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Los tratados no son contratos: un (muy breve) análisis a la luz de dinámicas e interacciones sociales

octubre 9, 2019

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Uno de los comentarios que he escuchado con cierta frecuencia desde que comencé mis estudios de derecho hace ya ciertos años, y que he escuchado de profesores (de derecho privado) y estudiantes por igual, es que los tratados internacionales no serían, a su juicio (que no comparto), más que simples contratos y negocios jurídicos “adaptados” a la esfera internacional.

Ciertamente, hay algunas similitudes entre las figuras de derecho interno e internacional en cuestión (y algunas otras instituciones), que obedecen sin duda al hecho de que se basan en acuerdos que se hacen con la intención de que sean regulados y exigibles jurídicamente. Dicho esto, nunca me convenció la idea de que los tratados son, “sin más”, contratos, y que el derecho privado los explica a cabalidad. Como dijo Michel Virally, hay diferencias entre los derechos interno e internacional que responden a la diferencia entre las sociedades que regulan, lo que refleja diferencias que obedecen a necesidades particulares y aspectos sociales que impiden un mero transplante automático, que chocaría con la realidad que uno y otro deben regular. Esto puede verse incluso en aspectos específicos y detalles. Por ejemplo, incluso la cláusula rebus sic stantibus tiene especificidades en la Convención de Viena y la costumbre que algunos derechos internos pueden no tener. Lo mismo acontece con las causas taxativas de nulidad… que se explican por razones de identificación de conveniencia en la sociedad internacional y sus dinámicas, lo que me lleva al siguiente y más importante punto:

Los tratados se negocian y aplican en relaciones internacionales, que si bien no han de limitarse ni se limitan exclusivamente a la participación de los Estados, como han dicho la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, entre otros, tienen dinámicas propias que hacen que en cuanto a su lógica, negociación e invocación o implementación, entre otros procesos de interacción con el derecho internacional (frecuentemente con agendas propias, según se observa en los estudios de McDougal y Lasswell que tan persuasivos me parecen al respecto), difiera de la mentalidad que opera en dinámicas y relaciones interpersonales y sociales de derecho interno y privado. Esto, a mi juicio, se refleja en la siguiente anotación de Michael Hirsh en Foreign Policy, con la cual concluyo esta entrada porque, a mi juicio, refleja las ideas aquí expuestas:

“When negotiating with countries rather than companies, however, the situation is different. There are only so many countries in the world, and a president must deal with the major ones again and again, and on many different levels—goodwill counts, in other words. Moreover, countries cannot be driven out of business like competitors in business; they don’t file for bankruptcy and conveniently disappear. There is no zero-sum “Only I win” outcome in trade.

Above all, national pride comes into play—a successful negotiation must leave the other side a face-saving way out. World leaders can’t just surrender and slink off like someone who’s been beaten on a business deal. Trump doesn’t appear to want to make such concessions—even though, at the urging of his son-in-law, Jared Kushner, he reportedly did concede a few points to Canada and Mexico during the talks over the United States-Mexico-Canada Agreement in 2018. (“This agreement would not have happened if it wasn’t for Jared,” Trump’s chief negotiator, U.S. Trade Representative Robert Lighthizer, told reporters at the time.)

“Temperamentally, the president is unprepared for diplomacy and negotiations with sovereign states,” said D’Antonio. “He doesn’t know how to practice the give-and-take that would produce bilateral or multilateral achievements and he takes things so personally that he considers those with a different point of view to be enemies”.

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