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Por Nicolás Carrillo Santarelli

En la esperada decisión sobre medidas provisionales, que acaba de adoptarse y publicarse, y fue resuelta de una manera que me parece satisfactoria en términos humanos y políticos y, a su vez, impecable desde un punto de vista jurídico, la Corte ha ordenado a Myanmar tomar medidas que prevengan tanto la comisión de actos realizados con la intención de destruir, total o parcialmente, a los Rohingya, como la conspiración, incitación, complicidad o tentativa en relación con actos de tal naturaleza. Como se ha dicho en otros espacios, la iniciativa de Gambia se suma a otras que se han presentado ante la Corte Penal Internacional y Argentina (ver aquí y aquí), combinando las distintas acciones complementarias que ofrecen diversos foros, sin que haya a mi parecer litis pendentiae en virtud de la diversidad de bases jurídicas y derechos invocados ante cada uno de ellos. Por ende, las acciones concertadas, que persiguen un fin similar de protección, no son mutuamente excluyentes.

En su decisión, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) afirma varias cosas interesantes, que de paso son más satisfactorias que las conclusiones que ofreció en el asunto sobre las Islas Marshall.

Por una parte, la Corte sostuvo que el hecho de que un Estado tenga el apoyo de otro(s) o de organizaciones internacionales en cuanto a la invocación de pretensiones no excluye la posible existencia de una disputa entre él y otra parte a un tratado (párr. 25). Además, afirmó que la identificación de la existencia de una disputa o controversia es una cuestión sustantiva que debe determinarse de forma objetiva, en lugar de constituir un asunto procedimental (párr. 26). Al respecto, también recordó su postura según la cual es posible inferir la existencia de una controversia de afirmaciones hechas bilateralmente o incluso en foros multilaterales, llamando la atención por ejemplo sobre el rechazo del Estado demandado frente a conclusiones de un informe de una Misión de las Naciones Unidas sobre la posible comisión de genocidio contra los Rohingya y afirmaciones hechas en el seno de la Asamblea General de la ONU (párr. 27).

Adicionalmente, y precisamente en cuanto a las inferencias, la Corte recordó que hay casos en los cuales el silencio frente a acusaciones o aseveraciones que hagan razonable esperar una reacción o respuesta (“circumstances where a response is called for”) puede permitir identificar la existencia de una disputa, lo que a su juicio es pertinente tener en cuenta (y concuerdo con la Corte) en el caso examinado dada la gravedad de las acusaciones en cuestión (párr. 28), precisamente relativas a lo que algunos llaman el “crimen de crímenes”.

Además, la Corte enfatizó que en la etapa de decisión sobre emitir órdenes de medidas cautelares no es necesario o incluso pertinente aseverar que han existido contravenciones de deberes jurídicos, debiendo limitarse el análisis a la conclusión sobre la posibilidad de que se hayan violado estándares sobre cuyo estudio tenga competencia la Corte en el caso (párr. 30).

Otro tema interesante es el relativo a interpretaciones que eviten vaciar de contenido a determinadas disposiciones de un instrumento convencional. Al respecto, la Corte concluye que es importante distinguir entre ciertas acciones que pueden tomar órganos de las Naciones Unidas a solicitud de sus miembros frente a posibles actos de genocidio, contempladas en el artículo VIII de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de aspectos relativos a la capacidad de las partes a la misma para solicitar a la CIJ como órgano judicial la resolución de diferencias con otra(s) parte(s) (párr. 35), que surge del artículo IX de la misma, ocupándose en consecuencia los dos artículos en cuestión de aspectos diversos y complementarios para hacer frente a asuntos graves como los que la Convención busca prevenir y sancionar, lo que, a su vez, constituye una estrategia de prevención en términos de disuasión, según la Corte (párr. 51), que dice “provisions concerning the duty to punish also have a deterrent and therefore a preventive effect or purpose”.

