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Mi conferencia sobre  “Inmunidad del Estado y Derechos Humanos” está disponible en la Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. En este vínculo pueden encontrar la conferencia y otros materiales relacionados con su contenido:  http://legal.un.org/avl/ls/Espósito_S.html. Agradezco al equipo de la Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional la invitación y su buen trabajo.

El artículo 11 de la Ley 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, tiene una redacción idéntica al artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes de 2004. En los ámbitos de regulación común (la Ley es más amplia que la Convención), esta coincidencia entre la Ley y la Convención se verifica en la mayoría de los casos, con alguna que otra pequeña diferencia. Varias razones explican esta coincidencia: por un lado, teniendo en cuenta que España se ha adherido a la Convención, el legislador está respetando la obligación interina del artículo 18 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados de 1969, que obliga a los Estados contratantes a no infringir el objeto y fin del tratado que aún no ha entrado en vigor; por otro, lado, el legislador puede haber constatado que muchas de esas normas adoptadas en la Convención constituyen derecho internacional consuetudinario y por eso no se ha desviado de la letra de la Convención; cabe también pensar que el legislador, aun cuando pueda haber dudado de la fuerza vinculante general de los artículos de la Convención, haya considerado que sus reglas constituyen un modelo normativo a seguir en la redacción de la legislación nacional.

Estas consideraciones están, en general, bien fundadas. La pregunta que uno podría podría hacerse es si, en algunos casos, el legislador español hubiera debido ir más allá de las normas de la Convención o en una dirección no necesariamente contraria pero sí alternativa a la Convención. Mi colega Javier Díez-Hochleitner (UAM) está convencido de que esto ha ocurrido en materia de inmunidad de ejecución, regulada por el art. 17.2 de la Ley, que habla de  un “nexo con el Estado” y difiere del art. 19(c) de la Convención, que opta por un “nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso”. Según Díez-Hochleitner, la diferencia es significativa y está basada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre inmunidad de ejecución. Fernando Gascón Inchausti (UCM), autor de un excelente libro sobre inmunidades jurisdiccionales, piensa en cambio que es una diferencia narrativa, que no tiene consecuencias interpretativas que puedan causar un conflicto entre la aplicación de la Ley a la luz de la Convención. Sea como fuere, y con independencia de que discutamos ese punto en otro momento, lo que me interesa ahora es otra pregunta: ¿debería el legislador español haber modificado los requisitos de conexión territorial del artículo 12 de la Convención en la redacción del artículo 11 de la Ley de inmunidades? El artículo 11 establece que:

Salvo acuerdo en otro sentido entre España y un Estado extranjero, este no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante los órganos jurisdiccionales españoles en un proceso relativo a una acción de indemnización pecuniaria por muerte o lesiones sufridas por una persona o por daño o pérdida de bienes, causados por un acto u omisión presuntamente atribuible a dicho Estado, siempre que:

a) El acto u omisión se hubiera producido total o parcialmente en territorio español; y

b) El autor material del acto u omisión se encontrara en territorio español en el momento en que dicho acto u omisión se produjo.

Como subrayé en mi libro Inmunidad del Estado y derechos humanos (pp. 123-127), la clave de este artículo está en sus condiciones territoriales y presenciales, que son cumulativas e impiden que, salvo en casos excepcionales como el atentado contra el ex ministro chileno Orlando Letelier, ocurrido en Washington D.C. en 1976, los tribunales nacionales puedan ejercer su competencia sobre Estados extranjeros como una excepción a la inmunidad de jurisdicción más que en casos de daños y lesiones producidos por accidentes cotidianos, como los accidentes de tráfico. Uno podría pensar que mantener esta norma en su versión más restrictiva puede tener como fundamento la voluntad de no abrir el problema de la excepción a la inmunidad de jurisdicción por violaciones graves de derechos humanos. Sin embargo, tengo para mí que el legislador español simplemente ha preferido no incurrir en en una eventual excepción a la inmunidad basada en violaciones graves de derechos humanos, que ha sido descartada por la Corte Internacional de Justicia en el caso Alemania v. Italia y dependerá de desarrollos ulteriores del derecho internacional. En cambio, cabría preguntarse si no hubiese sido conveniente modificar el requisito de la presencia de los autores materiales de la acción u omisión para incluir la competencia sobre los supuestos de lesiones o daños transfronterizos, que en la redacción actual del artículo 11 quedan excluidos de la excepción a la inmunidad de jurisdicción del Estado por daños y lesiones. El legislador ha preferido mantener la redacción restrictiva, reservando la eventual litigación de estos casos para el ámbito internacional, con la consiguiente limitación para los individuos directamente afectados de llevar estos asuntos a los tribunales nacionales cuando el causante de los daños o las lesiones transfronterizos sea un Estado extranjero.

