizaron en el marco de sus funciones y un contexto de debate electoral y por ende tenían un interés público y colectivo; iii) sus declaraciones contaban con una protección reforzada en el ejercicio de sus funciones; iv) las mismas no fueron de mayor entidad que traspasaran el umbral de protección en aras del contexto electoral y laboral, y v) tampoco se habría demostrado una necesidad imperiosa para proteger los derechos a la reputación y la honra en el caso particular.

Si bien se hizo alusión expresa a la libertad de expresión, no consta en el fallo que se hayan ponderado los derechos en juego y/o sus consecuencias, a la luz del requisito de necesidad.

[…] En vista de lo anterior, la Corte concluye que de acuerdo con las circunstancias del presente caso, no existió una necesidad imperante que justificara el despido del señor Lagos del Campo. En particular, se restringió su libertad de expresión sin tomar en consideración que sus declaraciones se referían a cuestiones de interés público, en el marco de sus competencias, las cuales estaban protegidas además por su calidad de representante de los trabajadores como Presidente del Comité Electoral”. (párrs. 130, 132).

El caso, en resumen, es justo y muy acertado, y la decisión de la Corte se basa en el hallazgo de que al peticionario “se le privó de su empleo y demás beneficios derivados de la seguridad social”, al haberse afectado su jubilación con el despido.

Por otra parte, si bien soy uno de quienes defiende la responsabilidad directa de las empresas, he de insistir que esta opinión no aminora ni elimina los deberes de los Estados, que mantienen sus obligaciones y han de proteger a las víctimas de abusos empresariales, por lo cual la condena fue acertada. Las mismas Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights señalaban que “States have the primary responsibility”, y los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos tienen como primer pilar el deber estatal de protección (pág. 3 y siguientes, título I de los Principios).

Además, la sentencia es sensata y bienvenida en su argumento central, pues sería inaceptable decir (como en las sociedades sugieren muchos, lo cual rechazo) que los trabajadores no pueden expresarse, especialmente ante asuntos que les afectan o cuando representan a otros trabajadores: lo contrario generaría un clima intimidatorio que reforzaría la indefensión en que se suelen encontrar muchos trabajadores, por lo que el derecho laboral y las normas internacionales brindan protección al trabajador y sus agrupaciones. Además, se afectaría la libre circulación de ideas, “”de toda índole”, sean o no de interés público” (párr. 109), anclada en la libertad de expresión, que protege tanto la posibilidad de difundir ideas como la de tener acceso a las ajenas (párr. 89), las cuales son esenciales en una sociedad verdaderamente democrática (párr. 90). Para apoyar su fallo, la Corte cita instrumentos de la OIT e incluso una Observación General (Nº 18) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, evitando cerrarse en una burbuja del sistema regional y buscando coincidencias normativas y disposiciones e interpretaciones verdaderamente internacionales, con técnicas comparadas como las discutidas en un reciente y excelente libro de Anthea Roberts (Is International Law International? -adelanto: no siempre se trata así en la práctica o por la academia-) ,sobre el que pronto publicaré una reseña en este blog. En resumen, una gran sentencia que, espero, impacte en la región (y sea considerada allende).

