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Por Rosa M. Fernández Egea

Hace ya algunos años que se está produciendo un incesante incremento de casos de litigación climática en todo el mundo, tanto ante tribunales nacionales como internacionales. En este blog ya comenté alguno de estos casos, como el caso Urgenda c. Holanda o el caso Ferrao Carvahlo c. el Parlamento Europeo y el Consejo. En España, las ONG Ecologistas en acción, Greenpeace y Intermon Oxfarm han interpuesto un recurso contra el Gobierno por inacción climática, que ha sido admitido a trámite por el Tribunal Supremo español hace unas semanas. El caso que se comenta ahora es uno interpuesto ante un tribunal internacional, nada menos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), y que ya ha suscitado comentarios de expertos juristas sobre su posible éxito (algunos más optimistas que otros).

El 3 de septiembre de 2020, seis niños y jóvenes portugueses (de 8 a 21 años) presentaron una demanda ante el TEDH contra 33 Estados miembros del Consejo de Europa (todos los Estados miembros de la UE 27, más el Reino Unido, Suiza, Noruega, Rusia, Turquía y Ucrania), por considerar que son víctimas directas de los preocupantes impactos que el cambio climático está teniendo sobre sus vidas y tendrá en un futuro si no se hace nada para remediarlo. La demanda, que ha sido interpuesta con el asesoramiento de la Global Legal Action Network puede accederse aquí.

La demanda se basa en la constatación, sostenida por suficientes evidencias fácticas, de que las consecuencias del calentamiento global afectan directamente al disfrute de derechos de los demandantes contenidos en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH); derechos tan importantes como a la vida y a la vida privada y familiar, salvaguardados por los artículos 2 y 8 CEDH, respectivamente. Las dos disposiciones imponen obligaciones positivas a los Estados parte en el Convenio en el sentido de regular las situaciones que puedan suponer riesgos de interferencia con estos derechos para reducirlos a un mínimo razonable. Por otra parte, recuerdan que existe ya una jurisprudencia consolidada del TEDH en la que se ha afirmado que cuando los daños sobre el medio ambiente son de una magnitud tal, éstos pueden impedir el disfrute de estos derechos, afirmándose la vulneración de la Convención (respecto del artículo 8 CEDH, pueden citarse, entre otros, los asuntos Tâtar c. Rumanía de 27.02.2009 o Dubetska c. Ucrania  de 10.02.2011, respecto del artículo 2 CEDH, véase el asunto Budayeva y otros c. Rusia de 20.03 de 2008).

Entre sus argumentaciones sostienen que ha de realizarse una interpretación de los artículos 2 y 8 CEDH en el contexto internacional, es decir, teniendo en cuenta otros instrumentos de Derecho internacional, como son el Acuerdo de París para la mitigación del cambio climático –en particular el artículo 2, en el que se establece el objetivo de no superar el un aumento de temperatura de 1.5 grados centígrados para evitar riesgos muy significantes-, así como la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de los niños –en particular, el artículo  3.1, que recoge el interés superior del niño-, así como a la luz de los principios de justicia intergeneracional y de precaución.

Adicionalmente, también alegan que, dado que sufrirán los crecientes perjuicios a lo largo de su vida, también se produce una discriminación por razón de la edad y, por lo tanto, una vulneración del artículo 14 CEDH. Este artículo prohíbe ser discriminado en el disfrute del resto de derecho de la Convención, en este caso, los previstos en los artículos 2 y 8 CEDH, antes citados. Efectivamente, la imposibilidad de disfrutar de dichos derechos se agrava en particular para las generaciones de jóvenes, a la vista de que vivirán más tiempo confrontados con los perjuicios ambientales ocasionados por el cambio climático, a la vez que la magnitud y gravedad de tales perjuicios será también mayor conforme pase el tiempo. Los demandantes consideran que no hay ninguna razón objetiva y razonable para trasladar la carga de mitigar el cambio climático a las generaciones más jóvenes.

Los demandantes sostiene específicamente que los Estados demandados no están reduciendo suficientemente sus emisiones nacionales y también son responsables de las emisiones “extranjeras” por cuanto:  (i) exportan combustibles fósiles, (ii) importan mercancías para cuya producción y transporte se han utilizado combustibles fósiles; y (iii) contribuyen realizadas en el extranjero por entidades y empresas bajo su jurisdicción (por ejemplo, mediante la extracción de combustibles fósiles en otro lugar o por la financiación de esta actividad).

Evidentemente no se trata de un caso fácil pues hay algunos escollos que tendrán que solventarse para obtener un pronunciamiento a favor de los demandantes.

El primero es de carácter procesal y es que el artículo 35.1 CEDH exige que se hayan agotado los recursos internos antes de acudir al TEDH. En este sentido, los demandantes solicitan al Tribunal que les exima de tal requisito pues, al haberse interpuesto frente a 33 Estados parte, esto haría virtualmente imposible litigar en paralelo en todos y cada uno de los sistemas judiciales de dichos Estados. Tampoco serviría de mucho hacerlo sólo respecto de un Estado pues el cambio climático requiere una actuación conjunta de todos los países. Por otra parte, también está el factor tiempo, y es que tal exigencia supondría dilatar demasiado una actuación estatal que ya de por sí está llegando tarde.

De entrar en el fondo, también hay otras cuestiones interesantes sobre las que deberá pronunciarse el TEDH. Una de ellas es la determinación del margen de discrecionalidad que tienen los Estados en la adopción de medidas para mitigar el cambio climático, que a la vista del ambicioso requisito de no superar 1.5 grados marcado por el Acuerdo de París para evitar perjuicios graves irreparables, no debiera ser muy amplio.

Pero también el TEDH tendrá que considerar si es posible cuantificar las responsabilidades de cada Estado a un problema ambiental de naturaleza difusa en su creación y efectos, y si es necesario exigir este vínculo de causación o no. Y, por otro lado, plantea la responsabilidad de los Estados por emisiones realizadas fuera de sus territorios, pero de alguna forma bajo su “control” (bien porque exportan de recursos fósiles o por su vínculo con determinadas empresas que producen emisiones fuera de su territorio), lo que conlleva el problema de la aplicación extraterritorial del Convenio.

