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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta posibilidad, que aplaudo, ha sido anunciada el día de ayer por medio de un comunicado de prensa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). La facilidad de presentar las solicitudes de medidas cautelares impulsa de modo innegable el potencial impacto de protección en virtud de la mayor e inmediata accesibilidad (factor crucial para las víctimas actuales o potenciales) para quienes tengan acceso a internet. Ello demuestra, además, que la interrelación entre derecho y tecnología no ha de ser necesariamente compleja o negativa (por ejemplo, en lo relacionado con armas autónomas o violaciones como el ciber acoso) sino, además, positiva, como acontece con el ejercicio de la libertad de expresión en internet o, en este caso, el acceso a mecanismos internacionales de promoción y protección de derechos humanos.

Adicionalmente, la medida estratégica permite incrementar la legitimidad (procesal, en términos de Thomas Franck) del sistema interamericano. Al respecto, cabe apuntar que en relación con los tribunales internacionales (aunque creo que también son pertinentes las consideraciones frente a órganos cuasijudiciales como la CIDH) se ha afirmado (por ejemplo, en el libro The Legitimacy of International Trade Courts and Tribunals, publicado en 2018 por Cambridge University Press) que “The procedural legitimacy issues of ITCs include their accessibility and the transparency of the proceedings” (subrayado añadido), y que “Issues of legitimacy will be discussed by asking whether and under what conditions the various forms of accessibility are likely to increase or decrease the courts’ legitimacy in the eyes of key stakeholders”.

Cabe anotar que ya era posible presentar peticiones individuales vía electrónica en la página web de la CIDH, y debe aclararse que quienes deseen presentar solicitudes tanto de peticiones individuales como de medidas cautelares han de “llenar ambos formularios [electrónicos] por separado”, según indica la propia Comisión. En portal web en el cual puede ingresarse al sistema se encuentra en este hipervínculo.

El formulario consta de tres partes, alusivas a la identificación del solicitante, a la aportación electrónica de documentación mediante archivos, y a la identificación de las razones que motivan la solicitud, apartado que es muy útil en tanto permite la posible advertencia de que la petición no procede en términos de medidas cautelares, ahorrando tiempo aunque, dependiendo de la solidez del sistema, podría ser algo problemático si impidiese el desarrollo de nuevas líneas jurisprudenciales, así que habrá que esperar a analizar la práctica. Al respecto, la CIDH anota que “[e]l formulario permitirá tambiéna los usuarios conocer algunas de las situaciones en las cuales la Comisión no ha estimado idóneo otorgar medidas cautelares, en vista de que su análisis excedería una dimensión propiamente cautelar, pudiendo pronunciarse solo a través de una petición individual o caso”.

Dicho lo anterior, también resulta interesante el hecho de que la sección relativa a la motivación ofrecerá información sobre supuestos en los que la CIDH ha considerado que procede la emisión de medidas cautelares, lo cual también puede facilitar la solicitud por parte de quienes requieran con urgencia su adopción, por ejemplo en caso de no estar familiarizados con la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, lo cual es otro aspecto bastante positivo. En lo concerniente a este aspecto, la Comisión afirma lo siguiente:

“[E]l solicitante también podrá señalar si estima que la situación que motiva su solicitud se encuentra identificada en alguno de los supuestos en los cuales la Comisión cuenta con algunos precedentes en los cuales ha otorgado medidas cautelares, por ejemplo, tratándose de desaparición de personas; deportaciones o extradiciones cuando existe una situación de riesgo en caso de llevarse a cabo; aplicación de pena de muerte; amenazas, hostigamientos y/o agresiones en contra de la vida e integridad; falta de acceso a tratamiento médico que ponga en riesgo la salud, vida e integridad personal; situaciones de riesgo vinculadas con el ejercicio de la libertad de expresión,  entre otros supuestos” (subrayado añadido).