P.S: En respeto a la transparencia, debo decir que tuve el honor de participar como consultor para la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación en el período de elaboración del borrador del proyecto de Ley de inmunidades.

Hoy se ha publicado en el BOE la Ley 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España.

En el seminario sobre inmunidades de los Estados extranjeros y las organizaciones internacionales organizado por la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC con la colaboración de la Escuela Diplomática y la AEPDIRI el pasado 26 de abril de 2015, que por cierto me pareció muy fructífero, se discutió brevemente si una futura ley española de inmunidades jurisdiccionales de los Estados y las organizaciones internacionales debía contener una cláusula de reciprocidad. Me gustaría dar mi opinión y saber qué piensan los lectores.

La reciprocidad en derecho internacional opera en muy distintos niveles. Hay teorías del funcionamiento del derecho internacional basadas en el principio de reciprocidad, como se puede comprobar en la propuesta de Andrew Guzman expuesta en su libro How International Law Works, que encuentra una limitación grave cuando, por ejemplo, pensamos en el ámbito de los derechos humanos, donde esa categoría resulta extraña e incompatible con la protección de dichos derechos. En un sentido más específico, sin embargo, la reciprocidad opera sin mayores problemas teóricos en áreas jurídicas concretas y sistemas autocontenidos (self-contained regimes) del Derecho internacional. Un buen ejemplo para sostener esta afirmación lo encontramos en el derecho diplomático. La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 lo refleja explícitamente cuando en su artículo 47 establece una obligación de no discriminación para el Estado receptor en la aplicación a diferentes Estados de los derechos y las obligaciones establecidos en la Convención y agrega que no habrá discriminación si el Estado receptor aplica restrictivamente una disposición de la Convención “porque con tal criterio haya sido aplicada a su misión en el Estado acreditante” o “que, por costumbre o acuerdo, los Estados se concedan recíprocamente un trato más favorable que el requerido en las disposiciones de la presente Convención”. Esta calificación del principio de no discriminación hubo de incorporarse porque en la gestación de la Convención se hizo evidente que los Estados eran reacios a entrar en un sistema que desconociera todos sus acuerdos y salvaguardias en materia de derecho diplomático. Sin embargo, como verifica Eileen Denza en su comentario a la Convención de Viena (Diplomatic Law, 2da ed. 1998, pág. 404 – hay una tercera edición de 2008, pero no la tengo), el artículo 47 ha ido perdiendo importancia porque los Estados en general utilizan las herramientas que provee la Convención antes que la aplicación restrictiva de sus normas como medida de reciprocidad, que en cualquier caso no puede ser contrarias a las normas de la Convención. En cambio, con base en el mismo artículo 47, se sigue otorgando tratamientos más favorables que los que prevé la Convención por costumbre o acuerdo entre los Estados.

¿Se puede trasladar ese ejemplo al ámbito de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, así como a otros ámbitos de inmunidades, como los de organizaciones internacionales, fuerzas armadas, et cétera? No creo que se pueda justificar la reciprocidad como regla general en materia de inmunidad de jurisdicción. Quizá pueda estar justificado en relación con las fuerzas armadas visitantes, donde los acuerdos que reconocen inmunidades pueden ser extendidos a ámbitos no alcanzados por sus términos originales o aplicados a fuerzas que no estaban comprendidas en su redacción.

La cuestión, como acabo de decir, resulta menos convincente si se trata como una norma general o aplicada a casos que ya están regidos por la costumbre internacional. Más aún, además de jurídicamente errado, podría resultar contraproducente. Un ejemplo puede ilustrar esta idea. Supongamos que aceptamos la reciprocidad para los casos de inmunidad de Jefes de Estado y de Gobierno y que en España un tribunal procesa a un Jefe de Estado de un país extranjero. Hasta ahora no ha ocurrido, ya que sólo se han emitidos autos de la Audiencia Nacional que afectaban a ex Jefes de Estado (por ejemplo, China) y se han excluido a los Jefes de Estado en ejercicio (por ejemplo, Ruanda). En esos casos, los gobiernos españoles siempre han dicho que se trataba de una decisión judicial y que debían respetar el principio de separación de poderes. Correcto. Ahora bien, desde fuera de España, las decisiones de los jueces nacionales son decisiones del Estado y, si adoptásemos un principio de reciprocidad incorporado en una ley, tendría como consecuencia que se pudiesen aplicar las mismas reglas restrictivas por parte de los Estados que estuviesen afectados. No olvidemos que este es un escenario de juego múltiples, no de partidas únicas. El ejemplo se complica todavía más en ámbitos de derechos humanos, donde la reciprocidad no puede operar por principio.