A la espera de la decisión del TEDH sobre la admisibilidad de la demanda, es una buena noticia que finalmente se haya producido un caso de este tipo, dado que cada vez es más evidente la interconexión entre el cambio climático y los derechos humanos. ¿Dará el paso el TEDH, como ha hecho su homóloga la Corte interamericana de Derechos Humanos (recientemente aquí y aquí) en reconocer que los derechos humanos no pueden garantizarse sin proteger el planeta y a todos los seres vivos que vivimos en él? Veremos

Prof.ª Eulalia W. Petit de Gabriel, Universidad de Sevilla.

Entre el 30 de junio y el 2 de julio de 2020, el Secretario General de Naciones Unidas (en adelante, SG) ha procedido a renovar el mandato de los jueces del Mecanismo Residual Internacional de los Tribunales Penales y de su Fiscal, y ha nombrado un nuevo Secretario del mismo.

El Mecanismo Residual Internacional de los Tribunales Penales fue creado por el Consejo de Seguridad (en adelante, CS) como medida para el mantenimiento de la paz, sobre la base del artículo 41 de la Carta de Naciones Unidas (S/RES/1966 (2010), de 22.12.2010) para sustituir al Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal para Ruanda. Los jueces del Mecanismo Residual son elegidos por la Asamblea General (en adelante, AG) de una lista preparada por el CS de entre las propuestas de los Estados miembros (art. 10 del Estatuto del Mecanismo). Conforme al art. 9 del Estatuto los “jueces deben ser personas de la más alta calidad moral, imparcialidad, integridad, que posean las cualificaciones requeridas en sus respectivos países para ser nombrados jueces o magistrados de los más altos tribunales”. Los jueces ostentan un mandato de 4 años, que puede ser renovado “por el Secretario General después de celebrar consultas con los Presidentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General” (art. 10.3 del Estatuto).

Los 25 jueces de la lista fueron elegidos en diciembre de  2011 y ejercen su mandato desde el 1 de julio 2012; en la composición original había cuatro mujeres. Siete jueces -todos ellos hombres- han sido sustituidos en estos años (por dimisión, fallecimiento, nombramientos para otro puesto, o por presiones políticas en el caso del Juez Aydin Sefa Akay). Pero la mayor parte, tras la autorización del CS y de la AG, han visto renovado su mandato sucesivamente. En 2018 se convocaron dos vacantes (A/73/577, de 19.11.2018). La AG recibió 11 propuestas de los Estados miembros, todas de candidatos masculinos, a pesar de que el Secretario General Adjunto de Asuntos Jurídicos y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, en nombre del Secretario General, y en una carta de fecha 16 de agosto de 2018, invitó a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas “a que consideraran debidamente la posibilidad de proponer a candidatas cualificadas” (A/73/577, par. 7). Ello llevó a ciertas asociaciones de defensa de la igualdad de género a solicitar que se reabriera el proceso, sin éxito. La AG eligió al Juez Yusuf (2018) y al Juez Mustapha El Baaj (2019). En ese período, el Secretario General de Naciones Unidas nombró a la Juez Elizabeth Ibanda–Nahamya (2018), de Uganda, al Juez Mahandrisoa Edmond Randrianirina (2018), de Madagascar, y a la Juez Claudia Hoefer (2019), de Alemania, para sendas sustituciones hasta el final de mandato de los jueces dimisionarios, en dos casos, y fallecido en otro.

Tras la renovación de mandatos recién aprobada en 2020, en un total de 27 puestos (25 jueces, Fiscal y Secretario), el Mecanismo cuenta con 6 jueces mujeres, que proceden de Alemania, Camerún, Gambia, Uganda Uruguay y Zambia.  Representan el 24% de los jueces que componen el Mecanismo y el 22% de los puestos de elección/designación al más alto nivel.

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Por Mariano J. Aznar*

A la espera de ver qué decide el gobierno colombiano sobre los restos del San José –galeón español hundido en 1708 cerca de Cartagena de Indias–, otros tres casos de posible pérdida de patrimonio cultural subacuático (PCS) han vuelto a discutirse mientras la COVID19 nos mantenía encerrados en casa: en los EE.UU., una juez de distrito autorizaba la recuperación de algunos objetos del Titanic a pesar de lo señalado tanto en la legislación norteamericana como en el acuerdo de 2000 que protege el pecio, en vigor desde noviembre de 2019; en abril de 2020 se hizo pública la recuperación de 600 objetos arqueológicos provenientes de un pecio otomano del S. XVII, localizado en la plataforma continental libanesa por un viejo conocido en España: el Odyssey Explorer, barco desde el que en 2007 se expolió nuestra fragata Mercedes; y ahora mismo, en Uruguay, tres naciones –España, el Reino Unido y Alemania– intentan que los caza-tesoros no se salgan con la suya y destruyan, subastándolas, colecciones y piezas históricas provenientes del San Salvador, del HMS Agamemnon y del Admiral Graf Spee (hundidos en aguas de la República Oriental en 1812, 1809 y 1939, respectivamente).

En todos estos casos, la reacción de la comunidad científica internacional, de algunos Estados y de la UNESCO, está pretendiendo evitar el expolio: España ha propuesto a Colombia la firma de un Memorando de Entendimiento para proteger conjuntamente el San José; se va a recurrir la decisión de la juez norteamericana sobre el Titanic; Líbano y Chipre está colaborando en la preservación de los objetos, confiscados desde 2015 en Limassol; y las embajadas europeas concernidas pueden presionar diplomáticamente en Montevideo para que los caza-tesoros no se salgan con la suya. Pero aún queda mucho por hacer.

