La exposición de las falencias y promesas del derecho internacional por la crisis de la pandemia
noviembre 12, 2020
Por Nicolás Carrillo Santarelli
La dinámica de la interdependencia en las relaciones que se entablan en el escenario internacional constituye un factor que puede haber expuesto o acrecentado, según el caso, a las poblaciones de los distintos Estados al contagio del virus COVID-19. Ciertamente, y pese a lo que sugieran algunos discursos populistas, el aislacionismo absoluto no es posible. Pero adicionalmente, puede pensarse que tampoco es deseable, ni siquiera en la coyuntura actual: ciertamente, puede pensarse en el deseo de acceder a futuras vacunas, objetivo que no puede ser alcanzado por diversas sociedades sin entablar contactos con otros actores, estatales y no estatales (ej. Farmacéuticas), que a su vez obtienen recursos y trabajo provenientes de distintos lares.
Siendo así las cosas, de forma intuitiva es posible pensar que el derecho internacional ofrecería un marco idóneo con herramientas que permitan enfrentar la pandemia. Sin embargo, las reacciones de algunos Estados sugieren lo contrario, como se revela en el ejemplo estadounidense y su retiro de recursos y participación en la OMS. Adicionalmente, una mirada crítica a las normas e instituciones internacionales permite observar que el derecho internacional contemporáneo adolece de ciertas fallas estructurales que le impiden ofrecer una respuesta adecuada, según se pone de manifiesto por la ausencia de mecanismos de supervisión con un resultado vinculante o relevante en términos de posibles responsabilidades de Estados como la República Popular China por posibles silencios y negligencias relacionadas con un secretismo que ha resultado pérfido (y me recuerdan a la serie Chernóbil de HBO).
Como han puesto de manifiesto autores como Benvenisti y Álvarez, las deficiencias institucionales en cuestión pueden achacarse tanto, en primer lugar, a los miembros de las organizaciones internacionales que, en virtud de recelos e intereses chauvinistas o de cálculos económicos egoístas (que explicarían por qué hay más observancia de estándares de la OACI, por ejemplo; o por qué el Consejo de Seguridad se pronunció tardía e insatisfactoriamente sobre la actual pandemia), han sido renuentes a dotarlas de “dientes” y efectividad; como, en segundo lugar, a ciertas dinámicas “burocráticas” en términos “Weberianos” que se pueden presentar al interior de las mismas instituciones internacionales, y pueden haber llevado a sus agentes en ciertos casos a incurrir en fenómenos de path dependence (por ejemplo, recapitulando tardíamente en cuanto a la supuesta suficiencia de monitoreos al ingresar a aeropuertos en lugar de optar por cierres de los mismos) y de un cientificismo extremo no ajeno a la fragmentación profesional y jurídica con recelo a lo normativo que haya llevado a la OMS a ignorar necesidades de procedimientos internos o pronunciamientos y desarrollos pertinentes de otras entidades sobre el derecho a la salud (definido como fundamental y multidimensional en su misma Constitución, lo que de haberse tenido en cuenta habría permitido enfatizar de forma más asertiva en aspectos como la salud mental durante los confinamientos o la protección frente a violencia intrafamiliar); además de una excesiva deferencia a los miembros que, si bien han obrado de forma “menos mala” que en el pasado, siguen en mora de obrar de forma más transparente (como China).
Una visión crítica frente al derecho internacional resulta ser ciertamente es necesaria en tanto, como mencionan Francisco José Quintana y Justina Uriburu, permite poner de manifiesto deficiencias y ser ambiciosos en cuanto a la búsqueda de mejoras que llenen vacíos y eliminen deficiencias políticas en el derecho internacional actual. Ciertamente, los períodos de crisis son con frecuencia escenarios de oportunidades de revoluciones sistémicas. Pero no conviene ser excesivamente pesimista o cínico al examinar de forma selectiva ciertos ejemplos. Esto es así porque ha habido también casos de órganos internacionales que han respondido adecuadamente a las necesidades y desafíos de la pandemia, tanto de forma asertiva como reactiva. Efectivamente, la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, por su propia iniciativa, han adoptado pronunciamientos que ofrecen recomendaciones y análisis, además de recoger un estudio de prácticas comparadas en la región, en relación con cuestiones como los derechos de las personas contagiadas, reiterando los componentes de acceso a servicios de salud con calidad y sin discriminación (lo que permite enfrentar riesgos de un impacto desproporcionado en perjuicio de personas en condiciones socioeconómicas arduas); de las familias de quienes han fallecido con ocasión del virus; o sobre aspectos relativos a la importancia de proteger el derecho al trabajo, el acceso a la información o el consentimiento informado y la observancia de criterios de bioética, entre otros aspectos.