Bienvenida sea esta nueva posibilidad que, prevaliéndose de las posibilidades que ofrece la tecnología, acerca el sistema a los usuarios y a quienes necesiten protección. Después de todo, el derecho y la tecnología pueden verse como instrumentales y al servicio del ser humano, según ha apuntado en diversas ocasiones (como en su voto concurrente (párrs. 13 y 19) a la opinión consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) Antonio Cançado Trindade.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Con ocasión de derrames de petróleo “en el Oleoducto Norperuano, sistema operado por la empresa estatal Petro-Perú”, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, también la CIDH) ha recordado que los Estados que tienen deberes de:

“[R]egular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción que puedan producir un daño significativo al medio ambiente, incluyendo las actividades empresariales extractivas y de desarrollo que afecten a los derechos humanos; realizar estudios de impacto ambiental; asegurar el establecimiento de planes de contingencia a efecto de tener medidas de seguridad y procedimientos para minimizar la posibilidad de accidentes ambientales; así como de mitigar, investigar y reparar los daños sobre los derechos humanos que se hubieren producido, y aplicar las sanciones correspondientes a los responsables”.

Si bien las anteriores obligaciones se tienen frente a toda actividad corporativa con impacto en los términos indicados, la CIDH aprovechó la ocasión para recordar que, al tratarse de una empresa estatal, puede que no sólo sean aplicables los deberes positivos (de garantía) sino, además, el de respeto, consistente en abstenerse de afectar el goce y ejercicio de los derechos humanos, si se presentan ciertas circunstancias. Al respecto, en el comunicado de prensa en el que la Comisión expresó su preocupación, se dice que:

“[P]or ser estatal, las actividades de la empresa operadora del oleoducto pueden generar responsabilidad directa del Estado peruano a la luz de las normas y estándares interamericanos sobre la materia en la medida que no haya tomado las acciones que correspondan para su cumplimiento. En esa línea, cabe recordar, por ejemplo, que el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas ha indicado que “[e]xisten situaciones en que los actos de una empresa pública o la naturaleza de su relación con el Estado están más claramente vinculados a la obligación del Estado de respetar […] En algunas circunstancias, un abuso de esas empresas contra los derechos humanos puede conllevar una vulneración de las obligaciones del propio Estado en virtud del derecho internacional”.

Dicho lo anterior, la atribución a efectos de determinar la responsabilidad estatal no es automática tratándose de empresas con fondos públicos, toda vez que tienen una personalidad jurídica separada. Según la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, también la CDI), ello opera cuando la empresa ejerce poderes o funciones públicas o es usada en la práctica como un instrumento o medio por parte del Estado. Al respecto, la CDI ha considerado que:

“[C]orporate entities, although owned by and in that sense subject to the control of the State, are considered to be separate, prima facie their conduct in carrying out their activities is not attributable to the State unless they are exercising elements of governmental authority within the meaning of article 5. This was the position taken, for example, in relation to the de facto seizure of property by a State-owned oil company, in a case where there was no proof that the State used its ownership interest as a vehicle for directing the company to seize the property. On the other hand, where there was evidence that the corporation was exercising public powers, or that the State was us- ing its ownership interest in or control of a corporation specifically in order to achieve a particular result,165 the conduct in question has been attributed to the State”.

Por otra parte, en materia de consulta y consentimiento por parte de las comunidades afectadas, la CIDH también recordó que, de conformidad con los estándares aplicables en el derecho regional:

“[E]n los casos en que tales actividades empresariales sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos o comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes se encuentra el deber especial de asegurar la participación de estos pueblos mediante el respeto y garantía del derecho a la consulta y, en su caso, el consentimiento libre, previo e informado así como la elaboración estudios previos de impacto social y ambiental y el establecimiento de beneficios compartidos en favor de la garantía de los derechos de estos pueblos”.