Más allá de la necesaria acción política –a través de esfuerzos diplomáticos incesantes–; además del fortalecimiento del régimen jurídico protector –con mejores legislaciones nacionales que implemente los principios y reglas de la Convención UNESCO de 2001 sobre el PCS–; junto a la creación, las sinergias y la financiación de proyectos científicos colaborativos eficaces, que nos ayuden a entender la historia de la humanidad aún bajo las aguas, es necesaria la labor más importante de todas, la que da sentido y a la vez impulsa ese conjunto de medidas políticas, jurídicas y científicas: el explicar a la opinión pública que estamos hablando de patrimonio cultural, de su patrimonio cultural, y no de “tesoros”. Hablamos de ese patrimonio cultural que nos ayuda a comprender cómo las dinámicas costeras cambiaron el modo de vida de los seres humanos hace cientos de miles de años; ese patrimonio que nos explica cómo fueron las grandes globalizaciones históricas, que se hicieron por mar y dejaron sus restos –los pecios de miles de barcos– por todos los océanos; ese patrimonio que nos muestra cómo se pescaba –¡y aún se pesca!– en las aguas someras del pacífico, del Golfo Pérsico o en los ríos de Escocia; esos objetos aún sumergidos que rememoran los rituales de las culturas pre-colombinas en América, las tradiciones locales inuit en el Ártico o las maoríes en Nueva Zelanda o en la remota isla de Rarotonga; esos restos, en fin, que nos acusan del comercio de esclavos a través del Atlántico, del Índico o del Mar del Sur de la China.

Todos esos restos –por las condiciones físicas a las que han estado sometidos en muchos casos durante siglos (humedad, luminosidad, salinidad, presión)– son frágiles “cápsulas del tiempo” que unos cuantos sinvergüenzas, profesionalmente o de forma amateur, quieren arrebatarnos y venderlas al mejor postor. Es cierto que el mayor daño al PCS no proviene de estas acciones sino de otras muchas actividades humanas en los espacios costeros y marinos que, si no son llevadas a cabo con las debidas cautelas, tienen un impacto negativo sobre el PCS (la pesca de arrastre, el dragado de un puerto, la instalación de un parque eólico off-shore o la minería marina, por ejemplo). Pero los caza-tesoros pretenden envolverse en un aura de aventura, de riesgo, de prostituido interés histórico con la que pretenden justificar su premio: los objetos recuperados del fondo del mar. Esa aura parece disculparse, incluso, por mucho autores y estilos literarios: de Verne a Vizinczey, de Hergé a Pérez Reverte.

Nuestro primer deber es explicar a los ciudadanos que al igual que no se entiende la historia sin los monolitos de Pascua, sin las pirámides mayas o egipcias, sin los templos khmer o las catedrales góticas, sin los cementerios y sitios sagrados en las sabanas africanas o los desiertos australes, tampoco se entenderá sin los drakars vikingos, las balsas polinesias, los fondeaderos del caribe, las barcas y astilleros de ribera, las naves etruscas, los juncos chinos o los galeones españoles y portugueses. Están aún bajo el agua, que hoy por hoy los protege mejor que nada. Pero debemos hacer el esfuerzo científico, explicativo, financiero, jurídico y diplomático para que el público en general conozca, entienda, aprecie y exija el estudio, la preservación y la puesta en valor tanto del maderamen de un barco naufragado en la Antártida como del maderamen tristemente comido por el fuego en la catedral de Notre-Dame.

Y, señoras y señores del gobierno y la farándula: esto también es Cultura; y Cultura con la mayúscula más grande que puedan ustedes encontrar.

* Mariano J. Aznar es Catedrático de Derecho internacional público en la Universitat Jaume I. Es miembro del Comité Internacional sobre el patrimonio cultural subacuático del ICOMOS y ha actuado como asesor jurídico en la materia para diversos Estados y organizaciones internacionales. Este artículo se publicó en el diario Las Provincias el 20 de junio de 2020.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Según anotó el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, hoy 26 de mayo de 2020 la Corte Interamericana de Derechos Humanos adoptó una primera decisión en el contexto de la pandemia del Covid-19. La resolución en cuestión corresponde a la adopción de medidas urgentes (vid. artículo 27 del Reglamento de la Corte, cuyo cumplimiento puede ser supervisado por el mismo órgano judicial) que se emitieron en relación con la supervisión del cumplimiento de la sentencia de la Corte en el caso Vélez Loor vs. Panamá, y en ella se resuelve señalar a Panamá que debe proteger el derecho a la salud y otros derechos humanos, como los relativos a la vida y a la integridad personal, de quienes se encuentren en centros de migrantes, lo que exige que se de acceso “a servicios de salud esenciales sin discriminación a todas las personas que se encuentran en las Estaciones de Recepción Migratoria La Peñita y Laja Blanca, incluyendo detección temprana y tratamiento del COVID-19″. 

Cabe anotar que, entre los factores de riesgo señalados por los representantes de la víctima, se encontraba la perpetuación de las detenciones (“las medidas implementadas por las autoridades panameñas para contener la propagación del COVID-19, en particular la restricción de la circulación interna y el cierre de las fronteras, “han exacerbado la situación de privación de libertad”, de modo que “la[s] situaci[ones] de detención”, que antes “[podían] llegar a durar entre semanas y meses”, ahora se habrían convertido en detenciones indefinidas”), las condiciones de hacinamiento (párr. 7), o la ausencia de atención médica primaria y medidas frente a casos de contagio (ibid.). La presidenta de la Corte Interamericana tomó nota de estas alegaciones, y manifestó que “La solicitud alude a alegadas condiciones de hacinamiento y sobrepoblación en la Estación de Recepción Migratoria La Peñita, ubicada en la zona fronteriza de la Provincia de Darién, que impedirían adoptar las medidas de higiene y de distanciamiento social para prevenir el contagio del COVID-19 entre las personas allí retenidas por cuestiones migratorias, así como a la alegada falta de atención médica adecuada para las personas migrantes en dicho centro. Los hechos que las representantes alegan estarían afectando a un grupo de personas determinables”.