P.S. Es interesante y grato constatar que el derecho al trabajo y los derechos de los trabajadores en un entorno laboral han sido desarrollados y protegidos por las Cortes Regionales de Derechos Humanos con incremento, como ilustra este post anterior que comenta una decisión europea sobre la privacidad en un entorno laboral y las comunicaciones electrónicas.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta mañana, la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos (soy consciente de que se le llama Tribunal por muchos en España y otros lares, pero por las especificidades y diferencias entre los órganos judiciales internos e internacionales creo que es técnicamente preferible llamarle Corte por su permanencia y el ámbito de su competencia, según comenté en otra oportunidad aquí, leyendo a David Caron; y como confirma la distinción terminológica -que refleja una realidad institucional- entre la Corte penal internacional y los Tribunales ad hoc) ha emitido su esperada sentencia en el asunto Bărbulescu vs. Rumania, relativo en su aspecto central a la alegada falta de protección estatal (judicial) de un individuo que fue despedido por su empleador privado con ocasión de la afirmación por parte de éste de que aquél había usado internet suministrado por su empresa y usado herramientas de comunicaciones en su lugar y hora de trabajo contrariando instrucciones prohibiendo esto que le habían sido notificadas previamente. Según se narra, y siendo algo que me parece muy serio, al ser despedido al peticionario se le mostró un documento de cuarenta y cinco páginas con una transcripción “of the messages which the applicant had exchanged with his brother and his fiancée during the period when he had been monitored; the messages related to personal matters and some were of an intimate nature” (subrayado añadido). El derecho comparado interno e internacional examinado precisamente es muy exigente y disuade de este tipo de grabaciones.

La decisión emitida el día de hoy se encuentra en este hipervínculo, y sucede a una decisión previa, adoptada en enero de 2016 por una Sala de la Corte que, habiendo declarado previamente como admisible parte de la demanda, rechazó los argumentos de fondo al considerar que los tribunales rumanos, al examinar la controversia laboral planteada por el señor Bogdan Mihai Bărbulescu, habían procedido garantizando un justo equilibrio entre los intereses enfrentados del empleador y su antiguo empleado. Posteriormente, el caso se remitió a la Gran Sala.

La decisión de la Gran Sala era esperada con ansia por muchos, como revela esta nota publicada el día de ayer en el gran periódico británico The Guardian, y muchos nos preguntábamos si se iban a revertir o mantener la decisión y los argumentos de la Sala. Para mi y para otros, la espera valió la pena y la sentencia no decepcionó en cuanto a sus hallazgos, porque se declaró que  hubo un incumplimiento de obligaciones convencionales por parte del Estado demandado (aunque, como explicaré más adelante, sí deja un sinsabor, como me suele pasar con esta Corte, su pronunciamiento sobre reparaciones).

La línea central de la sentencia se basa en la consideración de que, si bien la controversia surge entre particulares en una relación laboral privada, el Estado tiene una obligación de garantizar el goce y ejercicio de derechos humanos en relaciones de esta índole. Lo interesante frente a esta cuestión es que la Corte no puede menos que reconocer, como he defendido en muchos escritos y presentaciones, que el deber de protección del Estado presupone precisamente que los actores no estatales pueden violar derechos humanos, y que ante estos abusos se exige la protección del Estado (que, entre otras, a mi juicio, justifica muchos de sus poderes y lo legitima o, ante su inacción, deslegitima). Sobre esta cuestión, la Corte expresó lo siguiente:

“It is true that the monitoring of the applicant’s communications was not the result of direct intervention by the national authorities; however, their responsibility would be engaged if the facts complained of stemmed from a failure on their part to secure to the applicant the enjoyment of a right enshrined in Article 8 of the Convention […] the Court considers, having regard to its conclusion concerning the applicability of Article 8 of the Convention (see paragraph above) and to the fact that the applicant’s enjoyment of his right to respect for his private life and correspondence was impaired by the actions of a private employer, that the complaint should be examined from the standpoint of the State’s positive obligations” (subrayado añadido).

En cuanto a los medios que el Estado debe emplear para ofrecer aquella protección, se mencionó que si bien la protección de la vida privada puede buscarse en principio por diversos medios y estrategias, hay circunstancias que exigen que el Estado ofrezca una regulación que garantice su goce y ejercicio y que ofrezca protección judicial y acceso a la justicia para ventilar controversias al respecto. En este sentido, la sentencia menciona lo siguiente:

“There are different ways of ensuring respect for private life, and the nature of the State’s obligation will depend on the particular aspect of private life that is at issue […] In certain circumstances, the State’s positive obligations under Article 8 of the Convention are not adequately fulfilled unless it secures respect for private life in the relations between individuals by setting up a legislative framework taking into consideration the various interests to be protected in a particular context”.

