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Se ha publicado en la colección de Cuadernos de la Escuela Diplomática el libro La Ley Orgánica 16/2015 sobre privilegios e inmunidades: gestación y contenido, bajo la dirección de José Martín y Pérez de Nanclares. El libro está disponible completo online en la web de la Escuela Diplomática. Aprovecho para felicitar a la Escuela Diplomática por la magnífica iniciativa de ofrecer acceso online gratuito a los textos de sus colecciones.

El artículo 11 de la Ley 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, tiene una redacción idéntica al artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes de 2004. En los ámbitos de regulación común (la Ley es más amplia que la Convención), esta coincidencia entre la Ley y la Convención se verifica en la mayoría de los casos, con alguna que otra pequeña diferencia. Varias razones explican esta coincidencia: por un lado, teniendo en cuenta que España se ha adherido a la Convención, el legislador está respetando la obligación interina del artículo 18 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados de 1969, que obliga a los Estados contratantes a no infringir el objeto y fin del tratado que aún no ha entrado en vigor; por otro, lado, el legislador puede haber constatado que muchas de esas normas adoptadas en la Convención constituyen derecho internacional consuetudinario y por eso no se ha desviado de la letra de la Convención; cabe también pensar que el legislador, aun cuando pueda haber dudado de la fuerza vinculante general de los artículos de la Convención, haya considerado que sus reglas constituyen un modelo normativo a seguir en la redacción de la legislación nacional.

Estas consideraciones están, en general, bien fundadas. La pregunta que uno podría podría hacerse es si, en algunos casos, el legislador español hubiera debido ir más allá de las normas de la Convención o en una dirección no necesariamente contraria pero sí alternativa a la Convención. Mi colega Javier Díez-Hochleitner (UAM) está convencido de que esto ha ocurrido en materia de inmunidad de ejecución, regulada por el art. 17.2 de la Ley, que habla de  un “nexo con el Estado” y difiere del art. 19(c) de la Convención, que opta por un “nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso”. Según Díez-Hochleitner, la diferencia es significativa y está basada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre inmunidad de ejecución. Fernando Gascón Inchausti (UCM), autor de un excelente libro sobre inmunidades jurisdiccionales, piensa en cambio que es una diferencia narrativa, que no tiene consecuencias interpretativas que puedan causar un conflicto entre la aplicación de la Ley a la luz de la Convención. Sea como fuere, y con independencia de que discutamos ese punto en otro momento, lo que me interesa ahora es otra pregunta: ¿debería el legislador español haber modificado los requisitos de conexión territorial del artículo 12 de la Convención en la redacción del artículo 11 de la Ley de inmunidades? El artículo 11 establece que:

Salvo acuerdo en otro sentido entre España y un Estado extranjero, este no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante los órganos jurisdiccionales españoles en un proceso relativo a una acción de indemnización pecuniaria por muerte o lesiones sufridas por una persona o por daño o pérdida de bienes, causados por un acto u omisión presuntamente atribuible a dicho Estado, siempre que:

a) El acto u omisión se hubiera producido total o parcialmente en territorio español; y

b) El autor material del acto u omisión se encontrara en territorio español en el momento en que dicho acto u omisión se produjo.

Como subrayé en mi libro Inmunidad del Estado y derechos humanos (pp. 123-127), la clave de este artículo está en sus condiciones territoriales y presenciales, que son cumulativas e impiden que, salvo en casos excepcionales como el atentado contra el ex ministro chileno Orlando Letelier, ocurrido en Washington D.C. en 1976, los tribunales nacionales puedan ejercer su competencia sobre Estados extranjeros como una excepción a la inmunidad de jurisdicción más que en casos de daños y lesiones producidos por accidentes cotidianos, como los accidentes de tráfico. Uno podría pensar que mantener esta norma en su versión más restrictiva puede tener como fundamento la voluntad de no abrir el problema de la excepción a la inmunidad de jurisdicción por violaciones graves de derechos humanos. Sin embargo, tengo para mí que el legislador español simplemente ha preferido no incurrir en en una eventual excepción a la inmunidad basada en violaciones graves de derechos humanos, que ha sido descartada por la Corte Internacional de Justicia en el caso Alemania v. Italia y dependerá de desarrollos ulteriores del derecho internacional. En cambio, cabría preguntarse si no hubiese sido conveniente modificar el requisito de la presencia de los autores materiales de la acción u omisión para incluir la competencia sobre los supuestos de lesiones o daños transfronterizos, que en la redacción actual del artículo 11 quedan excluidos de la excepción a la inmunidad de jurisdicción del Estado por daños y lesiones. El legislador ha preferido mantener la redacción restrictiva, reservando la eventual litigación de estos casos para el ámbito internacional, con la consiguiente limitación para los individuos directamente afectados de llevar estos asuntos a los tribunales nacionales cuando el causante de los daños o las lesiones transfronterizos sea un Estado extranjero.