En cuanto a la constatación de extrema gravedad la presidenta también observó que un centro “continúa albergando un alto número de personas que supone, al menos, siete veces más de lo que permitiría su capacidad, lo cual puede favorecer la propagación del COVID-19″, y que las observaciones presentadas por Panamá “no explica[n] cómo se cumplen los estándares de la Organización Mundial de la Salud ante un nivel de sobrepoblación tan elevado”. En últimas, se concluye que “el requisito de irreparabilidad del daño se cumple debido a que la situación de extrema gravedad y urgencia de las personas retenidas en la Estación de Recepción Migratoria La Peñita y en Laja Blanca podría tener consecuencias irreparables a sus derechos a la salud, integridad personal y vida” (subrayado añadido).

Esta decisión es importante, en tanto pone de manifiesto cómo en el contexto de medidas para enfrentar la pandemia (al igual que en relación con otras como por ejemplo, aunque no solamente, aquellas relativas a la llamada lucha contra el terrorismo) las obligaciones internacionales de los Estados subsisten, y que si bien puede haber ciertas suspensiones o restricciones lícitas, según han dicho otros órganos de supervisión internacional, es importante garantizar que las medidas estatales en la coyuntura actual sean vigiladas para evitar abusos o el incumplimiento de exigencias como las relativas a la no discriminación (cuya exigencia es incluso imperativa o de ius cogens, como ha señalado en diversas ocasiones la propia Corte (ver aquí [OC-18/03] o aquí [OC-24/17, párr. 61]).

Lo anterior se constata y recuerda en una propia Declaración de la CorteIDH frente a la pandemia: “COVID-19 y Derechos Humanos: los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”, en donde se dice que “En estos momentos, especial énfasis adquiere garantizar de manera oportuna y apropiada los derechos a la vida y a la salud de todas las personas bajo la jurisdicción del Estado sin discriminación alguna, incluyendo a los adultos mayores, las personas migrantes, refugiadas y apátridas, y los miembros de las comunidades indígenas“, subrayado añadido. Ciertamente, como han dicho agentes de organizaciones interancionales, ni en la pandemia actual ni en otras situaciones pueden admitirse la xenofobia o la discriminación en razón de nacionalidad u otros factores. Bienvenida sea la decisión, y ojalá se cumpla, como corresponde.

P.S. Un Comité y un relator de derechos humanos de las Naciones Unidas con mandatos referidos a los derechos de migrantes acaban de emitir una nota orientadora conjunta en la que se reiteran algunos de los puntos discutidos en este post. Igualmente, en un comunicado del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se enfatiza la necesidad de que las medidas estatales de restricción o suspensión cumplan estrictamente con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, recordando que no todo vale en tiempos de crisis; mientras que otra declaración conjunta de entes como la OMS advierte sobre la necesidad de impedir condiciones de hacinamiento en centros de detención. Esto reitera la importancia de la supervisión internacional cuando los Estados incumplan o haya un riesgo de que no observen sus compromisos y deberes por acción u (como en este caso) omisión. Espero que, siguiendo la doctrina del control de convencionalidad, lo señalado por la Corte sea tenido en cuenta por Estados diferentes a Panamá (e incluyéndole, por supuesto), tal y como recientemente la Corte Constitucional de Colombia tuvo en cuenta una decisión de la Corte Interamericana en un caso políticamente sensible sobre el derecho de apelar que tiene un ex-ministro.

La crisis generada por el COVID-19 a lo largo y ancho del planeta no ha impedido que la Universidad Nacional de Cuyo –ubicada en Mendoza y uno de los polos académicos más importantes de Argentina– siga adelante con sus actividades de formación en derechos humanos. Este año, la V edición de la Competencia Internacional de Derechos Humanos CUYUM 2020 se adapta a los tiempos de pandemia y modifica su etapa presencial en Mendoza por la modalidad virtual. Las CUYUM están destinadas a estudiantes de la carrera de Derecho y otras afines a las Ciencias Sociales, tanto de Argentina como del extranjero.

Un aspecto muy interesante de la competencia es que todos los y las participantes recibirán una formación integral en derechos humanos previo al inicio del concurso, a través de clases magistrales-virtuales dictadas por prestigiosos especialistas en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta modalidad es una magnífica iniciativa de la coordinación –a cargo del área de derechos humanos de la Facultad de Derecho– y que permite que todos los equipos nivelen sus conocimientos de cara al certamen, además de recibir una formación específica en la materia.

Además de esta primera etapa de formación, las CUYUM 2020 contarán con dos etapas más: una fase preliminar mediante la presentación de memoriales escritos por cada equipo participante (fase escrita) y una etapa oral-virtual a través de videoconferencia, para los equipos finalistas. En esta ronda final, según detalla la organización en la página del concurso, los finalistas “elaborarán o modificarán su memorial inicial y tendrán una audiencia final oral-virtual frente a los magistrados donde sólo expondrán sus argumentos de réplica y dúplica, y eventualmente serán interrogados”.

Ronda final de las CUYUM 2019, desarrollada en la modalidad presencial en Mendoza, Argentina (Cortesía UNCuyo)

El caso hipotético de este año –Salomé Fernández y otras c. Estado de Malbecland– fue elaborado por el Prof. Juan Pablo Albán, ex abogado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y actual profesor de la Universidad Andina Simón Bolívar. Los hechos del caso sobre el que “litigarán” los participantes plantea interesantes conflictos en materia de libertad de expresión, derecho de reunión y derechos sexuales y reproductivos.

Por último, si bien la mera participación en los moot court lleva implícito un enorme aprendizaje teórico-práctico, otro aspecto que no se puede soslayar es el premio para los ganadores. La Facultad de Derecho de la UNCuyo otorgará dos becas que cubrirán los gastos de matriculación para realizar un Máster y/o Doctorado a elección en la misma facultad, además de la distinción especial de rigor. En definitiva, las CUYUM son una excelente oportunidad para que estudiantes de todo el mundo conozcan más o profundicen en el estudio del sistema interamericano de derechos humanos. En noviembre, ¡Nos vemos (virtualmente) en Mendoza!

