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En el seminario sobre inmunidades de los Estados extranjeros y las organizaciones internacionales organizado por la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC con la colaboración de la Escuela Diplomática y la AEPDIRI el pasado 26 de abril de 2015, que por cierto me pareció muy fructífero, se discutió brevemente si una futura ley española de inmunidades jurisdiccionales de los Estados y las organizaciones internacionales debía contener una cláusula de reciprocidad. Me gustaría dar mi opinión y saber qué piensan los lectores.

La reciprocidad en derecho internacional opera en muy distintos niveles. Hay teorías del funcionamiento del derecho internacional basadas en el principio de reciprocidad, como se puede comprobar en la propuesta de Andrew Guzman expuesta en su libro How International Law Works, que encuentra una limitación grave cuando, por ejemplo, pensamos en el ámbito de los derechos humanos, donde esa categoría resulta extraña e incompatible con la protección de dichos derechos. En un sentido más específico, sin embargo, la reciprocidad opera sin mayores problemas teóricos en áreas jurídicas concretas y sistemas autocontenidos (self-contained regimes) del Derecho internacional. Un buen ejemplo para sostener esta afirmación lo encontramos en el derecho diplomático. La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 lo refleja explícitamente cuando en su artículo 47 establece una obligación de no discriminación para el Estado receptor en la aplicación a diferentes Estados de los derechos y las obligaciones establecidos en la Convención y agrega que no habrá discriminación si el Estado receptor aplica restrictivamente una disposición de la Convención “porque con tal criterio haya sido aplicada a su misión en el Estado acreditante” o “que, por costumbre o acuerdo, los Estados se concedan recíprocamente un trato más favorable que el requerido en las disposiciones de la presente Convención”. Esta calificación del principio de no discriminación hubo de incorporarse porque en la gestación de la Convención se hizo evidente que los Estados eran reacios a entrar en un sistema que desconociera todos sus acuerdos y salvaguardias en materia de derecho diplomático. Sin embargo, como verifica Eileen Denza en su comentario a la Convención de Viena (Diplomatic Law, 2da ed. 1998, pág. 404 – hay una tercera edición de 2008, pero no la tengo), el artículo 47 ha ido perdiendo importancia porque los Estados en general utilizan las herramientas que provee la Convención antes que la aplicación restrictiva de sus normas como medida de reciprocidad, que en cualquier caso no puede ser contrarias a las normas de la Convención. En cambio, con base en el mismo artículo 47, se sigue otorgando tratamientos más favorables que los que prevé la Convención por costumbre o acuerdo entre los Estados.

¿Se puede trasladar ese ejemplo al ámbito de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, así como a otros ámbitos de inmunidades, como los de organizaciones internacionales, fuerzas armadas, et cétera? No creo que se pueda justificar la reciprocidad como regla general en materia de inmunidad de jurisdicción. Quizá pueda estar justificado en relación con las fuerzas armadas visitantes, donde los acuerdos que reconocen inmunidades pueden ser extendidos a ámbitos no alcanzados por sus términos originales o aplicados a fuerzas que no estaban comprendidas en su redacción.

La cuestión, como acabo de decir, resulta menos convincente si se trata como una norma general o aplicada a casos que ya están regidos por la costumbre internacional. Más aún, además de jurídicamente errado, podría resultar contraproducente. Un ejemplo puede ilustrar esta idea. Supongamos que aceptamos la reciprocidad para los casos de inmunidad de Jefes de Estado y de Gobierno y que en España un tribunal procesa a un Jefe de Estado de un país extranjero. Hasta ahora no ha ocurrido, ya que sólo se han emitidos autos de la Audiencia Nacional que afectaban a ex Jefes de Estado (por ejemplo, China) y se han excluido a los Jefes de Estado en ejercicio (por ejemplo, Ruanda). En esos casos, los gobiernos españoles siempre han dicho que se trataba de una decisión judicial y que debían respetar el principio de separación de poderes. Correcto. Ahora bien, desde fuera de España, las decisiones de los jueces nacionales son decisiones del Estado y, si adoptásemos un principio de reciprocidad incorporado en una ley, tendría como consecuencia que se pudiesen aplicar las mismas reglas restrictivas por parte de los Estados que estuviesen afectados. No olvidemos que este es un escenario de juego múltiples, no de partidas únicas. El ejemplo se complica todavía más en ámbitos de derechos humanos, donde la reciprocidad no puede operar por principio.

Dadas estas dificultades y la difícil fundamentación de la reciprocidad en un sistema que busca una regulación normativa uniforme hasta donde el derecho consuetudinario y convencional han podido encontrar coherencia, quizá sea lo más conveniente y adecuado a derecho no prever en una futura ley de inmunidades jurisdiccionales normas de reciprocidad generales y, si se deciden incluir, limitar las normas de reciprocidad a las que permitan aplicar más favorablemente ciertas normas a situaciones o casos concretos, como en el ejemplo de las tropas invitadas que acabo de señalar. Este argumento es, además, coincidente con la firme argumentación a favor de la regla de inmunidad como una regla de derecho y no como una regla de discreción o mera cortesía, tal como ha indicado la Corte Internacional de Justicia en su sentencia de 3 de febrero de 2012 en el asunto de la inmunidad del Estado (Alemania v Italia, Grecia interviniente), con el acuerdo de las partes en la controversia (párrafo 53).