P.S: En respeto a la transparencia, debo decir que tuve el honor de participar como consultor para la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación en el período de elaboración del borrador del proyecto de Ley de inmunidades.

Hoy se ha publicado en el BOE la Ley 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España.

En el seminario sobre inmunidades de los Estados extranjeros y las organizaciones internacionales organizado por la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC con la colaboración de la Escuela Diplomática y la AEPDIRI el pasado 26 de abril de 2015, que por cierto me pareció muy fructífero, se discutió brevemente si una futura ley española de inmunidades jurisdiccionales de los Estados y las organizaciones internacionales debía contener una cláusula de reciprocidad. Me gustaría dar mi opinión y saber qué piensan los lectores.

La reciprocidad en derecho internacional opera en muy distintos niveles. Hay teorías del funcionamiento del derecho internacional basadas en el principio de reciprocidad, como se puede comprobar en la propuesta de Andrew Guzman expuesta en su libro How International Law Works, que encuentra una limitación grave cuando, por ejemplo, pensamos en el ámbito de los derechos humanos, donde esa categoría resulta extraña e incompatible con la protección de dichos derechos. En un sentido más específico, sin embargo, la reciprocidad opera sin mayores problemas teóricos en áreas jurídicas concretas y sistemas autocontenidos (self-contained regimes) del Derecho internacional. Un buen ejemplo para sostener esta afirmación lo encontramos en el derecho diplomático. La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 lo refleja explícitamente cuando en su artículo 47 establece una obligación de no discriminación para el Estado receptor en la aplicación a diferentes Estados de los derechos y las obligaciones establecidos en la Convención y agrega que no habrá discriminación si el Estado receptor aplica restrictivamente una disposición de la Convención “porque con tal criterio haya sido aplicada a su misión en el Estado acreditante” o “que, por costumbre o acuerdo, los Estados se concedan recíprocamente un trato más favorable que el requerido en las disposiciones de la presente Convención”. Esta calificación del principio de no discriminación hubo de incorporarse porque en la gestación de la Convención se hizo evidente que los Estados eran reacios a entrar en un sistema que desconociera todos sus acuerdos y salvaguardias en materia de derecho diplomático. Sin embargo, como verifica Eileen Denza en su comentario a la Convención de Viena (Diplomatic Law, 2da ed. 1998, pág. 404 – hay una tercera edición de 2008, pero no la tengo), el artículo 47 ha ido perdiendo importancia porque los Estados en general utilizan las herramientas que provee la Convención antes que la aplicación restrictiva de sus normas como medida de reciprocidad, que en cualquier caso no puede ser contrarias a las normas de la Convención. En cambio, con base en el mismo artículo 47, se sigue otorgando tratamientos más favorables que los que prevé la Convención por costumbre o acuerdo entre los Estados.

¿Se puede trasladar ese ejemplo al ámbito de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, así como a otros ámbitos de inmunidades, como los de organizaciones internacionales, fuerzas armadas, et cétera? No creo que se pueda justificar la reciprocidad como regla general en materia de inmunidad de jurisdicción. Quizá pueda estar justificado en relación con las fuerzas armadas visitantes, donde los acuerdos que reconocen inmunidades pueden ser extendidos a ámbitos no alcanzados por sus términos originales o aplicados a fuerzas que no estaban comprendidas en su redacción.