Los anteriores ejemplos revelan la importancia de dotar a los órganos internacionales de competencias para actuar motuproprio, en tanto según exponen teorías liberales o constructivistas de las relaciones internacionales, pueden tener o generar una agenda protectora independiente de las estrategias estatales, proclives en consecuencia a complementarlas a efectos de brindar y exigir una mayor protección de forma independiente. En otros ámbitos también se han presentado iniciativas como la participación en las reuniones en línea y para la negociación de tratados y el acceso a las mismas, como acontece con el relativo a empresas y derechos humanos (¡y la discusión al respecto por juristas en redes sociales!), que al igual que los ya populares y omnipresentes webinars en la academia permiten brindar una democratización y acceso a espacios que podrían no ser de fácil acceso y, por ende, excluyentes, para quienes carecen de los recursos u oportunidades para desplazarse a los recintos en los que se celebran. Dicho esto, también ha habido cuestionamientos frente a algunos aspectos de estas prácticas, como el llamado de atención en la negociación comentada frente a los horarios en los que se celebran, que pueden favorecer preponderantemente a ciertos Estados influyentes, o la posibilidad de que se pierda un relevante componente de generación de conexión humana en asuntos sensibles y complejos que la distancia física puede hacer desvanecer en cierta medida, como se ha expuesto en relación con el CICR.
Además de las iniciativas de los propios actores internacionales, su práctica “reactiva” también es relevante. Ciertamente, se revela la necesidad de brindar acceso a mecanismos de reclamación internacionales para que quienes no hayan encontrado protección a nivel interno, o estén en riesgo de verse afectados, puedan exigirla y poner de manifiesto sus necesidades, como se demuestra con las medidas urgentes otorgadas a favor de personas en centros de detención de migrantes en Panamá ordenadas por la Corte Interamericana en el caso Vélez Loor.
En últimas, el consentimiento del que depende en buena medida el derecho internacional asegura la participación estatal pero se traduce en ocasiones en mínimos (muy mínimos) comunes denominadores normativos de los que se aprovechan los Estados. Exigir el respeto del medio ambiente y de los seres humanos, y su protección (recordemos que un Estado puede ser responsable por omitir la prevención de contagios o la protección de quienes han sido contagiados o están en situación de vulnerabilidad) genera en ocasiones denuncias y retiros (piénsese en Venezuela frente a la Convención Americana de Derechos Humanos, o en los Estados Unidos de América frente a la OMS) populistas que perjudican a sus propias poblaciones. Y esta es (entre otras) la paradoja: pese a ser imperfecto y requerir reformas, según se acentúa durante la crisis actual, el abandono de la coordinación (de estándares) y cooperación afectan en últimas a la propia población de los Estados renuentes. Por ende, hay que luchar por y frente al derecho internacional: no rechazándolo, sino mejorándolo de forma progresiva, para que permita y exija mayores cosas frente a crisis globales y locales y sea legítimo en términos de su contenido sustantivo y los canales de actuación e interacción que ofrece y exige (dimensiones complementarias mencionadas por Franck).
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Es estos tiempos de pandemia, no puede ignorarse la lamentable persistencia de conflictos armados, como se analiza en este informe. Entre las tensiones se incluyen las generadas (y continuadas) por la fallida «operación Gedeón» de desembarco de algunos combatientes en territorio venezolano. El día de hoy, 20 de mayo, se discutió este episodio en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en virtud de una propuesta de resolución rusa que condenaba el suceso (la imagen con parte de cuyo texto en borrador adjunto). La misión rusa ante las Naciones Unidas y Dmitry Polyanskiy condenaron la no aprobación del borrador… con memoria selectiva, pues no puede ignorarse el hecho de que la Federación Rusa también ha vetado ciertas resoluciones… «incómodas», como algunas en relación con elecciones y otros aspectos en Crimea.
En cuanto a la acusación del involucramiento colombiano, me limito por ahora, en virtud de las mentiras y abusos de agentes de ambos Estados, a la constatación que se hizo de que en la reunión las narrativas «divergieron» bastante. Dicho esto, si llegase a ser cierto que Colombia se vio involucrada en la operación, creo yo que podría decirse con claridad que habría contravenido la prohibición del uso de la fuerza, considerando por ejemplo que la (merecidamente) famosa Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas menciona el deber de los Estados de abstenerse de «encouraging the organization of irregular forces or armed bands, including mercenaries, for incursion into the territory of another State».
Dicho esto, no creo que es improbable una atribución directa a Colombia si resultase estar involucrada, teniendo en cuenta que es incierto o dudoso que habría tenido un control efectivo sobre la operación concreta… a menos que se demostrase que si lo tuvo, evidentemente. En tal caso, según la decisión en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua y posteriores reiteraciones de lo dicho allí al respecto, habría una contravención que constituiría un uso menor y no mayor de la fuerza. Sin agresión, repito, en caso de ser cierto el involucramiento colombiano, no habría derecho a una legítima defensa venezolana.
El panorama evidentemente se complicaría con consideraciones del reconocimiento de gobierno, como por ejemplo en relación con el posible rol del consentimiento (aunque creo que los hechos apuntan al poder efectivo del régimen de Nicolás Maduro como el de facto y probablemente de jure internacionalmente), siendo Guaidó acusado en esta última coyuntura y habiendo renunciado dos de sus asesores. Evidentemente, era inevitable esperar que este suceso, con tintes de Lawfare, haya sido invocado por detractores de uno y otro; y que la geopolítica y estrategias de alianzas en el Consejo de Seguridad fuese la que determinase las propuestas y resultados, como (de forma decepcionante) suele acontecer . Ahora, en cuanto a la mención del principio de no intervención y el derecho de venezolanas y venezolanos de elegir libremente a sus líderes, puede cuando menos cuestionarse o pensar sobre la existencia, o no, del goce de una libertad efectiva al respecto ante acusaciones de manipulaciones y quebrantamientos de la Carta Democrática Interamericana en el propio seno de la OEA.