La CIJ también examinó la existencia de standing o legitimación activa del Estado demandante, especialmente dada la aseveración de Myanmar de que su capacidad para presentar una demanda era subsidiaria al derecho de los afectados o las víctimas (párr. 39). La Corte aborda esta cuestión de forma adecuada, analizando cuál es la razón de ser de la Convención y, en consecuencia, qué clase de intereses protege. La conclusión, que es la única que a mi juicio era correcta en cuanto a esta discusión, es que el tratado en cuestión protege intereses comunes o compartidos (párr. 41), relativos a la prevención y no impunidad de actos genocidas, por lo que no cabe hablar de equilibrios “contractuales” o ventajas e intereses particulares en el marco de las relaciones convencionales que genera (y, claro, de haberse analizado la costumbre creo yo que iguales conclusiones procederían). En virtud de lo anterior, se afirma que:

[N]ot only a specially affected State, may invoke the responsibility of another State party with a view to ascertaining the alleged failure to comply with its obligations erga omnes partes, and to bring that failure to an end”.

La anterior conclusión ya está decantada y aceptada, pero no por ello deja de ser valiosa y crucial, en tanto permite a diversos actores fomentar la defensa de quienes no pueden tener acceso a ciertos foros internacionales, y generar una percepción de responsabilidad mutua (no exenta en ciertos casos de política, pero no hablemos ahora de la llamada intervención humanitaria…)

A efectos de poder ordenar medidas provisionales (el cumplimiento de las cuales, cabe recordar, es jurídicamente obligatorio), la Corte afirma, como lo ha hecho en anteriores ocasiones, que la finalidad de las mismas es preservar derechos invocados por las partes, siempre y cuando ellos sean plausibles (párrs. 43, 47), lo que supone que no es necesario determinar de forma concluyente que ellos existen en la etapa del análisis de aquellas medidas (párr. 44). Además, ha de existir un vínculo entre tales derechos (plausibles) cuya protección se busca y las medidas provisionales concretas que se solicitan y, posteriormente, se ordenan (ídem).

Myanmar argumentó en su momento que era necesario demostrar la presencia de un dolus specialis presente en las conductas que plausiblemente se habrían cometido (párr. 48), algo que rechaza la Corte (párr. 56) al afirmar que la gravedad de las acusaciones no es un factor que exija determinar la existencia de esa intención específica de destrucción total o parcial de un grupo religioso, étnico, nacional o racial. Por el contrario, la Corte identifica la existencia de una correlación entre los derechos tanto del demandante como Estado que busca promover el cumplimiento de la Convención, como de los miembros del grupo que sería perseguido, con las obligaciones del demandado (párr. 52) y el objetivo de prevenir y sancionar actos de genocidio (párr. 56). Nótese cómo la Corte no tiene en cuenta únicamente los derechos estatales, y los relaciona con la defensa de los derechos de los destinatarios últimos de la Convención, dada su naturaleza.

Como nota curiosa, debe apuntarse que la Corte toma nota de cómo la Asamblea General de la ONU condenó violaciones abusos sistemáticos, graves y generalizados en el Estado de Rakhine, en Myanmar, sufridos por los Rohingya (párr. 54), distinción semántica que, a mi parecer, tal vez carece de diferencia en términos jurídicos y ha llevado a confusiones en cuanto a la protección frente a violaciones/abusos no estatales (empresariales y demás).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta mañana se anunció en las noticias que Colombia presentó a la Corte Interamericana una solicitud de emisión de opinión consultiva (que aún no aparece en la página de aquel órgano judicial), en la que parece preguntársele sobre la compatibilidad de las reelecciones (presidenciales) indefinidas con los estándares del sistema interamericano de derechos humanos. Tras haber anunciado esta noticia vía Twitter, surgió una interesante conversación en el llamado “legal tweetverse” que me motivó a escribir esta entrada.