Establecido lo anterior, y afirmándose que el Derecho al respeto a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos era aplicable al caso (entre otras, en tanto ese derecho no se restringe a proteger relaciones en una esfera íntima e incluye aspectos más amplios, como “the right to lead a “private social life”, that is, the possibility for the individual to develop his or her social identity”), la Corte, a mi parecer con buen tino, acierta al considerar que la clave para resolver la cuestión sobre si se generó o no responsabilidad del Estado demandado al rechazar ante sus tribunales las pretensiones del demandante reside en la identificación sobre si sus autoridades garantizaron que se alcanzase un justo equilibrio entre los intereses enfrentados que presuponga un análisis de ponderación o proporcionalidad, que entre otros factores tenga en cuenta si las medidas de monitoreo eran necesarias para alcanzar determinados fines del empleador y si no había otras medidas menos restrictivas o lesivas. Así, la Gran Sala dijo lo siguiente:

“regard must be had in particular to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, subject in any event to the margin of appreciation enjoyed by the State […] the domestic courts held that the interests at stake in the present case were, on the one hand, the applicant’s right to respect for his private life, and on the other hand, the employer’s right to engage in monitoring, including the corresponding disciplinary powers, in order to ensure the smooth running of the company (see paragraphs and above). It considers that, by virtue of the State’s positive obligations under Article 8 of the Convention, the national authorities were required to carry out a balancing exercise between these competing interests” (subrayado añadido).

Al indagar si ese equilibrio se tuvo en cuenta por las autoridades rumanas, la Gran Sala procede a elaborar dos argumentos que me parecen geniales. Por una parte, teniendo en cuenta consideraciones quizá sociológicas y sobre la realidad actual (algo que siempre debe hacer una autoridad como la estudiada, especialmente ante la convulsa realidad contemporánea y la difícil realidad laboral de muchos, dejando esta huelga como muestra entre muchas otras situaciones), afirma que si bien es lícito y admisible para un empleador restringir comunicaciones para el adecuado funcionamiento de la empresa, no es apropiado exigir una prohibición o anulación absoluta de las comunicaciones privadas, lo que dicho sea de paso no considero ni realista ni siquiera productivo. En este sentido, en un momento la Corte ciertamente dijo que “the employer has a legitimate interest in ensuring the smooth running of the company, and that this can be done by establishing mechanisms for checking that its employees are performing their professional duties adequately and with the necessary diligence”, pero previamente había manifestado que “It is open to question whether – and if so, to what extent – the employer’s restrictive regulations left the applicant with a reasonable expectation of privacy. Be that as it may, an employer’s instructions cannot reduce private social life in the workplace to zero. Respect for private life and for the privacy of correspondence continues to exist, even if these may be restricted in so far as necessary” (subrayado añadido). La frase que resalto recoge, a mi juicio, una idea y argumento central en el que se apoya la decisión ya definitiva.

Por otra parte, la Gran Sala sostuvo que no es suficiente ni apropiado basar las decisiones estatales en ejemplos o argumentos meramente hipotéticos o generales, como por ejemplo aquel que sostenía que el empleado podría haber filtrado información confidencial de la empresa sino que, por el contrario, hay que basarse en el riesgo efectivo y real para el empleador. En palabras de la Corte:

“Admittedly, this question had been touched upon by the County Court, which had mentioned the need to avoid the company’s IT systems being damaged, liability being incurred by the company in the event of illegal activities in cyberspace, and the company’s trade secrets being disclosed (see paragraph above). However, in the Court’s view, these examples can only be seen as theoretical, since there was no suggestion that the applicant had actually exposed the company to any of those risks. Furthermore, the Court of Appeal did not address this question at all” (subrayado añadido).