La cuestión, como acabo de decir, resulta menos convincente si se trata como una norma general o aplicada a casos que ya están regidos por la costumbre internacional. Más aún, además de jurídicamente errado, podría resultar contraproducente. Un ejemplo puede ilustrar esta idea. Supongamos que aceptamos la reciprocidad para los casos de inmunidad de Jefes de Estado y de Gobierno y que en España un tribunal procesa a un Jefe de Estado de un país extranjero. Hasta ahora no ha ocurrido, ya que sólo se han emitidos autos de la Audiencia Nacional que afectaban a ex Jefes de Estado (por ejemplo, China) y se han excluido a los Jefes de Estado en ejercicio (por ejemplo, Ruanda). En esos casos, los gobiernos españoles siempre han dicho que se trataba de una decisión judicial y que debían respetar el principio de separación de poderes. Correcto. Ahora bien, desde fuera de España, las decisiones de los jueces nacionales son decisiones del Estado y, si adoptásemos un principio de reciprocidad incorporado en una ley, tendría como consecuencia que se pudiesen aplicar las mismas reglas restrictivas por parte de los Estados que estuviesen afectados. No olvidemos que este es un escenario de juego múltiples, no de partidas únicas. El ejemplo se complica todavía más en ámbitos de derechos humanos, donde la reciprocidad no puede operar por principio.

Dadas estas dificultades y la difícil fundamentación de la reciprocidad en un sistema que busca una regulación normativa uniforme hasta donde el derecho consuetudinario y convencional han podido encontrar coherencia, quizá sea lo más conveniente y adecuado a derecho no prever en una futura ley de inmunidades jurisdiccionales normas de reciprocidad generales y, si se deciden incluir, limitar las normas de reciprocidad a las que permitan aplicar más favorablemente ciertas normas a situaciones o casos concretos, como en el ejemplo de las tropas invitadas que acabo de señalar. Este argumento es, además, coincidente con la firme argumentación a favor de la regla de inmunidad como una regla de derecho y no como una regla de discreción o mera cortesía, tal como ha indicado la Corte Internacional de Justicia en su sentencia de 3 de febrero de 2012 en el asunto de la inmunidad del Estado (Alemania v Italia, Grecia interviniente), con el acuerdo de las partes en la controversia (párrafo 53).

I have uploaded a new paper on the Judgment of the International Court of Justice in Jurisdictional Immunities of States (2012). It was written for the Conference ‘The ICJ’s Judicial Year in Review’, which took place in 25-26 April 2013 at the European University Institute. The conference was superbly directed by professors Andreas Zimmermann and Eyal Benvenisti. Here is the abstract of the paper which will be publish with the rest of the presentations in the next issue of the Journal of International Dispute Settlement (October 2013).

Of Plumbers and Social Architects: Elements and Problems of the Judgment of the International Court of Justice in Jurisdictional Immunities of States

Carlos Espósito

Abstract

This analysis of the judgment of the International Court of Justice in the Jurisdictional Immunities case is conducted in two parts. The first briefly presents the basic elements of the judgment of the Court in Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy: Greece intervening); the second part identifies and discusses some problems raised by the judgment. These include the legal character of the rule of state immunity, the limits of the positivist methodology to establish state practice as evidence of customary international law and its exceptions, and the troubles with a strictly procedural approach to consider a possible exception to immunity for serious violations of international law and international humanitarian law. The comment concludes with a brief general assessment of the judgment of the Court, its role and the future development of the law of state immunities by national courts.

El TIDM ha dictado una medida provisional en la que, por unanimidad, ordena a Ghana la liberación inmediata de la fragata Libertad para que pueda dejar el puerto de Tema. La medida se adopta de acuerdo con el artículo 290 (5) de la Convemar y no afecta a la jurisdicción sobre el fondo del asunto.

El TIDM ha considerado que un buque de guerra es la expresión de la soberanía del Estado cuya bandera enarbola (¶94) y que, de acuerdo con el derecho internacional, un buque de guerra goza de inmunidad incluso en las aguas interiores de otro Estado (¶95).

La decisión del Tribunal dice textualmente en su párrafo 108 que:

THE TRIBUNAL,

(1) Unanimously,

Prescribes, pending a decision by the Annex VII arbitral tribunal, the following provisional measures under article 290, paragraph 5, of the Convention:

Ghana shall forthwith and unconditionally release the frigate ARA Libertad, shall ensure that the frigate ARA Libertad, its Commander and crew are able to leave the 22 port of Tema and the maritime areas under the jurisdiction of Ghana, and shall ensure that the frigate ARA Libertad is resupplied to that end.