Por otra parte, nada de esto debe llevar a ignorar los abusos del régimen de Maduro, que han generado una situación que ha hecho a muchas venezolanas y venezolanos a emigrar en una situación que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos califica como de desplazamiento forzado (Comunicado de prensa 112/20), aunque al dejar el territorio venezolano ya hablaríamos técnicamente de refugiadas y refugiados, quienes están sufriendo con vulnerabilidades propias en estos tiempos de pandemia (objeto de la Resolución 1/2020 de la misma CIDH, que habló entre otras sobre los requisitos para la licitud de restricciones y suspensiones y la necesidad de adoptar medidas para evitar la pérdida del goce de derechos económicos, sociales y culturales de las personas afectadas por las repercusiones económicas de las medidas que buscan enfrentarla; siendo además importante que no se sigan imponiendo medidas de otros Estados que, si bien fueron posteriores a problemas humanitarios en Venezuela según han indicado expertos independientes de la ONU, pueden exacerbar los problemas en la situación actual, algo que debe tenerse en cuenta según los deberes de compatibilizar «sanciones» a la luz del cumplimiento de deberes en términos de impactos de derechos humanos), con lo cual regresamos al inicio de este post y a la inevitable discusión al respecto.
La crisis generada por el COVID-19 a lo largo y ancho del planeta no ha impedido que la Universidad Nacional de Cuyo –ubicada en Mendoza y uno de los polos académicos más importantes de Argentina– siga adelante con sus actividades de formación en derechos humanos. Este año, la V edición de la Competencia Internacional de Derechos Humanos CUYUM 2020 se adapta a los tiempos de pandemia y modifica su etapa presencial en Mendoza por la modalidad virtual. Las CUYUM están destinadas a estudiantes de la carrera de Derecho y otras afines a las Ciencias Sociales, tanto de Argentina como del extranjero.
Un aspecto muy interesante de la competencia es que todos los y las participantes recibirán una formación integral en derechos humanos previo al inicio del concurso, a través de clases magistrales-virtuales dictadas por prestigiosos especialistas en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta modalidad es una magnífica iniciativa de la coordinación –a cargo del área de derechos humanos de la Facultad de Derecho– y que permite que todos los equipos nivelen sus conocimientos de cara al certamen, además de recibir una formación específica en la materia.
Además de esta primera etapa de formación, las CUYUM 2020 contarán con dos etapas más: una fase preliminar mediante la presentación de memoriales escritos por cada equipo participante (fase escrita) y una etapa oral-virtual a través de videoconferencia, para los equipos finalistas. En esta ronda final, según detalla la organización en la página del concurso, los finalistas «elaborarán o modificarán su memorial inicial y tendrán una audiencia final oral-virtual frente a los magistrados donde sólo expondrán sus argumentos de réplica y dúplica, y eventualmente serán interrogados».
El caso hipotético de este año –Salomé Fernández y otras c. Estado de Malbecland– fue elaborado por el Prof. Juan Pablo Albán, ex abogado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y actual profesor de la Universidad Andina Simón Bolívar. Los hechos del caso sobre el que «litigarán» los participantes plantea interesantes conflictos en materia de libertad de expresión, derecho de reunión y derechos sexuales y reproductivos.
Por último, si bien la mera participación en los moot court lleva implícito un enorme aprendizaje teórico-práctico, otro aspecto que no se puede soslayar es el premio para los ganadores. La Facultad de Derecho de la UNCuyo otorgará dos becas que cubrirán los gastos de matriculación para realizar un Máster y/o Doctorado a elección en la misma facultad, además de la distinción especial de rigor. En definitiva, las CUYUM son una excelente oportunidad para que estudiantes de todo el mundo conozcan más o profundicen en el estudio del sistema interamericano de derechos humanos. En noviembre, ¡Nos vemos (virtualmente) en Mendoza!
Más información, documentos oficiales e inscripciones aquí.
Próxima publicación de informe Temático sobre Protesta y Derechos Humanos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
diciembre 10, 2019
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Según se informa aquí, y tras la publicación de un borrador del Comité de Derechos Humanos sobre el tema que comenté con anterioridad, el día 13 de diciembre del año en curso se presentará un informe sobre protesta social y su relación con el goce y ejercicio de los derechos humanos por parte de la CIDH y su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. El siguiente apartado del comunicado de prensa es muy diciente sobre la relevancia y pertinencia de la cuestión:
«En un contexto en el cual las protestas vuelven a ser parte del paisaje cotidiano de la región, la CIDH y su Relatoría Especial presentan el informe temático Protesta y Derechos Humanos, con el cual esperan contribuir al mejor entendimiento de las obligaciones estatales dirigidas a garantizar, proteger y facilitar las protestas pacíficas y las manifestaciones públicas. Para la CIDH y su Relatoría Especial, el diálogo debería ser el camino a privilegiar por parte de los actores estatales frente a las demandas ciudadanas, así como adoptar estándares claros para guiar el uso de la fuerza como recurso último para enfrentar situaciones de violencia en el marco de protestas».