Por una parte, como puso de manifiesto Alonso Gurmendi de Perú, será interesante leer en qué sentido se pronuncia la Corte, y si difiere o no de lo que han dicho sobre las reelecciones presidenciales los jueces bolivianos, a propósito de Evo (si bien el asunto podría analizarse a la luz de la figura del margen de apreciación, aunque no quiere decir ello que con éxito se diga que la misma podría emplearse, los órganos principales del sistema interamericano han sido reacios a emplearla, incluso frente a otras cuestiones que también podrían haberse examinado a su luz). Adicionalmente, Hélène Tigroudja del Comité de Derechos Humanos resaltó el hecho de que esta es la segunda vez en un mismo año en la que Colombia presenta una solicitud de opinión consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera de ellas versa sobre las obligaciones de los Estados que han denunciado la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A mi juicio, no es una coincidencia el hecho de que ambas preguntas se ocupen de cuestiones que encuadran con conductas o situaciones que se han presentado o pueden presentarse en relación con el vecino que más problemas está generando para Colombia a juicio de este Estado, a saber, Venezuela. Ciertamente, no debe olvidarse que (lamentable y erradamente, a mi parecer) Venezuela se retiró de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que generó la preocupación justificada de la Comisión. En este momento, además de la presión migratoria (que no debe analizarse ignorando la solidaridad que merecen los refugiados y quienes huyen de una situación problemática, siendo menester tener en cuenta la Declaración de Cartagena [conclusión tercera] y su versión ampliada [párr. 68] de la noción de refugiados; además del hecho de que en el pasado muchos colombianos e individuos de otras nacionalidades fueron recibidos con hospitalidad y generosidad en Venezuela), se han ventilado alegaciones de que combatientes de grupos no estatales pueden estar recibiendo “santuario” en u operando desde Venezuela, afectando a Colombia.

De ser ciertas mis sospechas, estaríamos ante un uso estratégico de las solicitudes de opiniones consultivas, en este caso frente a las relaciones bilaterales, con el fin tal vez de obtener pronunciamientos que contribuyan a ejercer presión sobre un tercer actor, o para buscar el apoyo o la reacción de otros actores frente a aquel. En otras palabras, esto sería una especie o suerte de “lawfare” para buscar compensar debilidades por medio de los procesos de interacción con el derecho internacional y promover una agenda política. Este bien podría ser un esfuerzo del, o en adición a los del, Grupo de Lima. En mi opinión, dicho sea de paso, el Estado de Colombia no ha sido ajeno a procurar instrumentalizar las opiniones consultivas para fortalecer su posición frente a otros Estados, como por ejemplo Nicaragua, según analicé en esta entrada, idea que también ha sido sostenida por otros autores [ver aquí, por ejemplo, p. 4].

Dicho lo anterior, no creo que el uso estratégico e instrumental de las opiniones consultivas por parte de Colombia u otros Estados sea negativa, por los siguientes tres puntos: por una parte, porque constituye un uso pacífico e institucional del derecho para presentar argumentos y promover políticas (cuánta razón tenía McDougal en sus descripciones), lo cual es preferible a vías de hecho ilícitas (que no deben usarse ni alternativa ni simultáneamente a las admisibles). En segundo lugar, porque la Corte Interamericana ya ha demostrado que no va a limitar su análisis a los casos de facto contenciosos o a las diferencias entre Estados particulares mediante esta competencia consultiva. Después de todo, como dijeron Mónica Feria-Tinta y Simon C. Milnes en el artículo anteriormente citado (anterior hipervínculo):

“The IACtHR deftly defused that aspect by concentrating on the issues of principle and avoiding expressing any concrete views on particular instances of pollution sources or their victims”.

En tercer lugar, y relacionado con lo anterior, la Corte, en caso de decidir por emitir su opinión, opta en su práctica por ejercer su competencia consultiva para examinar cuestiones que no se limiten a pugnas concretas y para cumplir una función de promoción, ofreciendo interpretaciones que contribuyan al cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos por parte de los Estados. Todas estas clarificaciones son bienvenidas y, por ello, si bien hay preguntas estratégicas, la respuesta de la Corte en últimas puede ofrecer luces sobre problemas que ciertamente son interesantes y relevantes para las sociedades. En otras palabras, las preguntas le ofrecen una oportunidad a la Corte para desarrollar jurisprudencia relevante para la vida de los seres humanos e impactar positivamente en ella, especialmente si sus interpretaciones son acogidas vía control de convencionalidad o son promovidas de otra manera. Al respecto, cuestiones sobre equilibrio de poderes, garantías judiciales (en la tríada que conforman junto con el Estado de derecho y los derechos humanos en un sistema democrático, según se dice en la opinión consultiva número 8 de la Corte Interamericana), y sobre deberes (consuetudinarios, convencionales o de otra índole) que tienen los Estados que han denunciado determinado tratado sobre derechos humanos, interesan a todos los seres humanos sometidos a su jurisdicción, quienes deben ser los verdaderos protagonistas del análisis del derecho, como muy bien ha dicho el juez Cançado Trindade.