Más información, documentos oficiales e inscripciones aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En la esperada decisión sobre medidas provisionales, que acaba de adoptarse y publicarse, y fue resuelta de una manera que me parece satisfactoria en términos humanos y políticos y, a su vez, impecable desde un punto de vista jurídico, la Corte ha ordenado a Myanmar tomar medidas que prevengan tanto la comisión de actos realizados con la intención de destruir, total o parcialmente, a los Rohingya, como la conspiración, incitación, complicidad o tentativa en relación con actos de tal naturaleza. Como se ha dicho en otros espacios, la iniciativa de Gambia se suma a otras que se han presentado ante la Corte Penal Internacional y Argentina (ver aquí y aquí), combinando las distintas acciones complementarias que ofrecen diversos foros, sin que haya a mi parecer litis pendentiae en virtud de la diversidad de bases jurídicas y derechos invocados ante cada uno de ellos. Por ende, las acciones concertadas, que persiguen un fin similar de protección, no son mutuamente excluyentes.

En su decisión, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) afirma varias cosas interesantes, que de paso son más satisfactorias que las conclusiones que ofreció en el asunto sobre las Islas Marshall.

Por una parte, la Corte sostuvo que el hecho de que un Estado tenga el apoyo de otro(s) o de organizaciones internacionales en cuanto a la invocación de pretensiones no excluye la posible existencia de una disputa entre él y otra parte a un tratado (párr. 25). Además, afirmó que la identificación de la existencia de una disputa o controversia es una cuestión sustantiva que debe determinarse de forma objetiva, en lugar de constituir un asunto procedimental (párr. 26). Al respecto, también recordó su postura según la cual es posible inferir la existencia de una controversia de afirmaciones hechas bilateralmente o incluso en foros multilaterales, llamando la atención por ejemplo sobre el rechazo del Estado demandado frente a conclusiones de un informe de una Misión de las Naciones Unidas sobre la posible comisión de genocidio contra los Rohingya y afirmaciones hechas en el seno de la Asamblea General de la ONU (párr. 27). Llama la atención, como apunta Priya Pillai, que la CIJ identifique la plausibilidad con base en pronunciamientos no vinculantes. A mi juicio esto es acertado, pues estamos en una etapa cautelar frente a alegatos de desmanes graves y, por ende, posibles tragedias, que permiten tener en cuenta análisis serios y darles credibilidad en esta etapa.

Adicionalmente, y precisamente en cuanto a las inferencias, la Corte recordó que hay casos en los cuales el silencio frente a acusaciones o aseveraciones que hagan razonable esperar una reacción o respuesta (“circumstances where a response is called for”) puede permitir identificar la existencia de una disputa, lo que a su juicio es pertinente tener en cuenta (y concuerdo con la Corte) en el caso examinado dada la gravedad de las acusaciones en cuestión (párr. 28), precisamente relativas a lo que algunos llaman el “crimen de crímenes”.

Además, la Corte enfatizó que en la etapa de decisión sobre emitir órdenes de medidas cautelares no es necesario o incluso pertinente aseverar que han existido contravenciones de deberes jurídicos, debiendo limitarse el análisis a la conclusión sobre la posibilidad de que se hayan violado estándares sobre cuyo estudio tenga competencia la Corte en el caso (párr. 30).

Otro tema interesante es el relativo a interpretaciones que eviten vaciar de contenido a determinadas disposiciones de un instrumento convencional. Al respecto, la Corte concluye que es importante distinguir entre ciertas acciones que pueden tomar órganos de las Naciones Unidas a solicitud de sus miembros frente a posibles actos de genocidio, contempladas en el artículo VIII de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de aspectos relativos a la capacidad de las partes a la misma para solicitar a la CIJ como órgano judicial la resolución de diferencias con otra(s) parte(s) (párr. 35), que surge del artículo IX de la misma, ocupándose en consecuencia los dos artículos en cuestión de aspectos diversos y complementarios para hacer frente a asuntos graves como los que la Convención busca prevenir y sancionar, lo que, a su vez, constituye una estrategia de prevención en términos de disuasión, según la Corte (párr. 51), que dice “provisions concerning the duty to punish also have a deterrent and therefore a preventive effect or purpose”.

La CIJ también examinó la existencia de standing o legitimación activa del Estado demandante, especialmente dada la aseveración de Myanmar de que su capacidad para presentar una demanda era subsidiaria al derecho de los afectados o las víctimas (párr. 39). La Corte aborda esta cuestión de forma adecuada, analizando cuál es la razón de ser de la Convención y, en consecuencia, qué clase de intereses protege. La conclusión, que es la única que a mi juicio era correcta en cuanto a esta discusión, es que el tratado en cuestión protege intereses comunes o compartidos (párr. 41), relativos a la prevención y no impunidad de actos genocidas, por lo que no cabe hablar de equilibrios “contractuales” o ventajas e intereses particulares en el marco de las relaciones convencionales que genera (y, claro, de haberse analizado la costumbre creo yo que iguales conclusiones procederían). En virtud de lo anterior, se afirma que:

[N]ot only a specially affected State, may invoke the responsibility of another State party with a view to ascertaining the alleged failure to comply with its obligations erga omnes partes, and to bring that failure to an end”.

La anterior conclusión ya está decantada y aceptada, pero no por ello deja de ser valiosa y crucial, en tanto permite a diversos actores fomentar la defensa de quienes no pueden tener acceso a ciertos foros internacionales, y generar una percepción de responsabilidad mutua (no exenta en ciertos casos de política, pero no hablemos ahora de la llamada intervención humanitaria…)

A efectos de poder ordenar medidas provisionales (el cumplimiento de las cuales, cabe recordar, es jurídicamente obligatorio), la Corte afirma, como lo ha hecho en anteriores ocasiones, que la finalidad de las mismas es preservar derechos invocados por las partes, siempre y cuando ellos sean plausibles (párrs. 43, 47), lo que supone que no es necesario determinar de forma concluyente que ellos existen en la etapa del análisis de aquellas medidas (párr. 44). Además, ha de existir un vínculo entre tales derechos (plausibles) cuya protección se busca y las medidas provisionales concretas que se solicitan y, posteriormente, se ordenan (ídem).