Pronta publicación de informe sobre empresas y derechos humanos de la Comisión Interamericana
noviembre 7, 2019
Por Nicolás Carrillo Santarelli
El día de hoy, en el marco del III Foro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que se realizó en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, en Quito, se presentó un panel titulado ‘Lanzamiento del Informe “Empresas y Derechos Humanos: Estándares Interamericanos”’. Según se informó allí y en redes sociales por parte de la Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales de la Comisión, que ha trabajado en el informe al menos durante el último año y medio, se está trabajando en la diagramación del informe, que será publicado en la página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en diciembre.
En la presentación se mencionaron algunos rasgos relevantes que tendrá el informe, relativos al pilar de protección por parte del Estado, incluyendo cuestiones sobre obligaciones extraterritoriales (sobre las cuales hay precedentes en el sistema, en tanto la Comisión ha examinado abusos en intervenciones extraterritoriales de cierto Estado al norte cuyo nombre no es difícil adivinar, siendo este un tema sobre el cual de hecho estoy investigando); la necesidad de pasar de un paradigma de responsabilidad social corporativa (voluntaria en gran medida) a uno de obligaciones de derechos humanos; y otros elementos como los relativos al cambio climático que también se abordarán en el informe. Se dijo, de forma interesante, que se habla de empresas y derechos humanos por inercia y convención adoptada, pero que sería conveniente invertir los términos por su relevancia, y que ha habido una aproximación entre dos mundos que estaban jurídicos alejados entre sí.
También fueron interesantes las intervenciones al final de la presentación, que vi vía streaming, como una relativa al hecho de que hay empresas capaces de evadir controles estatales por su poder, lo cual hace que el interrogante sobre cómo se abordará el pilar de respeto de las empresas en el informe nos ponga a muchos expectantes e impacientes por ver el texto final. También se resaltó la participación de la academia, sociedad civil y distintos actores en las consultas sobre el informe, lo que lo dotará sin duda de gran legitimidad procesal; y se mencionó que el enfoque no era antagónico, en tanto se reconoce que las empresas pueden contribuir al desarrollo sostenible y al disfrute de muchos derechos humanos, pero que es importante pasar de página en cuanto a paradigmas para reconocer la relevancia de proteger frente a abusos empresariales, desafío en el que se puede contribuir, entre otros, mediante estándares propios de la región americana, otra idea que se enfatizó. Felicitaciones a la Comisión y a la Relatoría por una contribución adicional que, sin duda, será un gran aporte en un ámbito cuya relevancia se ha reconocido y no puede ocultarse, según evidencian también las discusiones sobre la adopción de un tratado en el ámbito universal.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Tras una solicitud de opinión consultiva que le fue presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte comunicó públicamente el día de ayer que las personas y actores con interés en presentarle sus observaciones sobre cuestiones alusivas a la libertad sindical (explicadas con más detenimiento abajo) pueden hacérselas llegar hasta el 15 de enero de 2020. La Corte menciona que las entidades y personas interesadas pueden incluir Universidades, clínicas jurídicas, organizaciones internacionales o no gubernamentales, órganos estatales o individuos, entre otros posibles interesados. El hecho de que la participación no se restringe a aquellos actores expresamente señalados por la Corte se aclara con su manifestación de que la convocatoria abarca «en general [a] toda aquella persona interesada a presentar observaciones».
En cuanto al asunto que examinará, la Corte afirma lo siguiente:
«[L]a Solicitud presentada busca que la Corte IDH aclare el sentido y alcance de las obligaciones sobre las garantías en los procesos de formación de sindicatos y en sus procedimientos de elección y gobierno interno y las manifestaciones de las relaciones entre la libertad sindical, la negociación colectiva y la libertad de asociación y entre la libertad sindical, libertad de expresión, el derecho a la huelga y el derecho a la reunión. Asimismo, se refiere a la determinación del alcance de las obligaciones sobre garantías específicas para garantizar la libertad sindical ante prácticas de discriminación o violencia en el trabajo basadas en el género y para asegurar la participación efectiva de las mujeres como integrantes y lideresas sindicales en el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación.
Igualmente, busca una interpretación sobre el alcance de las obligaciones sobre de la participación efectiva de los trabajadores y trabajadoras por medio del ejercicio de la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, en los procesos de diseño, construcción y evaluación de normas y políticas públicas relacionadas al trabajo en contextos de cambios en el mercado de trabajo mediante el uso de nuevas tecnologías» (subrayado añadido).
Finalmente, cabe mencionar que los requisitos para la presentación y envío de escritos de observaciones son los siguientes:
- «Indicar el nombre de la institución o personas que lo suscriben y datos que permitan la identificación del remitente.
- En cualquier caso, tanto si es presentado por una persona como por un grupo de personas, se deberá acompañar copia del documento de identidad de cada una de ellas.
- Si una organización es la que presenta el escrito, éste deberá estar firmado al menos por su representante legal y deberá remitirse los documentos pertinentes que demuestren tal representación y la existencia legal de la organización.