p.s. En las discusiones sobre el tema, que continuaron, también se surigió, por una parte, por algunos autores que el tema podía analizarse a la luz de un presunto abuso del derecho por parte de Colombia. No creo que esto sea así, en tanto su invocación no suele tener éxito y, en tanto haya una pregunta válida, la misma puede ser respondida (tampoco creo que proceda un análisis de “manos limpias”, pues no responde la cuestión el decir que quien la plantea ha cometido abusos). Incluso si la cuestión está motivada por consideraciones políticas, o hay aspectos políticos relacionados con ella, en tanto haya elementos jurídicos en el análisis solicitado, es pertinente resolverlo, siendo ciertamente interesante analizar si la perpetuación en el poder es compatible con los estándares de un sistema con elementos democráticos que exige a los miembros. Sobre estas cuestiones, cabe recordar que en su opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en territorios palestinos ocupados la Corte Internacional de Justicia sostuvo que:

The Court finds that it has before it sufficient information and evidence to enable it to give the advisory opinion requested by the General Assembly. Moreover, the circumstance that others may evaluate and interpret these facts in a subjective or political manner can be no argument for a court of law to abdicate its judicial task. There is therefore in the present case no lack of information such as to constitute a compelling reason for the Court to decline to give the requested opinion”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras una solicitud de opinión consultiva que le fue presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte comunicó públicamente el día de ayer que las personas y actores con interés en presentarle sus observaciones sobre cuestiones alusivas a la libertad sindical (explicadas con más detenimiento abajo) pueden hacérselas llegar hasta el 15 de enero de 2020. La Corte menciona que las entidades y personas interesadas pueden incluir Universidades, clínicas jurídicas, organizaciones internacionales o no gubernamentales, órganos estatales o individuos, entre otros posibles interesados. El hecho de que la participación no se restringe a aquellos actores expresamente señalados por la Corte se aclara con su manifestación de que la convocatoria abarca “en general [a] toda aquella persona interesada a presentar observaciones”.

En cuanto al asunto que examinará, la Corte afirma lo siguiente:

“[L]a Solicitud presentada busca que la Corte IDH aclare el sentido y alcance de las obligaciones sobre las garantías en los procesos de formación de sindicatos y en sus procedimientos de elección y gobierno interno y las manifestaciones de las relaciones entre la libertad sindical, la negociación colectiva y la libertad de asociación y entre la libertad sindical, libertad de expresión, el derecho a la huelga y el derecho a la reunión. Asimismo, se refiere a la determinación del alcance de las obligaciones sobre garantías específicas para garantizar la libertad sindical ante prácticas de discriminación o violencia en el trabajo basadas en el género y para asegurar la participación efectiva de las mujeres como integrantes y lideresas sindicales en el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación.

Igualmente, busca una interpretación sobre el alcance de las obligaciones sobre de la participación efectiva de los trabajadores y trabajadoras por medio del ejercicio de la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, en los procesos de diseño, construcción y evaluación de normas y políticas públicas relacionadas al trabajo en contextos de cambios en el mercado de trabajo mediante el uso de nuevas tecnologías” (subrayado añadido).

Finalmente, cabe mencionar que los requisitos para la presentación y envío de escritos de observaciones son los siguientes:

  1. “Indicar el nombre de la institución o personas que lo suscriben y datos que permitan la identificación del remitente.
  1. En cualquier caso, tanto si es presentado por una persona como por un grupo de personas, se deberá acompañar copia del documento de identidad de cada una de ellas.
  1. Si una organización es la que presenta el escrito, éste deberá estar firmado al menos por su representante legal y deberá remitirse los documentos pertinentes que demuestren tal representación y la existencia legal de la organización.
  1. Contener la dirección, correo electrónico, números de teléfono donde se tendrán por recibidas oficialmente todas las comunicaciones y notificaciones que el Tribunal envíe.
  1. Indicar si se tiene la intención o no de participar en una eventual audiencia pública sobre la Opinión Consultiva”.