Myanmar argumentó en su momento que era necesario demostrar la presencia de un dolus specialis presente en las conductas que plausiblemente se habrían cometido (párr. 48), algo que rechaza la Corte (párr. 56) al afirmar que la gravedad de las acusaciones no es un factor que exija determinar la existencia de esa intención específica de destrucción total o parcial de un grupo religioso, étnico, nacional o racial. Por el contrario, la Corte identifica la existencia de una correlación entre los derechos tanto del demandante como Estado que busca promover el cumplimiento de la Convención, como de los miembros del grupo que sería perseguido, con las obligaciones del demandado (párr. 52) y el objetivo de prevenir y sancionar actos de genocidio (párr. 56). Nótese cómo la Corte no tiene en cuenta únicamente los derechos estatales, y los relaciona con la defensa de los derechos de los destinatarios últimos de la Convención, dada su naturaleza.

Como nota curiosa, debe apuntarse que la Corte toma nota de cómo la Asamblea General de la ONU condenó violaciones abusos sistemáticos, graves y generalizados en el Estado de Rakhine, en Myanmar, sufridos por los Rohingya (párr. 54), distinción semántica que, a mi parecer, tal vez carece de diferencia en términos jurídicos y ha llevado a confusiones en cuanto a la protección frente a violaciones/abusos no estatales (empresariales y demás).

Nota: este escrito se enmarca en el proyecto “Los nuevos retos de la Corte Internacional de Justicia como mecanismo de solución de controversias internacionales.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta mañana se anunció en las noticias que Colombia presentó a la Corte Interamericana una solicitud de emisión de opinión consultiva (que aún no aparece en la página de aquel órgano judicial), en la que parece preguntársele sobre la compatibilidad de las reelecciones (presidenciales) indefinidas con los estándares del sistema interamericano de derechos humanos. Tras haber anunciado esta noticia vía Twitter, surgió una interesante conversación en el llamado “legal tweetverse” que me motivó a escribir esta entrada.

Por una parte, como puso de manifiesto Alonso Gurmendi de Perú, será interesante leer en qué sentido se pronuncia la Corte, y si difiere o no de lo que han dicho sobre las reelecciones presidenciales los jueces bolivianos, a propósito de Evo (si bien el asunto podría analizarse a la luz de la figura del margen de apreciación, aunque no quiere decir ello que con éxito se diga que la misma podría emplearse, los órganos principales del sistema interamericano han sido reacios a emplearla, incluso frente a otras cuestiones que también podrían haberse examinado a su luz). Adicionalmente, Hélène Tigroudja del Comité de Derechos Humanos resaltó el hecho de que esta es la segunda vez en un mismo año en la que Colombia presenta una solicitud de opinión consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera de ellas versa sobre las obligaciones de los Estados que han denunciado la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A mi juicio, no es una coincidencia el hecho de que ambas preguntas se ocupen de cuestiones que encuadran con conductas o situaciones que se han presentado o pueden presentarse en relación con el vecino que más problemas está generando para Colombia a juicio de este Estado, a saber, Venezuela. Ciertamente, no debe olvidarse que (lamentable y erradamente, a mi parecer) Venezuela se retiró de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que generó la preocupación justificada de la Comisión. En este momento, además de la presión migratoria (que no debe analizarse ignorando la solidaridad que merecen los refugiados y quienes huyen de una situación problemática, siendo menester tener en cuenta la Declaración de Cartagena [conclusión tercera] y su versión ampliada [párr. 68] de la noción de refugiados; además del hecho de que en el pasado muchos colombianos e individuos de otras nacionalidades fueron recibidos con hospitalidad y generosidad en Venezuela), se han ventilado alegaciones de que combatientes de grupos no estatales pueden estar recibiendo “santuario” en u operando desde Venezuela, afectando a Colombia.

De ser ciertas mis sospechas, estaríamos ante un uso estratégico de las solicitudes de opiniones consultivas, en este caso frente a las relaciones bilaterales, con el fin tal vez de obtener pronunciamientos que contribuyan a ejercer presión sobre un tercer actor, o para buscar el apoyo o la reacción de otros actores frente a aquel. En otras palabras, esto sería una especie o suerte de “lawfare” para buscar compensar debilidades por medio de los procesos de interacción con el derecho internacional y promover una agenda política. Este bien podría ser un esfuerzo del, o en adición a los del, Grupo de Lima. En mi opinión, dicho sea de paso, el Estado de Colombia no ha sido ajeno a procurar instrumentalizar las opiniones consultivas para fortalecer su posición frente a otros Estados, como por ejemplo Nicaragua, según analicé en esta entrada, idea que también ha sido sostenida por otros autores [ver aquí, por ejemplo, p. 4].

Dicho lo anterior, no creo que el uso estratégico e instrumental de las opiniones consultivas por parte de Colombia u otros Estados sea negativa, por los siguientes tres puntos: por una parte, porque constituye un uso pacífico e institucional del derecho para presentar argumentos y promover políticas (cuánta razón tenía McDougal en sus descripciones), lo cual es preferible a vías de hecho ilícitas (que no deben usarse ni alternativa ni simultáneamente a las admisibles). En segundo lugar, porque la Corte Interamericana ya ha demostrado que no va a limitar su análisis a los casos de facto contenciosos o a las diferencias entre Estados particulares mediante esta competencia consultiva. Después de todo, como dijeron Mónica Feria-Tinta y Simon C. Milnes en el artículo anteriormente citado (anterior hipervínculo):

“The IACtHR deftly defused that aspect by concentrating on the issues of principle and avoiding expressing any concrete views on particular instances of pollution sources or their victims”.