- Contener la dirección, correo electrónico, números de teléfono donde se tendrán por recibidas oficialmente todas las comunicaciones y notificaciones que el Tribunal envíe.
- Indicar si se tiene la intención o no de participar en una eventual audiencia pública sobre la Opinión Consultiva».
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Esta posibilidad, que aplaudo, ha sido anunciada el día de ayer por medio de un comunicado de prensa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). La facilidad de presentar las solicitudes de medidas cautelares impulsa de modo innegable el potencial impacto de protección en virtud de la mayor e inmediata accesibilidad (factor crucial para las víctimas actuales o potenciales) para quienes tengan acceso a internet. Ello demuestra, además, que la interrelación entre derecho y tecnología no ha de ser necesariamente compleja o negativa (por ejemplo, en lo relacionado con armas autónomas o violaciones como el ciber acoso) sino, además, positiva, como acontece con el ejercicio de la libertad de expresión en internet o, en este caso, el acceso a mecanismos internacionales de promoción y protección de derechos humanos.
Adicionalmente, la medida estratégica permite incrementar la legitimidad (procesal, en términos de Thomas Franck) del sistema interamericano. Al respecto, cabe apuntar que en relación con los tribunales internacionales (aunque creo que también son pertinentes las consideraciones frente a órganos cuasijudiciales como la CIDH) se ha afirmado (por ejemplo, en el libro The Legitimacy of International Trade Courts and Tribunals, publicado en 2018 por Cambridge University Press) que «The procedural legitimacy issues of ITCs include their accessibility and the transparency of the proceedings» (subrayado añadido), y que «Issues of legitimacy will be discussed by asking whether and under what conditions the various forms of accessibility are likely to increase or decrease the courts’ legitimacy in the eyes of key stakeholders».
Cabe anotar que ya era posible presentar peticiones individuales vía electrónica en la página web de la CIDH, y debe aclararse que quienes deseen presentar solicitudes tanto de peticiones individuales como de medidas cautelares han de «llenar ambos formularios [electrónicos] por separado», según indica la propia Comisión. En portal web en el cual puede ingresarse al sistema se encuentra en este hipervínculo.
El formulario consta de tres partes, alusivas a la identificación del solicitante, a la aportación electrónica de documentación mediante archivos, y a la identificación de las razones que motivan la solicitud, apartado que es muy útil en tanto permite la posible advertencia de que la petición no procede en términos de medidas cautelares, ahorrando tiempo aunque, dependiendo de la solidez del sistema, podría ser algo problemático si impidiese el desarrollo de nuevas líneas jurisprudenciales, así que habrá que esperar a analizar la práctica. Al respecto, la CIDH anota que «[e]l formulario permitirá tambiéna los usuarios conocer algunas de las situaciones en las cuales la Comisión no ha estimado idóneo otorgar medidas cautelares, en vista de que su análisis excedería una dimensión propiamente cautelar, pudiendo pronunciarse solo a través de una petición individual o caso».
Dicho lo anterior, también resulta interesante el hecho de que la sección relativa a la motivación ofrecerá información sobre supuestos en los que la CIDH ha considerado que procede la emisión de medidas cautelares, lo cual también puede facilitar la solicitud por parte de quienes requieran con urgencia su adopción, por ejemplo en caso de no estar familiarizados con la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, lo cual es otro aspecto bastante positivo. En lo concerniente a este aspecto, la Comisión afirma lo siguiente:
«[E]l solicitante también podrá señalar si estima que la situación que motiva su solicitud se encuentra identificada en alguno de los supuestos en los cuales la Comisión cuenta con algunos precedentes en los cuales ha otorgado medidas cautelares, por ejemplo, tratándose de desaparición de personas; deportaciones o extradiciones cuando existe una situación de riesgo en caso de llevarse a cabo; aplicación de pena de muerte; amenazas, hostigamientos y/o agresiones en contra de la vida e integridad; falta de acceso a tratamiento médico que ponga en riesgo la salud, vida e integridad personal; situaciones de riesgo vinculadas con el ejercicio de la libertad de expresión, entre otros supuestos» (subrayado añadido).
Bienvenida sea esta nueva posibilidad que, prevaliéndose de las posibilidades que ofrece la tecnología, acerca el sistema a los usuarios y a quienes necesiten protección. Después de todo, el derecho y la tecnología pueden verse como instrumentales y al servicio del ser humano, según ha apuntado en diversas ocasiones (como en su voto concurrente (párrs. 13 y 19) a la opinión consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) Antonio Cançado Trindade.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Con ocasión de derrames de petróleo «en el Oleoducto Norperuano, sistema operado por la empresa estatal Petro-Perú», la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, también la CIDH) ha recordado que los Estados que tienen deberes de:
«[R]egular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción que puedan producir un daño significativo al medio ambiente, incluyendo las actividades empresariales extractivas y de desarrollo que afecten a los derechos humanos; realizar estudios de impacto ambiental; asegurar el establecimiento de planes de contingencia a efecto de tener medidas de seguridad y procedimientos para minimizar la posibilidad de accidentes ambientales; así como de mitigar, investigar y reparar los daños sobre los derechos humanos que se hubieren producido, y aplicar las sanciones correspondientes a los responsables».