Este comunicado de prensa se suma a otras iniciativas de la CIDH y su importante Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales -REDESCA-  (como informes o audiencias, entre otras) que demuestran la acertada preocupación y atención prestada por aquel órgano principal de los derechos humanos a actores cuya conducta puede ser relevante en términos de derechos humanos. La idea de que el Estado es el único que puede violar derechos humanos es un mito falso que, de creerse, genera riesgos de vacíos de protección plena y efectiva de la dignidad humana. Por otra parte, las consideraciones que recuerdan que si puede haber atribución directa de la conducta corporativa a los Estados tratándose de empresas estatales es importante, y ha de tenerse en cuenta a efectos de no ignorar esta posibilidad o descartarla de forma facilista con ocasión de las consideraciones de la CDI, que han de entenderse a la luz de otras normas aplicables (art. 31.3.c de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados o las mismas conclusiones de la CDI sobre la fragmentación del derecho internacional), como aquellas del DIDH, que por lo demás opera como lex specialis (art. 55 de los artículos sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos), lo cual no puede dejar de tenerse en cuenta a efectos de proteger de forma efectiva la dignidad humana.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer se divulgó lo afirmado en el título de esta entrada por parte de diversos activistas e internacionalistas. Es algo bienvenido y lógico. Siendo consciente de que algunos en China y Rusia parecen tener reticencias frente a la idea de que las inmunidades jurisdiccionales de los Estados no son absolutas, como bien ha explicado Anthea Roberts; no tiene sentido decir que un ente soberano tiene inmunidades sólo en algunas circunstancias pero un ente funcional creado frecuentemente por ellos siempre goza de las mismas de forma absoluta; y tampoco es sensato desde una perspectiva crítica o meta-jurídica hacer que el derecho de cobijo a la impunidad de entes que han de servir fines y al ser humano y con frecuencia han hecho lo contrario. Ningún abuso ha de quedar impune y bajo el cobijo del derecho (sería, para mí, un abuso del mismo), sea estatal o no. La distinción entre lo sustantivo y lo procesal en derecho internacional, si bien existe, en ocasiones se invoca de forma retórica y artificiosa para ocultar que lo procedimental muchas veces sí afecta la efectiva protección de lo sustantivo, lo cual genera “luchas” por y en el derecho para modificar las deficiencias y límites de lo procesal, lo cual ha ocurrido, a mi parecer, con la (aún incompleta) evolución y el desarrollo del derecho sobre las inmunidades jurisdiccionales.

En últimas, la Corte Suprema aludió a la remisión al desarrollo que haya en cada momento (intertemporal) a la regulación internacional e interna de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados, que han evolucionado en los Estados Unidos desde hace décadas. Por otra parte, sostiene que la relativización de las inmunidades no supone que toda conducta de una organización internacional puede ser demandada sin que sea oponible la inmunidad. En su decisión, la Corte Suprema estadounidense afirmó (habrá que ver si otros órganos decisorios de otros Estados coinciden con ella) lo siguiente:

“The International Organizations Immunities Act of 1945 grants international organizations such as the World Bank and the World Health Organization the “same immunity from suit . . . as is enjoyed by foreign governments.” 22 U. S. C. §288a(b). At the time the IOIA was enacted, foreign governments enjoyed virtually absolute immunity from suit. Today that immunity is more limited. Most significantly, foreign governments are not immune from actions based upon certain kinds of commercial activity in which they engage. This case requires us to determine whether the IOIA grants international organizations the virtually absolute immunity foreign governments enjoyed when the IOIA was enacted, or the more limited immunity they enjoy today […] Until 1952, the State Department adhered to the classical theory of foreign sovereign immunity […] In 1952, however, the State Department announced that it would adopt the newer “restrictive” theory […] Under that theory, foreign governments are entitled to immunity only with respect to their sovereign acts, not with respect to commercial acts […] The International Finance Corporation is an international development bank headquartered in Washington, D. C. The IFC is designated as an international organization under the IOIA […] The IFC is charged with furthering economic development “by encouraging the growth of productive private enterprise in member countries, particularly in the less developed areas, thus supplementing the activities of ” the World Bank […] The IFC expects its loan recipients to adhere to a set of performance standards designed to “avoid, mitigate, and manage risks and impacts” associated with development projects […] The District Court, applying D. C. Circuit precedent, concluded that the IFC was immune from suit because the IOIA grants international organizations the virtually absolute immunity that foreign governments enjoyed when the IOIA was enacted […] In granting international organizations the “same immunity” from suit “as is enjoyed by foreign governments,” the Act seems to continuously link the immunity of international organizations to that of foreign governments, so as to ensure ongoing parity between the two. The statute could otherwise have simply stated that international organizations “shall enjoy absolute immunity from suit,” or specified some other fixed level of immunity. Other provisions of the IOIA, such as the one making the property and assets of international organizations “immune from search,” use such non-comparative language to define immunities in a static way […] The same logic applies here. The IOIA’s reference to the immunity enjoyed by foreign governments is a general rather than specific reference. The reference is to an external body of potentially evolving law—the law of foreign sovereign immunity—not to a specific provision of another statute. The IOIA should therefore be understood to link the law of international organization immunity to the law of foreign sovereign immunity, so that the one develops in tandem with the other […] the IOIA’s instruction to grant international organ- izations the immunity “enjoyed by foreign governments” is an instruction to look up the applicable rules of foreign sovereign immunity, wherever those rules may be found— the common law, the law of nations, or a statute. In other words, it is a general reference to an external body of (potentially evolving) law […]