Según la ratio decidendi, hay dos factores que eran decisivos para resolver la cuestión: en primer lugar, a) debía haber una notificación previa al empleado no sólo de la prohibición de usar con fines privados internet (lo que se demostró sí se presentó en este caso) sino, además, de que se podrían monitorear sus actividades; y en segundo lugar, b) que entre más intrusivas sean las medidas del empleador, se exige una mayor justificación sobre su necesidad y proporcionalidad, según se explica en los párrafos 133 y siguientes (por ejemplo, se afirma apropiadamente que “Since monitoring of the content of communications is by nature a distinctly more invasive method, it requires weightier justification”). Por otra parte, se reprocha al Estado no haber tenido en cuenta la proporcionalidad de la interferencia concreta realizada por el empleador y su necesidad frente a los fines supuestamente perseguidos y si existían y él mismo ofrecía garantías frente a posibles abusos (“assessment of the proportionality of an interference […] and the use made by the employer of the results of the monitoring operation, in particular whether the results were used to achieve the declared aim of the measure […] whether the employee had been provided with adequate safeguards, especially when the employer’s monitoring operations were of an intrusive nature”).

Ahora bien, como lo anoté líneas atrás, si bien la línea argumental de la Corte me parece impecable, bienvenida y necesaria, su decisión sobre (no otorgar) reparaciones me parece, francamente, decepcionante y quizá explicada por una cautela inaceptable. Se demostró que no hubo protección interna de los derechos del peticionario, y como consecuencia de ello su despido permaneció intacto por un largo tiempo. Tanto así que la misma Gran Sala reconoció que “neither [domestic] court considered the seriousness of the consequences of the monitoring and the subsequent disciplinary proceedings. In this respect the Court notes that the applicant had received the most severe disciplinary sanction, namely dismissal”. Sin embargo, enfrentado a la solicitud del peticionario de que se le pague un valor que represente el salario dejado de percibir (repito, el despido se mantuvo por los órganos judiciales internos, decisión que afectó a la víctima), la Corte soltó, sin más explicaciones, esta frase a mi juicio sorprendente y algo contradictoria para “resolver” el asunto:

“The Court observes that it has found a violation of Article 8 of the Convention in that the national courts failed to establish the relevant facts and to perform an adequate balancing exercise between the applicant’s right to respect for his private life and correspondence and the employer’s interests. It does not discern any causal link between the violation found and the pecuniary damage alleged, and therefore dismisses this claim“.

Es decir, se encontró una violación precisamente consistente en la falta de protección frente a un despido injusto que, en palabras del demandante, afectó su nivel de vida y posibilidad de encontrar empleo precisamente por el antecedente disciplinario, ¿pero no hay nexo causal alguno? Creo que es hilar demasiado fino. Precisamente en relación con esta situación, en cuanto a la solicitud de reparación por daño inmaterial, y ante los argumentos de que “because of the disciplinary nature of the dismissal, he had been unable to find another job, that his standard of living had consequently deteriorated, that he had lost his social standing and that as a result, his fiancée had decided in 2010 to end their relationship”, la Corte dice que la declaración de violación es en sí misma suficiente reparación… sí claro, díganselo al afectado. Sin duda alguna, esta decisión sobre reparaciones sería muy distinta en el Sistema Interamericano, que en este aspecto y otros (aunque no en los restantes) considero superior desde un punto de vista de legitimidad procedimental y sustantiva. Se encuentra y declara una violación pero la víctima queda igual de desprotegida, lo cual tiene cierta ironía al condenarse la falta de protección interna y no cumpliendo el fin de ofrecer una última esperanza en el plano regional o universal, según comentó Antonio Cançado Trindade, quien en su opinión a la decisión de excepciones preliminares en el caso Castillo Petruzzi bien dijo que “[e]l derecho de petición individual abriga, en efecto, la última esperanza de los que no encontraron justicia a nivel nacional”, algo que no se predica de este caso. Vaya saludo a la bandera de decisión.