Dadas estas dificultades y la difícil fundamentación de la reciprocidad en un sistema que busca una regulación normativa uniforme hasta donde el derecho consuetudinario y convencional han podido encontrar coherencia, quizá sea lo más conveniente y adecuado a derecho no prever en una futura ley de inmunidades jurisdiccionales normas de reciprocidad generales y, si se deciden incluir, limitar las normas de reciprocidad a las que permitan aplicar más favorablemente ciertas normas a situaciones o casos concretos, como en el ejemplo de las tropas invitadas que acabo de señalar. Este argumento es, además, coincidente con la firme argumentación a favor de la regla de inmunidad como una regla de derecho y no como una regla de discreción o mera cortesía, tal como ha indicado la Corte Internacional de Justicia en su sentencia de 3 de febrero de 2012 en el asunto de la inmunidad del Estado (Alemania v Italia, Grecia interviniente), con el acuerdo de las partes en la controversia (párrafo 53).

En el capítulo introductorio al libro Immunities in the Age of Global Constitutionalism (Peters, Lagrange, Oeter & Tomuschat eds, 2014), la profesora Anne Peters sugiere que una solución compatible con el constitucionalismo internacional al conflicto entre inmunidad del Estado y derechos humanos pasa por reforzar los requisitos procesales para los Estados en los contenciosos nacionales donde se presente este problema (pp. 18-19). La idea básica consistiría en no reconocer inmunidad de jurisdicción al Estado que no la invoque. El principio dejaría de operar de oficio, sin necesidad de alegación. El no reconocimiento de oficio sería compatible con las funciones básicas del principio de immunidad jurisdiccional del Estado, sobre todo en materia de respeto de la igualdad soberana de los Estados, y se adecuaría a la concepción procesalista del principio que ha defendido la Corte Internacional de Justicia en su sentencia de 3 de febrero de 2012 (sobre la que escribí aquí y aquí). La no invocación de inmunidad jurisdiccional por parte de los Estados equivaldría a “una práctica estatal o una opinio juris en forma de aquiescencia”, es decir, un acuerdo tácito para validar la legalidad de continuar con el procedimiento judicial, al menos en los casos de inmunidades jurisdiccionales funcionales individuales, como ha sostenido Ingrid Wuerth en su artículo sobre la reconsideración del caso Pinochet [106 AJIL 731 (2012) 750]. Esta posición, según Peters, posibilitaría otros desarrollos positivos, como facilitar la presión de la sociedad civil sobre los Estados para que se abstengan de invocar la inmunidad en ciertos casos y a los Estados estudiar qué foros extranjeros garantizarían un juicio justo.

Es una propuesta interesante, pragmática y a la vez conforme con una interpretación del derecho internacional y la lucha contra la impunidad. Por supuesto, si adoptamos una posición de principio, el problema seguirá existiendo, ya que la garantía de acceso a la justicia, a los tribunales, continuará dependiendo de la voluntad de los Estados, aunque es cierto que será necesaria una acción de voluntad explícita, más difícil de adoptar y más accesible a la crítica. ¿Qué piensan? Por lo pronto, el inconveniente que plantea esta propuesta es que, a semejanza de otras tantas que pretenden conciliar inmunidad del Estado y derechos humanos, podría necesitar reformas convencionales y, cómo mínimo, cambios en el derecho consuetudinario internacional difíciles de conseguir. En este caso, ese cambio se debería dar en la regla que regula el modo de hacer efectiva la inmunidad jurisdiccional, dado que la versión consuetudinaria de esa regla indica que los Estados “velará(n) por que sus tribunales resuelvan de oficio la cuestión del respeto de la inmunidad” de otro Estado (art. 6 Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, adoptada el 2 de diciembre de 2004, aún no en vigor).

Actualizado

El buque escuela argentino, la Fragata Libertad, continúa retenido por la autoridades de Ghana en el puerto de Tama, demorado allí hace una semana por un amparo presentado por el fondo “Capital Limited NML” (fondo que representa inversionistas que quedaron fuera de la reestructuración de deuda argentina tras los canjes de 2005 y 2012), este fondo tramita la acción principal ante tribunales de NY pero también realiza acciones en distintos países buscando embargar bienes argentinos.

Frente al amparo planteado por el fondo de inversión, el Estado Argentino se negó a otorgar fianza y presentó ante la Corte Comercial de Acra en la capital de Ghana, otro amparo para liberar a la embarcación, fundado principalmente en la inmunidad diplomática que tendría la fragata “libertad” por ser un buque militar en el marco de la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas y la Convención Sobre Derecho del Mar, que fue rechazado quedando el buque retenido. (Fuente www.pagina12.com.ar www.lanacion.com.ar).

Así el embargo de bienes en el extranjero se abre camino como un método disponible para los acreedores, no obstante, cabe preguntarse si esta es la única vía o si existen alternativas que armonicen mejor los intereses y derechos de ambas partes.

Aquí dos post relacionados en la Young ICCA Blog (http://www.youngicca-blog.com/follow-up-ghanaian-court-actions/) (http://www.youngicca-blog.com/s-d-n-y-court-breaks-new-ground-enforcement-icsid-awards/)

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