The IFC first contends that affording international organizations only restrictive immunity would defeat the purpose of granting them immunity in the first place. Allowing international organizations to be sued in one member country’s courts would in effect allow that mem- ber to second-guess the collective decisions of the others. It would also expose international organizations to money damages, which would in turn make it more difficult and expensive for them to fulfill their missions […] The IFC’s concerns are inflated. To begin, the privileges and immunities accorded by the IOIA are only default rules. If the work of a given international organization would be impaired by restrictive immunity, the organization’s charter can always specify a different level of im- munity. The charters of many international organizations do just that […] Nor is there good reason to think that restrictive immunity would expose international development banks to excessive liability. As an initial matter, it is not clear that the lending activity of all development banks qualifies as commercial activity within the meaning of the FSIA. To be considered “commercial,” an activity must be “the type” of activity “by which a private party engages in” trade or commerce. Republic of Argentina v. Weltover, Inc., 504 U. S. 607, 614 (1992); see 28 U. S. C. §1603(d). As the Government suggested at oral argument, the lending activity of at least some development banks, such as those that make conditional loans to governments, may not qualify as “commercial” under the FSIA […] And even if an international development bank’s lend- ing activity does qualify as commercial, that does not mean the organization is automatically subject to suit. The FSIA includes other requirements that must also be met. For one thing, the commercial activity must have a sufficient nexus to the United States. See 28 U. S. C. §§1603, 1605(a)(2). For another, a lawsuit must be “based upon” either the commercial activity itself or acts per- formed in connection with the commercial activity […] The International Finance Corporation is therefore not absolutely immune from suit” (subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace muy poco, un agente del gobierno de Colombia sostuvo ante las Naciones Unidas y la opinión pública colombiana la (extrañísima y errada) postura de que no existe un conflicto armado no internacional con la guerrilla del ELN, que hace poco atentó contra una escuela de cadetes de policía en Bogotá (desencadenando dinámicas que analicé en el blog Opinio Juris).

En resumidas cuentas, los agentes de la administración de Iván Duque se basan en argumentos alusivos al carácter terrorista con el que califican al grupo guerrillero en cuestión; a la supuesta incidencia de la persecución de fines económicos y criminales no ideológicos como factor que excluiría la existencia de un conflicto armado; y a la ausencia de control territorial u otros elementos presentes en la definición sobre ámbito de competencia ratione materiae ratione personae del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949. Pues bien, esta postura me parece completamente equivocada a la luz del DIH y, además, basada en confusiones y malinterpretaciones no infrecuentes en Colombia.

Comenzaré por lo referente a las finalidades del grupo. Pues bien, el Comité Internacional de la Cruz Roja ha afirmado que:

“A situation of violence that crosses the threshold of an ‘armed conflict not of an international character’ is a situation in which organized Parties confront one another with violence of a certain degree of intensity. It is a determination made based on the facts […] the purpose of engaging in acts of violence has been explicitly rejected as a criterion for establishing whether or not a situation amounts to a non-international armed conflict […] introducing political motivation as a prerequisite for non-international armed conflict could open the door to a variety of other motivation-based reasons for denying the existence of such armed conflicts. Furthermore, in practice it can be difficult to identify the motivations of a non-State armed group. What counts as a political objective, for example, might be controversial; non-political and political motives may co-exist; and non-political activities may in fact be instrumental in achieving ultimately political ends.In the view of the ICRC, the question of whether a situation of violence amounts to a non-international armed conflict should therefore be answered solely by reliance on the criteria of intensity and organization” (subrayado añadido).

Efectivamente, la constatación de que hay un conflicto armado no depende de declaraciones o reconocimientos, lo cual hace que, debido a la intensidad de las hostilidades con grupos con el ELN, haya un conflicto armado (como lo ha reconocido el propio CICR) y, en consecuencia, las reglas del DIH se apliquen y deban aplicar en Colombia, a pesar de lo expresado por el gobierno actual… con un argumento que incluso me parece contradictorio e ilógico pues no guarda coherencia con las acciones armadas que despliega el Estado y podrían resultar ilícitas de no aplicarse el DIH. Curiosamente, la ausencia de un requisito de finalidad política ha hecho que se considere por parte de algunos (y concuerdo) que, por ejemplo, existe conflicto armado con grupos de narcotráfico en México.