Pasando a otro aspecto, creo que conviene resaltar un aspecto interesante sobre el tan comentado, a propósito de este órgano judicial del Consejo de Europa, margen de apreciación. Si bien la Corte procedió a un estudio de derecho comparado sobre las cuestiones debatidas a propósito del caso, y encontró que había un margen relativamente amplio ante la falta de consenso, procedió a determinar que en todo caso hay unos derechos y garantías mínimas que deben respetarse con independencia del margen, algo que a mi juicio se asemeja a la idea de obligaciones mínimas e indispensables en materia de derechos económicos, sociales y culturales con independencia de consideraciones sobre recursos disponibles y progresividad (entre muchos otros ejemplos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha dicho que existe un “core content of the right to adequate food […] Courts would then be empowered to adjudicate violations of the core content of the right”). En la sentencia de la Gran Sala del (concedo para variar la terminología) Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se afirmó que:

“[N]o European consensus on this issue […] States must be granted a wide margin of appreciation in assessing the need to establish a legal framework governing the conditions in which an employer may regulate electronic or other communications of a non-professional nature by its employees in the workplace […] Nevertheless, the discretion enjoyed by States in this field cannot be unlimited. The domestic authorities should ensure that the introduction by an employer of measures to monitor correspondence and other communications, irrespective of the extent and duration of such measures, is accompanied by adequate and sufficient safeguards against abuse” (subrayado añadido).

Ciertamente, el margen de apreciación tiene y debe tener límites, y hay mínimos infranqueables, por lo cual aplaudo esta consideración.

Por último, es interesante observar que en la decisión se trata un aspecto que también se enfatiza en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, cuyos Principios 25 y 26 establecen lo siguiente:

“Como parte de su deber de protección contra las violaciones de derechos humanos relacionadas con actividades empresariales, los Estados deben tomar medidas apropiadas para garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro tipo que correspondan, que cuando se produzcan ese tipo de abusos en su territorio y/o jurisdicción los afectados puedan acceder a mecanismos de reparación eficaces […] Los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para asegurar la eficacia de los mecanismos judiciales nacionales cuando aborden las violaciones de derechos humanos relacionadas con empresas, en particular considerando la forma de limitar los obstáculos legales, prácticos y de otros tipos que puedan conducir a una denegación del acceso a los mecanismos de reparación”.

Por otra parte, el Principio 31 indica que los mecanismos de reparación y reclamación deben observar condiciones de legitimidad, previsibilidad, accesibilidad, transparencia, ser equitativos, respeto de derechos humanos, carácter evolutivo, participación y diálogo. En últimas, se exige a los Estados brindar acceso a recursos eficaces para proteger derechos frente a abusos empresariales, y en el caso concreto el demandante trabajó para, y fue despedido por, una empresa privada (“From 1 August 2004 to 6 August 2007 he was employed in the Bucharest office of S., a Romanian private company (“the employer”), as a sales engineer”).

Precisamente en relación con estos aspectos, en la decisión de la Gran Sala del día de hoy se menciona que:

“[T]he domestic authorities should ensure that an employee whose communications have been monitored has access to a remedy before a judicial body with jurisdiction to determine, at least in substance, how the criteria outlined above were observed and whether the impugned measures were lawful” (subrayado añadido), siendo estos criterios en cuestión los referentes a notificación, necesidad y justificación del monitoreo, si había alternativas menos intrusivas para perseguir los fines de la empresa o el empleador, el análisis del uso de los datos monitoreados y las consecuencias frente al empleado del mismo, y si hay garantías suficientes para los vigilados, garantizando estos y otros aspectos.

Si bien no se mencionan expresamente los Principios Rectores, es bienvenida la constatación de que debe haber recursos de protección frente a potenciales abusos empresariales de esta índole.

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