aquiescencia

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En cierta ocasión, dijo Anthony de Mello que cuando alguien cambia de opinión, siendo ello tan extraño e implicando el reconocimiento de que se estaba equivocado, acontece un milagro. Pues bien, he de admitir (y gratamente) que la reciente decisión arbitral en el caso de Philip Morris contra Uruguay me ha hecho abandonar mi recelo, prácticamente absoluto, frente al derecho de las inversiones extranjeras, al que consideraba como hermético y fragmentador por ignorar exigencias importantes y públicas de distintas ramas y componentes del derecho internacional. Pues bien, en el laudo, que se encuentra aquí y en este vínculo, se vislumbran ciertas aperturas y resquebrajamientos de aquel hermetismo, los cuales son más que bienvenidos. Deseo citar y comentar un par de cosas interesantes sobre la decisión.

En primer lugar, me parece acertado que, en un tema tan relevante para la salud como las consecuencias de fumar y la adopción de medidas para desestimularlo, el Tribunal Arbitral del CIADI que resolvió el caso haya tenido en cuenta y mencionado lo expresado por la OMS, por ejemplo en su Amicus Brief en el caso, por ejemplo acerca de la evidencia científica disponible (párr. 360) y por entes como ONGs, como se vislumbra en su análisis de que el empleo de distintos paquetes y adjetivos dados a los cigarrillos, como «light» o «mentolado» pueden generar la percepción de que fumarlos es menos nocivo para la salud que fumar cigarrillos «tradicionales», por lo cual las personas pueden terminar consumiendo más de ellos. En consecuencia, el Tribunal apoya la idea de que la imposibilidad de emplear distintos adjetivos de aquella índole, ordenada por el Estado, es una medida razonable y proporcionada de cara a la finalidad de la protección y garantía del derecho a la salud. Al respecto, el Tribunal afirmó que:

«At the time the measures were adopted, evidence was available at the international level regarding in particular consumers’ misperception of the health risks attached to “light” and “lower tar” cigarettes (so called “health reassurance” cigarettes). That evidence included the tobacco industry’s own records, including those of PMI, showing that “cigarettes brand variants … were strategically positioned to offer health reassurance.” […] a group had deliberately misled consumers into believing that ‘light’ and ‘low tar’ cigarettes were healthier than other cigarettes, and therefore an acceptable alternative to quitting .” (párr. 392).

Además de considerar evidencia científica aportada por distintos entes, el laudo afirma que el empleo de la doctrina del margen de apreciación no tiene por qué restringirse al ámbito del sistema europeo de derechos humanos (bien haría el sistema interamericano en considerarlo en parte y con ciertos límites, por razones que expongo aquí, como el adoptar un tono más pluralista que no supone renunciar a límites internacionales a la conducta del Estado). En consecuencia, en el laudo se sostiene que, en tanto el Estado tiene la responsabilidad sobre políticas y medidas de salud (¡qué buen reconocimiento) (párr. 399), el principio del margen de apreciación en casos como el que se examina «“applies equally to claims arising under BITs,” at least in contexts such as public health.»

Todo anterior se relaciona con la legitimidad del objetivo de proteger la salud pública. Al respecto, en el laudo se comienza recordando que, en el derecho de las inversiones extranjeras, por arbitrariedad se entiende un «wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety», y que, en consecuencia, las medidas que buscan proteger la salud pública pueden entenderse como medidas de utilidad, la búsqueda de cuya consecución, en consecuencia, carece de arbitrariedad (párr. 391). Lo anterior se corrobora por la idea de que las medidas reguladoras deben carecer, de forma manifiesta (párr. 353), de un propósito legítimo (lo que incluye medidas que realmente no tengan un vínculo lógico con la consecución del objetivo proclamado), o implicar claramente mala fe o desconocimientos del debido proceso. Además, como se dice en el párrafo 499, la demostración de una denegación de justicia requiere un «elevated standard of proof», no siendo suficientes algunos errores sino evidencia sobre injusticias procedimentales fundamentales o errores graves evidentes en decisiones finales vinculantes.