En lo concerniente a la imposibilidad de catalogar la situación colombiana en relación con el ELN con el conflicto armado por la presunta inaplicabilidad del Protocolo II puede decirse, en todo caso, que las condiciones previstas en aquel tratado son relevantes a efectos de la aplicación material de ese tratado (art. 1), que complementan a las situaciones previstas en el artículo común 3, que es más amplio. En otras palabras, a todo conflicto armado no internacional se le aplican las disposiciones del artículo 3 común (probablemente más amplio incluso en términos consuetudinarios, en los que no aplicaría la limitación geográfica del mismo, pues según Marko Milanovic “there are some indications that the ICRC has, at least in its internal practice, dispensed with the geographical limitation of non-international armed conflict built into Common Article 3”). No obstante, no a todo conflicto de tal índole se le aplica el Protocolo II, que es más restringido. El mismo Protocolo afirma que “desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación” (subrayado añadido). El CICR, por su parte, ha considerado que:

“[C]ommon Article 3 remains the core provision of humanitarian treaty law for the regulation of non-international armed conflicts. As part of the universally ratified 1949 Geneva Conventions, it is the only provision that is binding worldwide and governs all non-international armed conflicts. In comparison, Additional Protocol II is not universally ratified and its scope of application is more limited, without, however, modifying common Article 3’s existing conditions of application”.

¿Qué puede, entonces, explicar la posición de Colombia? ¿Un “error” intencional? De forma intuitiva, creo que todo obedece a un cálculo “político” (mal hecho), que pretendería enviar un mensaje de “legitimación” del contexto colombiano (como si pudiese taparse el sol con un dedo) o de evitar la “legitimación” del ELN evitando reconocer que es aplicable el DIH frente al mismo. Pero se olvida este argumento de dos cosas: primero, que los miembros del ELN tienen obligaciones bajo el DIH, que de hecho violan y han violado y, por ello, incluso creo han cometido crímenes de guerra. Afirmar que se aplica el DIH es entonces un elemento de responsabilización de sus integrantes. Por otra parte, se ignora que la aplicación del DIH no supone legitimar, dar estatus o apoyar a un grupo armado no estatal en modo alguno. El mismo artículo 3 común dice que “La aplicación de [sus] disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”, y que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que:

“[L]a aplicación del artículo 3 común, o de cualquier otra disposición del Derecho humanitario, también aplicable a las hostilidades en el cuartel de la Tablada, no puede interpretarse como un reconocimiento de la legitimidad de las razones o la causa por la cual los miembros del MTP tomaron las armas.  Más importante, las causas del conflicto no condicionan la aplicación de la ley” (subrayado añadido).

Otra postura, para mi, decepcionante que refleja aspectos políticos ignorando lo jurídico (que ni siquiera se critica, sino que se malinterpreta).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Acabo de leer un fascinante artículo de Antoine Duval, con el que concuerdo, titulado “Publish (Tweets and Blogs) or Perish? Legal Academia in Times of Social Media”, publicado en el Tilburg Law Review, que puede leerse (gratuitamente, algo pertinente con el mensaje allí expresado, como se verá) aquí.

En el artículo, que evidentemente interesa a quien suscribe esta pequeña nota de resumen por mi placer en escribir (y leer) en blogs como el presente, entre otros, y en Twitter, se dice básicamente lo siguiente: que la proliferación e incremento en la relevancia de estos medios electrónicos de comunicación sobre argumentos y novedades jurídicas radica, en parte, en la transnacionalización y la facilidad de acceder e intercambiar información por internet, junto a una “desacralización” de los textos jurídicos tradicionales generada, en parte, por cierta pérdida de la relevancia de los silogismos jurídicos tradicionales a cambio del terreno ganado por análisis de proporcionalidad, análisis económicos y críticos. Junto a lo anterior, los medios electrónicos, que, según el autor (lo cual comparto plenamente) están llamados a convivir con los tradicionales (libros y artículos en revistas), algunos factores que incrementan la relevancia de la comunicación online son, entre otros: la inmediatez del comentario (en cuanto al tiempo de publicación y la posibilidad de analizar acontecimientos muy recientes, incluso con opiniones personales) en medios electrónicos, y la posibilidad de llegar a un público amplio, local e internacional, especializado o no; los altos costes de acceder a artículos en revistas tradicionales; y la falta de mediación.