Hace unos meses se publicó el Oxford Handbook on Comparative Foreign Relations Law, editado por Curtis A. Bradley (Duke University). En este post comparto con ustedes una versión reformada, en castellano, de una parte del capítulo que publiqué en ese libro sobre el concepto de Derecho de las Relaciones Exteriores y su aplicación al caso español. Pueden leer una versión completa del capítulo publicado en el libro en borrador en SSRN así como descargar el PDF de este texto. Agradezco los comentarios sobre el texto.

1. El Derecho de las Relaciones Exteriores como disciplina jurídica

El Derecho de las Relaciones Exteriores ha sido definido como “el derecho interno de cada Estado que gobierna cómo interactúa ese Estado con el resto del mundo”[1]. El Derecho de las Relaciones Exteriores se compone de normas y prácticas de derecho interno que regulan el poder de los Estados respecto de otros sujetos de Derecho internacional[2]. En este sentido, entre otros ámbitos normativos, comprende normas internas reguladores del uso de la fuerza armada por parte de los Estados, la regulación interna de las inmunidades internacionales y las normas internas que gobiernan la celebración y aplicación de los tratados internacionales. Estas normas pueden tener distintos rangos en la jerarquía normativa de un Estado. En efecto, las normas constitucionales que regulan la celebración de tratados, como es el caso de los artículos 93 y 94 de la Constitución, leyes, como las que regulan, nuevamente, los tratados y otros acuerdos internacionales celebrados por España, y la distribución de poderes hacia el exterior en Estados de estructura compleja y, en general, todo tipo de leyes y regulaciones que afecten a los poderes del Estado en relación con otros sujetos del Derecho internacional.

Nótese que la definición habla de derecho interno, no de Derecho internacional. Es importante destacar que el Derecho de las Relaciones Exteriores es primordialmente derecho interno: aunque puede confundirse o solaparse con el Derecho internacional, no es necesariamente ni principalmente Derecho internacional. En otras palabras, el Derecho de las Relaciones Exteriores no es sinónimo de Derecho internacional.[3]

El Derecho de las Relaciones Exteriores debe distinguirse también del Derecho internacional Comparado[4]. La expresión ‘Derecho Internacional Comparado’ no ha tenido un significado conceptual autónomo hasta hace muy poco tiempo. Existe, por supuesto, el Derecho comparado y el Derecho internacional. Algunas reputadas revistas e instituciones se llaman incluso Derecho internacional y comparado. Por otra parte, la mayoría de las revistas de Derecho internacional agregan su país o región a sus títulos, como es el caso de la Revista Española de Derecho Internacional o el Spanish Yearbook of International Law. Aún así, el concepto mismo de ‘Derecho internacional comparado’ parece extraño al Derecho internacional, o al menos pareciera que debería serlo por definición en una rama del derecho que aspira a ser universal. Sin embargo, desde hace relativamente poco, hay autores que perspicazmente se han mostrado a favor del estudio de un Derecho internacional comparado y hay incluso un grupo de académicos que han diseñado un ambicioso proyecto de investigación para una nueva línea de estudio del Derecho internacional que lleve ese nombre. Ese proyecto tuvo su primera expresión en un artículo publicado en 2015 en el American Journal of International Law[5] y luego en el libro de 2018 llamado Comparative International Law[6]. En esas páginas se delimita el concepto de Derecho internacional comparado y se exploran diferentes aproximaciones al Derecho internacional y, sobre todo, distintas formas de interpretar y aplicar normas que, en principio, son uniformes para todos por su carácter universal, como los tratados y la costumbre internacional.