Un modelo para África según líderes como el Presidente Obama, Ghana es una nueva economía petrolera que crece a un ritmo muy alto y que, pese a sus muy graves problemas de corrupción, tiene algunas credenciales democráticas recientes pero notables en un continente donde no abundan. Pero no son sus elecciones presidenciales del mes próximo ni su creciente economía la que ha dado protagonismo a Ghana durante el último mes en las noticias de primeras planas, sino el conflicto que la decisión de uno de sus jueces le ha creado al país africano con Argentina. El juez Richard Adjei Frimpong ordenó retener al buque escuela argentino, la fragata Libertad, el pasado 2 de octubre en el puerto de Tema, tras la demanda del fondo de inversiones NML, que pertenece a Elliott Management Corporation y reclama ante el juez ghanés más de 370 millones de dólares de deuda e intereses de deuda a Argentina como consecuencia de bonos impagados tras la restructuración de su deuda pública después de la suspensión de pagos de 2001.

Hay al menos dos cuestiones de derecho internacional que pueden aportar elementos para entender mejor el conflicto jurídico planteado y fundamentar con mayor solidez nuestros juicios sobre las decisiones y conductas de los actores involucrados en la controversia sobre el embargo de la fragata Libertad. La primera es la cuestión relativa a la legalidad de la medida de ejecución judicial adoptada por el juez ghanés, que ordenó la retención de la fragata, para cuya liberación Argentina debería aportar veinte millones de dólares de fianza, que se ha negado a depositar. En mi opinión, esta medida de ejecución judicial contra la fragata ARA Libertad es manifiestamente contraria al derecho internacional. La retención del buque viola el principio que prohíbe la ejecución sobre bienes públicos dedicados a actividades soberanas de los Estados por parte de jueces nacionales que no sean los propios del Estado de bandera del buque. La fragata es un buque de guerra y no cabe duda sobre su carácter público y soberano. La inmunidad de ejecución de los bienes del Estados es una regla generalmente aceptada y respetada en el derecho internacional, que tiene su base en el principio de igualdad de los Estados y se proyecta en normas concretas de ordenamientos jurídicos nacionales, en la costumbre internacional y en los tratados internacionales. Ahora bien, el juez pertenece a un poder del Estado con independencia, con lo cual deben ser los jueces los que decidan cómo se interpreta el derecho en ese caso concreto y, por ese motivo, la decisión del juez Frimpong deberá ser apelada en los tribunales competentes de Ghana. Una vez agotados los recursos en Ghana, el gobierno argentino podría, si hubiese competencia, recurrir a los tribunales internacionales, como la Corte Internacional de Justicia o el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar. De hecho, según la nota de prensa que ha publicado este último Tribunal, Argentina ya ha presentado una petición de medidas provisionales contra Ghana sobre la base del artículo 209, párrafo 5, de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, donde solicita la liberación incondicional de la fragata ARA Libertad. Una demanda argentina de justicia ante un tribunal internacional que demuestra la profunda interdependencia de las relaciones jurídicas internacionales en la globalización, donde los actos de los Estados como sujetos de derecho internacional, por regla general, no son acciones aisladas, juegos de una sola jugada, sino decisiones que deben resistir el tozudo juicio de la legalidad en una partida de múltiples jugadas y numerosos actores.

En este momento la liberación del buque no es una decisión política del poder ejecutivo de Ghana, sino de sus jueces y, en su caso, de los jueces internacionales. Y los jueces, aunque en este caso sea muy difícil, pueden ir cambiando el derecho mediante la interpretación de las normas, que es lo que viene ocurriendo en el ámbito del derecho internacional de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes desde hace dos siglos. Pero es importante subrayar que las reglas no cambian por las medidas aisladas de un solo juez; se necesita una práctica generalizada para cambiar una norma que tiene un pedigrí de más de 200 años, ya que fue defendida por primera vez en la opinión del famoso juez Marshall en el caso Schooner Exchange v McFadden, decido por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1812. En todo caso, conviene tener en cuenta que las decisiones de los jueces de Ghana, como órganos del Estado, son capaces de comprometer la responsabilidad internacional de su país en el ámbito internacional cuando infringen las normas de derecho internacional.