Por todo lo anterior, según el autor, las publicaciones en medios electrónicos son incluso leídas con avidez cuando son extensas, algo que agradecen lectores de medios especializados; y hay blogs, portales o autores que ganan prestigio por la calidad de sus publicaciones, siendo importante añadir a lo anterior, a mi juicio, la apertura de muchos de esos excelentes medios a invitar autores de la “periferia” (término de Becker Lorca en su gran libro Mestizo International Law) y a autores jóvenes, algo que se agradece. Además, lo importante es el contenido, y el medio puede dar un indicio de filtros de calidad, pero igualmente pueden encontrarse grandes textos en medios novedosos o no tan populares.

Los cambios en la percepción de la valía de estos textos, quizás, se ven reflejadas y demostradas por el hecho de que ha habido textos como los comentados que incluso han sido citados por órganos judiciales, como sucedió en Alemania y se narra en el blog. Además, he visto citas de posts en libros o revistas. Cambios sociales y académicos, que con la democratización que permite internet (algo de lo que han hablado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sus informes [ver también aquí], entre otros actores) en cuanto a recepción y transmisión de mensajes (ambas dimensiones de la libertad de expresión, como bien ha apuntado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia) son bienvenidos. Dicho sea de paso, la revista Time ha nombrado como persona(s) del año a los periodistas perseguidos.

P.S. De hecho, hace ya algún tiempo se publicó un libro de la Universidad Externado de Colombia sobre blogs jurídicos y la “difusión de la enseñanza del derecho” (ver este hipervínculo), en el que se menciona al blog “Aquiescencia” y en cuyo prólogo se habla de la conexión entre los medios de publicación a los que se alude en este post y una “verdadera revolución […] tecnológica”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace pocos días, en concreto el 5 de octubre del año en curso, participé en un foro sobre cuestiones de paz y derecho internacional en la Universidad de La Sabana, entre otros temas discutidos en el evento. En el mismo, se presentó un debate fascinante sobre las penas alternativas (sobre el cual ya he escrito), referente a cómo interpretar la exigencia (mencionada, entre otros, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) de que las penas, que pueden ser alternativas en tanto en ocasiones (por ejemplo, de justicia transicional), sean proporcionales.

Sobre aquella cuestión, la Comisión y parte de la doctrina han sostenido que es posible morigerar “el poder punitivo del Estado”. Al respecto, en el caso la Rochela, citado por la propia Comisión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que el límite para la flexibilización en cuestión lo constituye la proporcionalidad de la pena con la gravedad de la conducta (teniendo en cuenta elementos de culpabilidad e intereses afectados, y cómo lo son). Al respecto, la Corte sostuvo que:

En cuanto al referido principio de proporcionalidad de la pena, la Corte estima oportuno resaltar que la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien jurídico afectado y a la culpabilidad con la que actuó el autor, por lo que se debe establecer en función de la diversa naturaleza y gravedad de los hechos. La pena debe ser el resultado de una sentencia emitida por autoridad judicial. Al momento de individualizar las sanciones se debe fundamentar los motivos por los cuales se fija la sanción correspondiente. En cuanto al principio de favorabilidad de una ley anterior debe procurarse su armonización con el principio de proporcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la justicia penal. Todos los elementos que incidan en la efectividad de la pena deben responder a un objetivo claramente verificable y ser compatibles con la Convención” (subrayado añadido).

Pues bien, en el evento académico algunos sostuvieron que la proporcionalidad de la pena no necesariamente coincide estrictamente con elementos punitivos en el sentido de que haya una proporción mínima entre el castigo y la conducta condenada, especialmente en modelos como el colombiano con las FARC que hacen hincapié en elementos restaurativos. Se dijo que esto era lo señalado expresamente por la Corte, y que ello permite que el análisis de proporcionalidad tenga en cuenta no sólo la conducta, la culpabilidad y la sanción, sino además los objetivos (paz, que contribuye a la no repetición y prevención de futuros abusos, etc.) de un esquema transicional determinado.