Esta última idea nos permite volver al Derecho de las Relaciones Exteriores, porque es evidente que alguna de sus concepciones podría chocar con el ideal unversalista del Derecho internacional. La aproximación de McLachlan ayuda a distinguir diferentes concepciones de del Derecho de las Relaciones Exteriores.[7] Este autor propone una caracterización de las funciones del Derecho de las Relaciones Exteriores como alternativa a una definición precisa. En su propuesta Mclachlan distingue cuatro concepciones: excluyente, internacionalista, constitucional y diplomática. La concepción excluyente tiene como principal función separar estrictamente lo interno de lo externo en la regulación del poder conectado con las relaciones exteriores. Por ejemplo, en esta concepción la constitución de un estado operaría en un ámbito interno y las acciones externas del estado quedarían fuera de su alcance, siendo reguladas sólo por el Derecho internacional. En la concepción internacionalista del Derecho de las Relaciones Exteriores, su función es realizar la incorporación del Derecho internacional en el ordenamiento interno del Estado mediante la creación de normas procesales y sustantivas necesarias para una apropiada aplicación del Derecho internacional. La concepción constitucional, por su parte, se identifica con las funciones básicas del constitucionalismo, es decir, la separación de poderes y la protección de los derechos fundamentales básicos. Por ejemplo, esta concepción se reconoce en las reglas y prácticas relativas a la distribución de poderes exteriores al Estado entre los poderes ejecutivo, legistativo y judicial, así como entre entes territoriales en estados de estructura compleja, como los estados federales o nuestro Estado autonómico. La función del Derecho de las Relaciones Exteriores en la concepción diplomática consistiría en la facilitación de las relaciones exteriores del Estado con otros sujetos y actores de las relaciones internacionales. Esta visión, por ejemplo, se ocuparía de asegurar la existencia de reglas internas para que estas relaciones ocurran con normalidad, y también favorecería la preservación de ámbitos de discrecionalidad del poder ejecutivo en la práctica de esas relaciones exteriores. Por supuesto, diversos elementos de estas concepciones conviven y se superponen en casi todos los casos, pero la clara preponderancia de una concepción sobre otras ayuda a entender mejor el tipo de Derecho de las Relaciones Exteriores de cada país.

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer, en un comunicado que emitió, la Corte Interamericana de Derechos Humanos informó que ha puesto a disposición del público un digesto de su jurisprudencia y una aplicación (no disponible en la App store de Apple, pero que puede crearse por medio de un acceso directo en los teléfonos móviles, y a los que es también posible acceder en los computadores/ordenadores) sobre sus decisiones. Esta iniciativa se suma a otras medidas tecnológicas del sistema interamericano que buscan acercarse al público en general, no sólo en términos del acceso al mismo en cuanto a la solicitud de medidas cautelares o interposición de denuncias, sino en cuanto a la facilidad para conocer e investigar sobre su jurisprudencia. Otra gran iniciativa en términos de publicidad y accesibilidad que, como discutí anteriormente, puede incrementar la legitimidad procesal de sus órganos principales. Bienvenidas las nuevas herramientas tecnológicas que, como se demuestra, pueden acercar el derecho internacional a la gente, que está influenciada por el mismo, se percaten de ello o no.

Por Andrés Rousset Siri

El pasado 20 de agosto, se hizo público el último avance del reporte de la Comisión de Derecho Internacional a la Asamblea General de las Naciones Unidas (A/74/10).

Allí, entre otros temas, se consideró que la temática de reparaciones por graves violaciones al derecho internacional de los derechos humanos y por serias violaciones al derecho internacional humanitario, había cumplido -atento al desarrollo de prácticas en tal sentido por parte de los Estados y de las Organizaciones y Tribunales internacionales- con los criterios necesarios para la selección de “nuevos tópicos” a incluir en el programa a largo plazo de la Comisión, y en tal sentido propuso la confección de un proyecto de directrices que tiendan a avanzar en la codificación y desarrollo progresivo en esa materia.

Conceptualmente, se toma como punto de partida el principio de derecho internacional desarrollado en el antiguo -pero siempre vigente- caso Chorzow Factory de la PCIJ, según el cual el incumplimiento de una obligación internacional implica el deber de reparar en forma adecuada, y que esa reparación debe anular, tanto como sea posible, todas las consecuencias del acto ilícito, reestableciendo la situación que probablemente hubiera existido de no haberse cometido dicho acto. Sin perjuicio del precedente invocado, la Comisión advierte que esas nociones se han mantenido vigentes en la práctica de los tribunales internacionales y regionales dando lugar a un notable avance en criterios sobre que implica la actual noción de full and appropiate reparation (o reparación integral en la actual terminología de la Corte IDH).