En tercer lugar, y relacionado con lo anterior, la Corte, en caso de decidir por emitir su opinión, opta en su práctica por ejercer su competencia consultiva para examinar cuestiones que no se limiten a pugnas concretas y para cumplir una función de promoción, ofreciendo interpretaciones que contribuyan al cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos por parte de los Estados. Todas estas clarificaciones son bienvenidas y, por ello, si bien hay preguntas estratégicas, la respuesta de la Corte en últimas puede ofrecer luces sobre problemas que ciertamente son interesantes y relevantes para las sociedades. En otras palabras, las preguntas le ofrecen una oportunidad a la Corte para desarrollar jurisprudencia relevante para la vida de los seres humanos e impactar positivamente en ella, especialmente si sus interpretaciones son acogidas vía control de convencionalidad o son promovidas de otra manera. Al respecto, cuestiones sobre equilibrio de poderes, garantías judiciales (en la tríada que conforman junto con el Estado de derecho y los derechos humanos en un sistema democrático, según se dice en la opinión consultiva número 8 de la Corte Interamericana), y sobre deberes (consuetudinarios, convencionales o de otra índole) que tienen los Estados que han denunciado determinado tratado sobre derechos humanos, interesan a todos los seres humanos sometidos a su jurisdicción, quienes deben ser los verdaderos protagonistas del análisis del derecho, como muy bien ha dicho el juez Cançado Trindade.

p.s. En las discusiones sobre el tema, que continuaron, también se surigió, por una parte, por algunos autores que el tema podía analizarse a la luz de un presunto abuso del derecho por parte de Colombia. No creo que esto sea así, en tanto su invocación no suele tener éxito y, en tanto haya una pregunta válida, la misma puede ser respondida (tampoco creo que proceda un análisis de “manos limpias”, pues no responde la cuestión el decir que quien la plantea ha cometido abusos). Incluso si la cuestión está motivada por consideraciones políticas, o hay aspectos políticos relacionados con ella, en tanto haya elementos jurídicos en el análisis solicitado, es pertinente resolverlo, siendo ciertamente interesante analizar si la perpetuación en el poder es compatible con los estándares de un sistema con elementos democráticos que exige a los miembros. Sobre estas cuestiones, cabe recordar que en su opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en territorios palestinos ocupados la Corte Internacional de Justicia sostuvo que:

The Court finds that it has before it sufficient information and evidence to enable it to give the advisory opinion requested by the General Assembly. Moreover, the circumstance that others may evaluate and interpret these facts in a subjective or political manner can be no argument for a court of law to abdicate its judicial task. There is therefore in the present case no lack of information such as to constitute a compelling reason for the Court to decline to give the requested opinion”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras una solicitud de opinión consultiva que le fue presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte comunicó públicamente el día de ayer que las personas y actores con interés en presentarle sus observaciones sobre cuestiones alusivas a la libertad sindical (explicadas con más detenimiento abajo) pueden hacérselas llegar hasta el 15 de enero de 2020. La Corte menciona que las entidades y personas interesadas pueden incluir Universidades, clínicas jurídicas, organizaciones internacionales o no gubernamentales, órganos estatales o individuos, entre otros posibles interesados. El hecho de que la participación no se restringe a aquellos actores expresamente señalados por la Corte se aclara con su manifestación de que la convocatoria abarca “en general [a] toda aquella persona interesada a presentar observaciones”.

En cuanto al asunto que examinará, la Corte afirma lo siguiente:

“[L]a Solicitud presentada busca que la Corte IDH aclare el sentido y alcance de las obligaciones sobre las garantías en los procesos de formación de sindicatos y en sus procedimientos de elección y gobierno interno y las manifestaciones de las relaciones entre la libertad sindical, la negociación colectiva y la libertad de asociación y entre la libertad sindical, libertad de expresión, el derecho a la huelga y el derecho a la reunión. Asimismo, se refiere a la determinación del alcance de las obligaciones sobre garantías específicas para garantizar la libertad sindical ante prácticas de discriminación o violencia en el trabajo basadas en el género y para asegurar la participación efectiva de las mujeres como integrantes y lideresas sindicales en el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación.

Igualmente, busca una interpretación sobre el alcance de las obligaciones sobre de la participación efectiva de los trabajadores y trabajadoras por medio del ejercicio de la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, en los procesos de diseño, construcción y evaluación de normas y políticas públicas relacionadas al trabajo en contextos de cambios en el mercado de trabajo mediante el uso de nuevas tecnologías” (subrayado añadido).

Finalmente, cabe mencionar que los requisitos para la presentación y envío de escritos de observaciones son los siguientes:

  1. “Indicar el nombre de la institución o personas que lo suscriben y datos que permitan la identificación del remitente.
  1. En cualquier caso, tanto si es presentado por una persona como por un grupo de personas, se deberá acompañar copia del documento de identidad de cada una de ellas.
  1. Si una organización es la que presenta el escrito, éste deberá estar firmado al menos por su representante legal y deberá remitirse los documentos pertinentes que demuestren tal representación y la existencia legal de la organización.
  1. Contener la dirección, correo electrónico, números de teléfono donde se tendrán por recibidas oficialmente todas las comunicaciones y notificaciones que el Tribunal envíe.
  1. Indicar si se tiene la intención o no de participar en una eventual audiencia pública sobre la Opinión Consultiva”.

Hace unos meses se publicó el Oxford Handbook on Comparative Foreign Relations Law, editado por Curtis A. Bradley (Duke University). En este post comparto con ustedes una versión reformada, en castellano, de una parte del capítulo que publiqué en ese libro sobre el concepto de Derecho de las Relaciones Exteriores y su aplicación al caso español. Pueden leer una versión completa del capítulo publicado en el libro en borrador en SSRN así como descargar el PDF de este texto. Agradezco los comentarios sobre el texto.