Si bien las anteriores obligaciones se tienen frente a toda actividad corporativa con impacto en los términos indicados, la CIDH aprovechó la ocasión para recordar que, al tratarse de una empresa estatal, puede que no sólo sean aplicables los deberes positivos (de garantía) sino, además, el de respeto, consistente en abstenerse de afectar el goce y ejercicio de los derechos humanos, si se presentan ciertas circunstancias. Al respecto, en el comunicado de prensa en el que la Comisión expresó su preocupación, se dice que:
«[P]or ser estatal, las actividades de la empresa operadora del oleoducto pueden generar responsabilidad directa del Estado peruano a la luz de las normas y estándares interamericanos sobre la materia en la medida que no haya tomado las acciones que correspondan para su cumplimiento. En esa línea, cabe recordar, por ejemplo, que el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas ha indicado que “[e]xisten situaciones en que los actos de una empresa pública o la naturaleza de su relación con el Estado están más claramente vinculados a la obligación del Estado de respetar […] En algunas circunstancias, un abuso de esas empresas contra los derechos humanos puede conllevar una vulneración de las obligaciones del propio Estado en virtud del derecho internacional”.
Dicho lo anterior, la atribución a efectos de determinar la responsabilidad estatal no es automática tratándose de empresas con fondos públicos, toda vez que tienen una personalidad jurídica separada. Según la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, también la CDI), ello opera cuando la empresa ejerce poderes o funciones públicas o es usada en la práctica como un instrumento o medio por parte del Estado. Al respecto, la CDI ha considerado que:
«[C]orporate entities, although owned by and in that sense subject to the control of the State, are considered to be separate, prima facie their conduct in carrying out their activities is not attributable to the State unless they are exercising elements of governmental authority within the meaning of article 5. This was the position taken, for example, in relation to the de facto seizure of property by a State-owned oil company, in a case where there was no proof that the State used its ownership interest as a vehicle for directing the company to seize the property. On the other hand, where there was evidence that the corporation was exercising public powers, or that the State was us- ing its ownership interest in or control of a corporation specifically in order to achieve a particular result,165 the conduct in question has been attributed to the State».
Por otra parte, en materia de consulta y consentimiento por parte de las comunidades afectadas, la CIDH también recordó que, de conformidad con los estándares aplicables en el derecho regional:
«[E]n los casos en que tales actividades empresariales sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos o comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes se encuentra el deber especial de asegurar la participación de estos pueblos mediante el respeto y garantía del derecho a la consulta y, en su caso, el consentimiento libre, previo e informado así como la elaboración estudios previos de impacto social y ambiental y el establecimiento de beneficios compartidos en favor de la garantía de los derechos de estos pueblos».
Este comunicado de prensa se suma a otras iniciativas de la CIDH y su importante Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales -REDESCA- (como informes o audiencias, entre otras) que demuestran la acertada preocupación y atención prestada por aquel órgano principal de los derechos humanos a actores cuya conducta puede ser relevante en términos de derechos humanos. La idea de que el Estado es el único que puede violar derechos humanos es un mito falso que, de creerse, genera riesgos de vacíos de protección plena y efectiva de la dignidad humana. Por otra parte, las consideraciones que recuerdan que si puede haber atribución directa de la conducta corporativa a los Estados tratándose de empresas estatales es importante, y ha de tenerse en cuenta a efectos de no ignorar esta posibilidad o descartarla de forma facilista con ocasión de las consideraciones de la CDI, que han de entenderse a la luz de otras normas aplicables (art. 31.3.c de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados o las mismas conclusiones de la CDI sobre la fragmentación del derecho internacional), como aquellas del DIDH, que por lo demás opera como lex specialis (art. 55 de los artículos sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos), lo cual no puede dejar de tenerse en cuenta a efectos de proteger de forma efectiva la dignidad humana.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
El día de ayer se divulgó lo afirmado en el título de esta entrada por parte de diversos activistas e internacionalistas. Es algo bienvenido y lógico. Siendo consciente de que algunos en China y Rusia parecen tener reticencias frente a la idea de que las inmunidades jurisdiccionales de los Estados no son absolutas, como bien ha explicado Anthea Roberts; no tiene sentido decir que un ente soberano tiene inmunidades sólo en algunas circunstancias pero un ente funcional creado frecuentemente por ellos siempre goza de las mismas de forma absoluta; y tampoco es sensato desde una perspectiva crítica o meta-jurídica hacer que el derecho de cobijo a la impunidad de entes que han de servir fines y al ser humano y con frecuencia han hecho lo contrario. Ningún abuso ha de quedar impune y bajo el cobijo del derecho (sería, para mí, un abuso del mismo), sea estatal o no. La distinción entre lo sustantivo y lo procesal en derecho internacional, si bien existe, en ocasiones se invoca de forma retórica y artificiosa para ocultar que lo procedimental muchas veces sí afecta la efectiva protección de lo sustantivo, lo cual genera «luchas» por y en el derecho para modificar las deficiencias y límites de lo procesal, lo cual ha ocurrido, a mi parecer, con la (aún incompleta) evolución y el desarrollo del derecho sobre las inmunidades jurisdiccionales.