Metodológicamente, la Comisión pretende poner foco, por lo menos en un primer momento, en las consecuencias de las infracciones al derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, centrando su atención en las personas físicas (individuales o grupales) y teniendo solo en cuenta la responsabilidad estatal, utilizando como insumos las normas existentes y los diversos mecanismos provistos para reparar a nivel local e internacional.

Entre los posibles temas a tratar por la Comisión en el proyecto de directrices se encuentran:

a) Las diferentes formas de reparación, por ejemplo restitución, compensación, medidas de satisfacción y garantías de no repetición, sus conceptos y propósitos principales;

b) El grado de flexibilidad de los Estados en la selección de las diferentes formas de reparar;

c) La idoneidad de ciertas medidas de reparación según las circunstancias;

d) Las circunstancias que deben ser consideradas cuando se decide qué tipo de reparación será provista;

e) El rol que juega el principio de proporcionalidad en determinadas formas de reparación;

f) La idoneidad de la reparación individual y/o colectiva;

g) El principio de subsidiariedad de los mecanismos internacionales de protección y;

h) El establecimiento de sistemas ad hoc de reparación y de acuerdo amistoso.

Los temas elegidos son pertinentes, y contribuyen al fin perseguido por los sistemas internacionales de protección –sean de alcance universal o regional-, cual es principalmente la reparación a las víctimas, consolidando aquello que se ha conquistado a lo largo de estas décadas.

El problema que se observa en la línea de partida, es que no figura en los temas de interés que han sido explicitados, el relativo a los problemas de implementación de las reparaciones dispuestas ya sea a nivel Estatal o internacional y sus eventuales consecuencias. Ello atenta, sin dudas, contra la eficacia del inmenso trabajo que tiene por delante la Comisión.

Se puede afirmar que las decisiones de los órganos de protección se enfrentan a dos grandes problemas, los “normativos”, en razón de no existir mecanismos legales de implementación o ejecución de las medidas de reparación, o bien, deficiencias “estructurales institucionales”, que son propias de la intervención de órganos estatales en la etapa de cumplimiento de las medidas y que se pueden subsumir en claras categorías tales como el desconocimiento del derecho internacional, la falta de discusión a nivel interno sobre la forma de cumplir con la reparación dispuesta, y el caso más severo: la reticencia directa al cumplimiento como ocurre, por ejemplo, con las sentencias de los altos tribunales locales que declaran inejecutable la medida de reparación dispuesta (v. entre otros: Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, expte N° 15-0992).

Es imprescindible además, que la Comisión preste atención a la actuación de los órganos de protección en lo relativo al seguimiento del cumplimiento de las medidas de reparación. Por ejemplo, en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las sentencias de supervisión de cumplimiento pueden ser de especial importancia para el esbozo de posibles soluciones a los problemas de cumplimiento que puedan surgir de la mano del desarrollo progresivo, dada la nula respuesta normativa existente al respecto.

La labor de los organismos de protección lleva al menos cinco décadas de vaivenes, derrotas y aciertos. Sin dudas el aporte de la Comisión en tal sentido será de especial relevancia sobre todo en materia de desarrollo progresivo.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En la sentencia de la Corte sobre excepciones preliminares y fondo emitida hoy (todavía es 17 de julio aquí en Colombia) en el asunto indicado en el título (que involucra incluso una condena a muerte al ciudadano indio Kulbhushan Sudhir Jadhav y una violación de las obligaciones relacionadas con la asistencia consular (párrs. 1, 35) por parte de Pakistán, teniendo ellas elementos sobre derechos humanos, según ha sostenido de forma correcta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva número 16, lo que también sostuvo India -párrs. 17-19, 36, 126), favorable en cuanto al resultado decisorio a India, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse de nuevo sobre aspectos que ya había discutido recientemente en un caso entre Irán y los Estados Unidos de América, entre otros sobre la “doctrina” (más bien el intento de persuasión de que ella existe, a mi juicio, no siendo ella una teoría que me parezca persuasiva en absoluto ni me hace mucha gracia, como ya he escrito en el pasado reciente) de manos limpias.