La segunda cuestión está referida a la causa que da lugar al embargo del buque, es decir, la deuda soberana impagada por parte de Argentina. En este caso hay menos certezas que en el anterior, porque el derecho no es tan claro y mucho menos su interpretación por parte de los jueces. Ciertamente, el punto de partida es que las deudas se deben pagar. Pero una vez constatada la negativa del gobierno argentino a pagar a los acreedores que quedaron fuera del acuerdo de reestructuración de la deuda tras la suspensión de pagos de 2001, hay que admitir que Argentina está en una encrucijada porque existe un problema de acción colectiva difícil de solucionar que está en el fondo de las decisiones del gobierno argentino y de sus acreedores. Se entiende bien con un símil interno: la quiebra de una empresa en el ámbito nacional obliga a los acreedores minoritarios a aceptar un arreglo cuando obtiene el apoyo de una mayoría cualificada importante. Esto resuelve un problema porque bloquea la acción judicial de los acreedores que no participan en el acuerdo. En el ámbito internacional, cuando hay una reestructuración de deuda soberana, no existe una regla general que solucione este problema. En otras palabras, si no hay una cláusula de acción colectiva incorporada a los bonos de deuda pública que lo prevea expresamente, los acreedores que no participan en la reestructuración, que rechazan la quita que ofrece el Estado que ha incurrido en suspensión de pagos, no están obligados a aceptar el acuerdo y, por tanto, pueden seguir exigiendo el valor nominal de los bonos que poseen. La importancia de esta cuestión ha llevado a la Unión Europea ha adoptar una regulación sobre cláusulas de acción colectiva, que entrará en vigor en enero del año próximo. En el caso de Argentina, la quita de aproximadamente tres cuartos sobre el valor nominal de sus bonos fue aceptada por una inmensa mayoría de acreedores, pero los restantes, conocidos en la jerga como acreedores holdouts, a los que Argentina niega el pago del valor nominal de la deuda, se dedican a perseguir la ejecución del valor nominal de sus bonos por todo el mundo. En realidad, como los bonos se comercian en el mercado secundario, lo que suele ocurrir es que esa deuda sea adquirida por fondos de inversión especulativa, conocidos como ‘fondos buitres’, que compran la deuda por un valor ínfimo y apuestan a conseguir el pago de su valor nominal, como ha ocurrido en el caso de el fondo NML, propiedad de Elliot Capital Management, que presentó la solicitud de embargo de la fragata Libertad. Argentina está en una encrucijada porque si paga la deuda pendiente los acreedores que aceptaron la quita tras la reestructuración de su deuda pública estarían habilitados para pedir que se complete el pago hasta el valor nominal de los bonos, dado que Argentina, en principio, se habría comprometido a respetar el principio de acreedor más favorecido en su arreglo de reestructuración de deuda soberana.

El dilema para Argentina es pagar y reabrir el acuerdo de reestructuración que tuvo tanto éxito tras la suspensión de pagos de 2001 o no pagar y vivir bajo la constante inseguridad de que los jueces nacionales de cualquier país del mundo reinterpreten el principio de inmunidad de ejecución de los Estados y hagan lugar a los reclamos de los acreedores que no aceptaron el acuerdo de reestructuración de su deuda soberana. A este dilema se ha unido ahora la losa que ha caído en el lado argentino cuando se  hizo publica la decisión de los jueces del Segundo Circuito de Estados Unidos de América, que sostiene la decisión del juez Griesa en el caso NML Capital Ltd. v. Republic of Argentina a favor de los acreedores holdouts sobre la base de la aplicación del principio de igualdad de trato contenido en la cláusula pari passu incorporada en el acuerdo de la agencia fiscal de 1994, sobre la base del cual se emitieron los bonos que luego fueron objeto de la renegociación tras la suspensión de pagos de 2001. El efecto de esta interpretación de la cláusula pari passu impediría a Argentina pagar a los acreedores que aceptaron canjear sus bonos si, a su vez, no pagan a los acreedores holdouts que se negaron a participar en el canje de deuda de 2005 y 2010, que de acuerdo con esta interpretación de la regla no pueden ser discriminados por Argentina frente a los acreedores que aceptaron el canje.

En cualquier caso, volviendo a la cuestión de la inmunidad de ejecución, los jueces nacionales deberían tener en cuenta las imprevisibles y peligrosas consecuencias internacionales, bilaterales y multilaterales, que puede traer aparejado un cambio en las reglas de inmunidad de ejecución que permitiese el embargo por razones económicas de bienes estatales con fines militares.

Una versión reducida de este post se publica en el blog del Real Instituto Elcano.

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