En últimas, la Corte Suprema aludió a la remisión al desarrollo que haya en cada momento (intertemporal) a la regulación internacional e interna de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados, que han evolucionado en los Estados Unidos desde hace décadas. Por otra parte, sostiene que la relativización de las inmunidades no supone que toda conducta de una organización internacional puede ser demandada sin que sea oponible la inmunidad. En su decisión, la Corte Suprema estadounidense afirmó (habrá que ver si otros órganos decisorios de otros Estados coinciden con ella) lo siguiente:
«The International Organizations Immunities Act of 1945 grants international organizations such as the World Bank and the World Health Organization the “same immunity from suit . . . as is enjoyed by foreign governments.” 22 U. S. C. §288a(b). At the time the IOIA was enacted, foreign governments enjoyed virtually absolute immunity from suit. Today that immunity is more limited. Most significantly, foreign governments are not immune from actions based upon certain kinds of commercial activity in which they engage. This case requires us to determine whether the IOIA grants international organizations the virtually absolute immunity foreign governments enjoyed when the IOIA was enacted, or the more limited immunity they enjoy today […] Until 1952, the State Department adhered to the classical theory of foreign sovereign immunity […] In 1952, however, the State Department announced that it would adopt the newer “restrictive” theory […] Under that theory, foreign governments are entitled to immunity only with respect to their sovereign acts, not with respect to commercial acts […] The International Finance Corporation is an international development bank headquartered in Washington, D. C. The IFC is designated as an international organization under the IOIA […] The IFC is charged with furthering economic development “by encouraging the growth of productive private enterprise in member countries, particularly in the less developed areas, thus supplementing the activities of ” the World Bank […] The IFC expects its loan recipients to adhere to a set of performance standards designed to “avoid, mitigate, and manage risks and impacts” associated with development projects […] The District Court, applying D. C. Circuit precedent, concluded that the IFC was immune from suit because the IOIA grants international organizations the virtually absolute immunity that foreign governments enjoyed when the IOIA was enacted […] In granting international organizations the “same immunity” from suit “as is enjoyed by foreign governments,” the Act seems to continuously link the immunity of international organizations to that of foreign governments, so as to ensure ongoing parity between the two. The statute could otherwise have simply stated that international organizations “shall enjoy absolute immunity from suit,” or specified some other fixed level of immunity. Other provisions of the IOIA, such as the one making the property and assets of international organizations “immune from search,” use such non-comparative language to define immunities in a static way […] The same logic applies here. The IOIA’s reference to the immunity enjoyed by foreign governments is a general rather than specific reference. The reference is to an external body of potentially evolving law—the law of foreign sovereign immunity—not to a specific provision of another statute. The IOIA should therefore be understood to link the law of international organization immunity to the law of foreign sovereign immunity, so that the one develops in tandem with the other […] the IOIA’s instruction to grant international organ- izations the immunity “enjoyed by foreign governments” is an instruction to look up the applicable rules of foreign sovereign immunity, wherever those rules may be found— the common law, the law of nations, or a statute. In other words, it is a general reference to an external body of (potentially evolving) law […]
The IFC first contends that affording international organizations only restrictive immunity would defeat the purpose of granting them immunity in the first place. Allowing international organizations to be sued in one member country’s courts would in effect allow that mem- ber to second-guess the collective decisions of the others. It would also expose international organizations to money damages, which would in turn make it more difficult and expensive for them to fulfill their missions […] The IFC’s concerns are inflated. To begin, the privileges and immunities accorded by the IOIA are only default rules. If the work of a given international organization would be impaired by restrictive immunity, the organization’s charter can always specify a different level of im- munity. The charters of many international organizations do just that […] Nor is there good reason to think that restrictive immunity would expose international development banks to excessive liability. As an initial matter, it is not clear that the lending activity of all development banks qualifies as commercial activity within the meaning of the FSIA. To be considered “commercial,” an activity must be “the type” of activity “by which a private party engages in” trade or commerce. Republic of Argentina v. Weltover, Inc., 504 U. S. 607, 614 (1992); see 28 U. S. C. §1603(d). As the Government suggested at oral argument, the lending activity of at least some development banks, such as those that make conditional loans to governments, may not qualify as “commercial” under the FSIA […] And even if an international development bank’s lend- ing activity does qualify as commercial, that does not mean the organization is automatically subject to suit. The FSIA includes other requirements that must also be met. For one thing, the commercial activity must have a sufficient nexus to the United States. See 28 U. S. C. §§1603, 1605(a)(2). For another, a lawsuit must be “based upon” either the commercial activity itself or acts per- formed in connection with the commercial activity […] The International Finance Corporation is therefore not absolutely immune from suit» (subrayado añadido).
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Hace muy poco, un agente del gobierno de Colombia sostuvo ante las Naciones Unidas y la opinión pública colombiana la (extrañísima y errada) postura de que no existe un conflicto armado no internacional con la guerrilla del ELN, que hace poco atentó contra una escuela de cadetes de policía en Bogotá (desencadenando dinámicas que analicé en el blog Opinio Juris).