En cuanto a la doctrina de manos limpias, la Corte básicamente reiteró lo expresado en la anterior decisión mencionada atrás, sosteniendo (acertadamente, a mi parecer) que si existe una base válida de competencia, ella no se desvirtúa o cesa por el simple hecho de que uno de los Estados involucrados en una controversia acusen al otro de haber incurrido en un hecho internacionalmente ilícito. En palabras de la CIJ:

The Court does not consider that an objection based on the “clean hands” doctrine may by itself render an application based on a valid title of jurisdiction inadmissible […] even if it were shown that the Applicant’s conduct was not beyond reproach, this wouldnot be sufficient per se to uphold the objection to admissibility raised by the Respondent on the basis of the ‘clean hands’ doctrine”.

Un argumento un poco más novedoso (aunque igual de poco… persuasivo, tanto para mi como para la Corte) planteado por Pakistán en cuanto a sus excepciones preliminares fue el referente al principio ex turpi causa non oritur actio, planteado en los siguientes términos por aquel Estado:

Pakistan contends that India has failed to respond to its request for assistance with the investigation into Mr. Jadhav’s activities, that it has provided him with a “falsecover name authentic passport” and, more generally, that it is responsible for Mr. Jadhav’s espionage and terrorism activities in Pakistan”.

No obstante la existencia del principio, ya reconocido por la propia Corte Permanente de Justicia Internacional en el pasado, la Corte estimó que el Estado demandado no argumentó o demostró de qué manera la conducta del Estado demandante habría impedido a Pakistán cumplir con sus obligaciones internacionales. En otras palabras, no se demostró una conexidad, causalidad o correlación entre una conducta de la contraparte que impidiese el cumplimiento de una obligación propia. Según reconoció la propia CIJ en la decisión comentada en cuanto a los aspectos concretos elegidos para este post, el principio en cuestión consiste en lo siguiente:

“[T]he PCIJ referred to a principle […] generally accepted in the jurisprudence of international arbitration, as well as by municipal courts, that one Party cannot avail himself of the fact that the other has not fulfilled some obligation . . . if the former Party has, by some illegal act, prevented the latter from fulfilling the obligation in question” (subrayado añadido).

Pues bien, como adelanté líneas atrás la Corte concluyó que Pakistán no explicó de qué manera “any of the wrongful acts allegedly committed by India may have prevented Pakistan from fulfilling its obligation in respect of the provision of consular assistance to Mr. Jadhav” (subrayo la palabra presunta o supuestamente porque, precisamente, no se demostró su existencia, siendo únicamente esgrimida por Pakistán).

Finalmente, en cuanto al principio ex injuria jus non oritur, la Corte únicamente menciona de forma escueta que el mismo supone que “unlawful conduct cannot modify the law applicable in the relations between the parties” (subrayado añadido), lo cual es consistente con la noción kelseniana de que el derecho corresponde al mundo del deber ser. De ello puede seguirse, a mi entender, que su aplicabilidad o contenido no se ven afectados por la conducta de sus destinatarios, que será evaluada a la luz de su contenido. La CIJ sostuvo sencillamente que lo que se deriva de aquel principio ni es pertinente ni relacionado con o aplicable a la situación examinada (“In the view of the Court, this principle is inapposite to the circumstances of the present case”).

Creo que la Corte ha sido clara de forma constante en su jurisprudencia reciente sobre los principios y teorías analizadas, pero estoy casi seguro de que ello no impedirá a ciertos Estados seguir invocándolas de forma errónea o impertinente para probar si, acaso, la próxima vez tienen suerte… a pesar de que ellos no modifican ni eliminan las propias obligaciones de los Estados que las esgrimen. Como ya dije en la anterior entrada mencionada en el primer párrafo de la actual, es un poco “infantil” decir que como el otro viola (según sostienen algunos Estados, lo que ni siquiera necesariamente es cierto) yo puedo violar o dejo de tener obligaciones. Tampoco estamos frente a una circunstancia de exclusión de la ilicitud en estas circunstancias (repito, en caso de que existan, misteriosa o realmente), como puede constatarse con una lectura de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos.

Nota: este breve análisis se enmarca en el proyecto PGC2018-093668-B-I00, “Los nuevos retos de la Corte Internacional de Justicia como mecanismo de solución de controversias internacionales”.

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