Precisamente en cuanto a la regulación estatal, y yrente a la idea del demandante (Philip Morris) de que el Estado debía haber garantizado una estabilidad legislativa frente a medidas como el empleo de advertencias sobre riesgos para la salud en el 80% de los empaques de cigarrillos (párr. 419), el Tribunal Arbitral dice algo que me consuela en los párrafos 426 y 427:

«[L]egitimate expectations depend on specific undertakings and representations made by the host State to induce investors to make an investment. Provisions of general legislation applicable to a plurality of persons or of category of persons, do not create legitimate expectations that there will be no change in the law.

Given the State’s regulatory powers, in order to rely on legitimat e expectations the investor should inquire in advance regarding the prospects of a change in the regulatory framework in light of the then prevailing or reasonably to be expected changes in the economic and social conditions of the host State.»

Por todo lo anterior, se consideró que las medidas uruguayas fueron razonables y adoptadas de buena fe para implementar obligaciones internacionales asumidas por el Estado, como el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco (párr. 304) u otros convenios internacionales que vinculan a Uruguay y que garantizan el derecho a la salud (el laudo dice «[i]t is based on these obligations that the SPR and the 80/80 Regulation have been adopted. The FCTC is one of the international conventions to which Uruguay is a party guaranteeing the human rights to health; it is of particular relevance in the present case, being specifically concerned to regulate tobacco control»). ¡Bienvenida sea la referencia a los derechos humanos! Sistematización, humanización y no fragmentación a la vista (todo se anhelaba y se espera se mantenga).

Por la anterior razón, las medidas no fueron arbitrarias, desproporcionadas o discriminatorias (párr. 420), aunque se añade la frase de que todo ello es así «in particular given its relatively minor impact on Abal’s business». Esta última coletilla puede ser en parte preocupante, pues me pregunto qué se habría decidido si el impacto en sus negocios fuese considerable. ¿Debería cambiar la decisión sobre principios y consideraciones jurídicas por un cambio en el mercado? De hecho, ¿una gran reducción en el consumo de cigarrillos no es acaso deseable? Pues para mi sí, y por ello esta añadidura no me gusta en absoluto, salvo que se interprete como que un impacto significativo en los negocios de las medidas no cambiaría la decisión, pues se puede entender que la conclusión sobre la licitud de la conducta uruguaya se mantiene y que el demandante no tiene por qué reclamar ni jurídicamente, por las razones expuestas, ni extra-jurídicamente, especialmente dado el escaso impacto en su actividad económica. Así lo interpreto (o quiero interpretar) yo.

Finalmente, me encanta (he de admitirlo) lo resuelto en costas. En el laudo se dice que en tanto el asunto era complejo y cada parte presentó argumentos sólidos o de peso (párr. 586), y en vista del resultado del caso (se desestimaron todas las pretensiones del demandante, algo bueno (párr. 590)) y la desproporción en los gastos incurridos por cada una de ellas, se ordenó a la parte demandante a entregar a Uruguay, la demandada, costos por un valor de 7 millones de dólares (que, dicho sea de paso, Uruguay usará a favor de pensionados) y a pagar «all fees and expenses of the Tribunal and ICSID’s administrative fees and expenses». Este tipo de decisiones pueden desincentivar demandas temerarias o reclamaciones que buscan beneficios meramente económicos frente a medidas estatales razonables que persiguen un bien público y la protección de derechos humanos. Los inversores extranjeros deben pensarlo dos veces y tener cierta convicción sobre la arbitrariedad de la acción estatal. Más decisiones de este tipo se necesitan para reforzar el desestímulo y la protección de intereses públicos.

Ahora sí para concluir, como dijo Uruguay en un comunicado al conocerse la decisión, más que júbilo, hay que tener una sensación sobria de victoria, reconociendo a todos quienes han sufrido grandes daños en su salud por la adictiva acción de fumar, de la que se han lucrado algunas empresas en menoscabo de seres humanos. Con todo, al igual que la Organización Panamericana de la Salud, me alegro por el fallo.

P.D. Philip Morris ahora dice que nunca pretendió «cuestionar la autoridad de Uruguay para proteger la salud pública». ¿Me lo creo?