En resumidas cuentas, los agentes de la administración de Iván Duque se basan en argumentos alusivos al carácter terrorista con el que califican al grupo guerrillero en cuestión; a la supuesta incidencia de la persecución de fines económicos y criminales no ideológicos como factor que excluiría la existencia de un conflicto armado; y a la ausencia de control territorial u otros elementos presentes en la definición sobre ámbito de competencia ratione materiae y ratione personae del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949. Pues bien, esta postura me parece completamente equivocada a la luz del DIH y, además, basada en confusiones y malinterpretaciones no infrecuentes en Colombia.
Comenzaré por lo referente a las finalidades del grupo. Pues bien, el Comité Internacional de la Cruz Roja ha afirmado que:
«A situation of violence that crosses the threshold of an ‘armed conflict not of an international character’ is a situation in which organized Parties confront one another with violence of a certain degree of intensity. It is a determination made based on the facts […] the purpose of engaging in acts of violence has been explicitly rejected as a criterion for establishing whether or not a situation amounts to a non-international armed conflict […] introducing political motivation as a prerequisite for non-international armed conflict could open the door to a variety of other motivation-based reasons for denying the existence of such armed conflicts. Furthermore, in practice it can be difficult to identify the motivations of a non-State armed group. What counts as a political objective, for example, might be controversial; non-political and political motives may co-exist; and non-political activities may in fact be instrumental in achieving ultimately political ends. In the view of the ICRC, the question of whether a situation of violence amounts to a non-international armed conflict should therefore be answered solely by reliance on the criteria of intensity and organization» (subrayado añadido).
Efectivamente, la constatación de que hay un conflicto armado no depende de declaraciones o reconocimientos, lo cual hace que, debido a la intensidad de las hostilidades con grupos con el ELN, haya un conflicto armado (como lo ha reconocido el propio CICR) y, en consecuencia, las reglas del DIH se apliquen y deban aplicar en Colombia, a pesar de lo expresado por el gobierno actual… con un argumento que incluso me parece contradictorio e ilógico pues no guarda coherencia con las acciones armadas que despliega el Estado y podrían resultar ilícitas de no aplicarse el DIH. Curiosamente, la ausencia de un requisito de finalidad política ha hecho que se considere por parte de algunos (y concuerdo) que, por ejemplo, existe conflicto armado con grupos de narcotráfico en México.
En lo concerniente a la imposibilidad de catalogar la situación colombiana en relación con el ELN con el conflicto armado por la presunta inaplicabilidad del Protocolo II puede decirse, en todo caso, que las condiciones previstas en aquel tratado son relevantes a efectos de la aplicación material de ese tratado (art. 1), que complementan a las situaciones previstas en el artículo común 3, que es más amplio. En otras palabras, a todo conflicto armado no internacional se le aplican las disposiciones del artículo 3 común (probablemente más amplio incluso en términos consuetudinarios, en los que no aplicaría la limitación geográfica del mismo, pues según Marko Milanovic «there are some indications that the ICRC has, at least in its internal practice, dispensed with the geographical limitation of non-international armed conflict built into Common Article 3»). No obstante, no a todo conflicto de tal índole se le aplica el Protocolo II, que es más restringido. El mismo Protocolo afirma que «desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación» (subrayado añadido). El CICR, por su parte, ha considerado que:
«[C]ommon Article 3 remains the core provision of humanitarian treaty law for the regulation of non-international armed conflicts. As part of the universally ratified 1949 Geneva Conventions, it is the only provision that is binding worldwide and governs all non-international armed conflicts. In comparison, Additional Protocol II is not universally ratified and its scope of application is more limited, without, however, modifying common Article 3’s existing conditions of application».
¿Qué puede, entonces, explicar la posición de Colombia? ¿Un «error» intencional? De forma intuitiva, creo que todo obedece a un cálculo «político» (mal hecho), que pretendería enviar un mensaje de «legitimación» del contexto colombiano (como si pudiese taparse el sol con un dedo) o de evitar la «legitimación» del ELN evitando reconocer que es aplicable el DIH frente al mismo. Pero se olvida este argumento de dos cosas: primero, que los miembros del ELN tienen obligaciones bajo el DIH, que de hecho violan y han violado y, por ello, incluso creo han cometido crímenes de guerra. Afirmar que se aplica el DIH es entonces un elemento de responsabilización de sus integrantes. Por otra parte, se ignora que la aplicación del DIH no supone legitimar, dar estatus o apoyar a un grupo armado no estatal en modo alguno. El mismo artículo 3 común dice que «La aplicación de [sus] disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto», y que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que:
«[L]a aplicación del artículo 3 común, o de cualquier otra disposición del Derecho humanitario, también aplicable a las hostilidades en el cuartel de la Tablada, no puede interpretarse como un reconocimiento de la legitimidad de las razones o la causa por la cual los miembros del MTP tomaron las armas. Más importante, las causas del conflicto no condicionan la aplicación de la ley» (subrayado añadido).
Otra postura, para mi, decepcionante que refleja aspectos políticos ignorando lo jurídico (que ni siquiera se critica, sino que se malinterpreta).
aquiescencia 