A mi parecer, el extracto en cuestión (único de la sentencia en la que la Corte aborda ella misma la cuestión de la proporcionalidad de la sanción, en lugar de citar las posturas esgrimidas por otros) es de alguna manera ambiguo. Si bien se insistió de forma absolutamente clara en que el Estado no puede renunciar a investigar violaciones graves, la primera parte subrayada hace un análisis interrelacionando estrictamente la conducta y la pena (gravedad, culpabilidad, bienes jurídicos afectados…), y es la última parte que subrayé la que dice que los elementos sobre “efectividad” (¿si se cumple, cómo?) han de responder a objetivos internacionalmente admisibles, pero lo hace después de haber correlacionado pena (mínimamente proporcional) y conducta. Así, el espacio para la discusión no está en absoluto zanjado, y hay un margen de maniobra para debates en probables casos sobre Colombia que terminarán presentándose ante el sistema interamericano de derechos humanos. De hecho, en la sentencia de la Corte en el caso de El Mozote, tan citado por quienes defienden el acuerdo de la administración Santos (efectivamente representando al Estado de Colombia) con las FARC, se insistió en la necesidad de sancionar en tanto las amnistías sobre conductas (incluso no estatales, vid. caso Gelman contra Uruguay) que constituyan violaciones graves a los derechos humanos no pueden ser amnistiables (en el mismo sentido, caso Furundzija del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia), toda vez que:

“[L]as disposiciones de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz que impiden la investigación y sanción de las graves violaciones a los derechos humanos sucedidas en el presente caso carecen de efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos del presente caso y la identificación, juzgamiento y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones de derechos humanos reconocidos en la Convención Americana que puedan haber ocurrido durante el conflicto armado en El Salvador”.

Dicho esto, creo que una interpretación armónica, teleológica y sistemática (de las consideraciones de la Corte.y elementos y estándares normativos en juego) que garantice una mínima sanción (que difiere de la reparación, otra consecuencia autónoma aunque interrelacionada con efectos jurídicos de la responsabilidad) puede ser analizada en cuanto a su proporcionalidad teniendo en cuenta, también, elementos referentes a propósitos que persigue un modelo transicional determinado junto a el análisis directo entre conducta (gravedad e intereses juríficos afectados y culpabilidad incluidos en el análisis) y sanción. Quizá esto sería análogo o similar a ciertos análisis sobre restricciones (siempre y cuando el derecho en cuestión lo permita, claro está) de libertades, en las que se tiene en cuenta no sólo su necesidad (no equivalente a indispensabilidad, OC-5 de la Corte Interamericana) y proporcionalidad estricta, sino además los objetivos admisibles perseguidos por las medidas en cuestión, siendo a mi juicio la paz (real) uno de ellos. Estas son, evidentemente, meras ideas mías…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El concepto de control de convencionalidad es muy interesante y útil. Si bien parece apartarse (o estirar en demasía) de los efectos formales de la jurisprudencia en el derecho internacional, que carecen de stare decisis, como bien ha expuesto John Jackson, al repensar sobre aquella noción veo posibilidades de concebirla de una manera no contraria a los límites formales de la jurisprudencia que permiten no sólo cumplir interesantes funciones en un mundo institucional con pocos recursos y sobrecarga de trabajo en órganos regionales, sino además fomentar el diálogo multi-nivel, generando dinámicas de interés por el derecho internacional (motivado por el propio interés de evitar estigmas y condenas o por un verdadero compromiso) por parte de órganos internos. Me explico.

En su reciente opinión consultiva 24, que comenté recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mencionó que la interpretación hecha por ella sobre normas internacionales contribuye “de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos humanos” (párr. 27, subrayado añadido). La Corte afirma lo anterior justo un párrafo después de haber afirmado que es menester que órganos y agentes estatales efectúen, en el ejercicio de sus funciones y frente a sus competencias (se entiende), un control de convencionalidad “también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva”, lo cual contribuye al objetivo de procurar que se protejan los derechos humanos. Ya en anteriores oportunidades la Corte había expuesto su opinión de que el control en cuestión es igualmente predicable de lo expuesto en el ejercicio de su función consultiva (ver los textos disponibles aquí y aquí).