1. El Derecho de las Relaciones Exteriores como disciplina jurídica

El Derecho de las Relaciones Exteriores ha sido definido como “el derecho interno de cada Estado que gobierna cómo interactúa ese Estado con el resto del mundo”[1]. El Derecho de las Relaciones Exteriores se compone de normas y prácticas de derecho interno que regulan el poder de los Estados respecto de otros sujetos de Derecho internacional[2]. En este sentido, entre otros ámbitos normativos, comprende normas internas reguladores del uso de la fuerza armada por parte de los Estados, la regulación interna de las inmunidades internacionales y las normas internas que gobiernan la celebración y aplicación de los tratados internacionales. Estas normas pueden tener distintos rangos en la jerarquía normativa de un Estado. En efecto, las normas constitucionales que regulan la celebración de tratados, como es el caso de los artículos 93 y 94 de la Constitución, leyes, como las que regulan, nuevamente, los tratados y otros acuerdos internacionales celebrados por España, y la distribución de poderes hacia el exterior en Estados de estructura compleja y, en general, todo tipo de leyes y regulaciones que afecten a los poderes del Estado en relación con otros sujetos del Derecho internacional.

Nótese que la definición habla de derecho interno, no de Derecho internacional. Es importante destacar que el Derecho de las Relaciones Exteriores es primordialmente derecho interno: aunque puede confundirse o solaparse con el Derecho internacional, no es necesariamente ni principalmente Derecho internacional. En otras palabras, el Derecho de las Relaciones Exteriores no es sinónimo de Derecho internacional.[3]

El Derecho de las Relaciones Exteriores debe distinguirse también del Derecho internacional Comparado[4]. La expresión ‘Derecho Internacional Comparado’ no ha tenido un significado conceptual autónomo hasta hace muy poco tiempo. Existe, por supuesto, el Derecho comparado y el Derecho internacional. Algunas reputadas revistas e instituciones se llaman incluso Derecho internacional y comparado. Por otra parte, la mayoría de las revistas de Derecho internacional agregan su país o región a sus títulos, como es el caso de la Revista Española de Derecho Internacional o el Spanish Yearbook of International Law. Aún así, el concepto mismo de ‘Derecho internacional comparado’ parece extraño al Derecho internacional, o al menos pareciera que debería serlo por definición en una rama del derecho que aspira a ser universal. Sin embargo, desde hace relativamente poco, hay autores que perspicazmente se han mostrado a favor del estudio de un Derecho internacional comparado y hay incluso un grupo de académicos que han diseñado un ambicioso proyecto de investigación para una nueva línea de estudio del Derecho internacional que lleve ese nombre. Ese proyecto tuvo su primera expresión en un artículo publicado en 2015 en el American Journal of International Law[5] y luego en el libro de 2018 llamado Comparative International Law[6]. En esas páginas se delimita el concepto de Derecho internacional comparado y se exploran diferentes aproximaciones al Derecho internacional y, sobre todo, distintas formas de interpretar y aplicar normas que, en principio, son uniformes para todos por su carácter universal, como los tratados y la costumbre internacional.

Esta última idea nos permite volver al Derecho de las Relaciones Exteriores, porque es evidente que alguna de sus concepciones podría chocar con el ideal unversalista del Derecho internacional. La aproximación de McLachlan ayuda a distinguir diferentes concepciones de del Derecho de las Relaciones Exteriores.[7] Este autor propone una caracterización de las funciones del Derecho de las Relaciones Exteriores como alternativa a una definición precisa. En su propuesta Mclachlan distingue cuatro concepciones: excluyente, internacionalista, constitucional y diplomática. La concepción excluyente tiene como principal función separar estrictamente lo interno de lo externo en la regulación del poder conectado con las relaciones exteriores. Por ejemplo, en esta concepción la constitución de un estado operaría en un ámbito interno y las acciones externas del estado quedarían fuera de su alcance, siendo reguladas sólo por el Derecho internacional. En la concepción internacionalista del Derecho de las Relaciones Exteriores, su función es realizar la incorporación del Derecho internacional en el ordenamiento interno del Estado mediante la creación de normas procesales y sustantivas necesarias para una apropiada aplicación del Derecho internacional. La concepción constitucional, por su parte, se identifica con las funciones básicas del constitucionalismo, es decir, la separación de poderes y la protección de los derechos fundamentales básicos. Por ejemplo, esta concepción se reconoce en las reglas y prácticas relativas a la distribución de poderes exteriores al Estado entre los poderes ejecutivo, legistativo y judicial, así como entre entes territoriales en estados de estructura compleja, como los estados federales o nuestro Estado autonómico. La función del Derecho de las Relaciones Exteriores en la concepción diplomática consistiría en la facilitación de las relaciones exteriores del Estado con otros sujetos y actores de las relaciones internacionales. Esta visión, por ejemplo, se ocuparía de asegurar la existencia de reglas internas para que estas relaciones ocurran con normalidad, y también favorecería la preservación de ámbitos de discrecionalidad del poder ejecutivo en la práctica de esas relaciones exteriores. Por supuesto, diversos elementos de estas concepciones conviven y se superponen en casi todos los casos, pero la clara preponderancia de una concepción sobre otras ayuda a entender mejor el tipo de Derecho de las Relaciones Exteriores de cada país.

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer, en un comunicado que emitió, la Corte Interamericana de Derechos Humanos informó que ha puesto a disposición del público un digesto de su jurisprudencia y una aplicación (no disponible en la App store de Apple, pero que puede crearse por medio de un acceso directo en los teléfonos móviles, y a los que es también posible acceder en los computadores/ordenadores) sobre sus decisiones. Esta iniciativa se suma a otras medidas tecnológicas del sistema interamericano que buscan acercarse al público en general, no sólo en términos del acceso al mismo en cuanto a la solicitud de medidas cautelares o interposición de denuncias, sino en cuanto a la facilidad para conocer e investigar sobre su jurisprudencia. Otra gran iniciativa en términos de publicidad y accesibilidad que, como discutí anteriormente, puede incrementar la legitimidad procesal de sus órganos principales. Bienvenidas las nuevas herramientas tecnológicas que, como se demuestra, pueden acercar el derecho internacional a la gente, que está influenciada por el mismo, se percaten de ello o no.