Si bien podría pensarse que esto es un exabrupto o un error, toda vez que las competencias consultivas no son vinculantes, una lectura detenida y una interpretación que hago me hacen pensar que, en realidad, las alusiones a funciones preventivas (no sólo de abusos estatales, sino además coadyuvando a impedir la congestión generada por la interposición de múltiples denuncias basadas en hechos y problemas jurídicos similares, lo que motiva a algunos activistas a litigios estratégicos con base en casos emblemáticos, y a jueces del sistema, como escuché decir una vez a uno de ellos, a poner algo de esperanza en el efecto de imitación o educación e influencia mediante la internalización estatal de sus opiniones y jurisprudencia) de violaciones y de promoción del goce y ejercicio de derechos humanos se basan en la idea, explicitada después de todo, de que estamos hablando de interpretaciones de un órgano judicial (principal) sobre instrumentos del sistema (y otros alusivos en todo o parte a derechos humanos, como se dijo en su OC-1). Entonces, lo que los Estados están obligados a hacer es a cumplir con sus compromisos, basados en normas internacionales de derechos humanos que, como se ha dicho en la academia, tienen cierta amplitud y vaguedad, y cuyo contenido ayuda a determinar la jurisprudencia (que después de todo es fuente auxiliar, con dinámicas persuasivas que de facto son quizá incluso más fuertes que aquellas de hard law, precisamente por este y otros motivos). Entonces, así como hay posibilidad de que estándares de soft law, no vinculantes en sí mismos, obliguen en tanto y cuanto coincidan con, o reflejen, contenidos creados por fuentes de producción normativa, sería posible decir que no es en sí la opinión consultiva en cuestión la que obligue, sino el contenido identificado mediante la labor interpretativa de la Corte. Esto operaría de forma análoga a la posibilidad de que costumbres y tratados (según dijo en la década de los 80 la CIJ en el merecidamente célebre caso Nicaragua contra Estados Unidos) independientes reflejen un mismo contenido normativo en términos de codificación, declaración u otras dinámicas de interacción.

Ahora bien, hay otras fuentes auxiliares, y ellas pueden entrar en dinamismo con la jurisprudencia de la Corte. Después de todo, la Corte ha cambiado elementos de su jurisprudencia en el pasado (no sólo en aspectos de fondo teóricos sino incluso de evidencia, sobre la exclusión de la condición de víctimas frente a quienes se haya comprobado que no lo eran, según se demuestra en la resolución de 23 de noviembre de 2012 frente al caso de la Masacre de Mapiripán, cuestión debatida antes en el blog), y de hecho alude a una interpretación evolutiva, que supone que no es estática la interpretación que pueda darse a las normas pertinentes. Siendo todo esto así, puede que la Corte varíe sus interpretaciones y determinaciones cuando exista persuasión y convencimiento al respecto gracias a amicus curiae, doctrina y… por qué no, posturas sub-estatales o de agentes. En este escenario multi-nivel, que incluye además a actores transnacionales (ej. ciertas ONG) y a la sociedad civil, entre otros interesados, y no sólo a actores de un Estado analizado desde una óptica desagregada, la persuasión, el “diálogo”, la retórica y los debates podrán entonces tener cabida y son legítimos. Después de todo, el Estado se “expone” a una condena si rechaza la interpretación de la Corte (que en términos extrajurídicos se basa en una auctoritas de legitimidad y persuasión, teniendo la legitimidad un componente procedimental de escucha a los afectados e interesados, según se desprende de estudios de Thomas Franck) y aquella no varía su interpretación a la luz de los argumentos expuestos por otros, incluyendo los del mismo Estado.  Podría ser interesante tener en cuenta, al respecto, algunas ideas de Habermas. Otra cosa interesante por señalar es que el Estado no necesariamente ha de ser visto como un autor que busca “engañar”, pues en términos, de nuevo, desagregados, puede que haya agentes convencidos de que su postura es más acertada técnicamente o en términos “humanitarios”, quizá en algunas ocasiones incluso motivados por la protección de aspiraciones supranacionales comunitarias o de derechos humanos.

Pues bien, en este dinamismo, que abre la puerta al juego de la persuasión hecha potencialmente posible gracias a la escucha y al intercambio (airado o calmado en la práctica) de opiniones y posturas jurídicas, a veces con motivaciones y elementos subrepticios o evidentes relativos a componentes extra- y meta-jurídicos, hay otra cuestión que puede hacer pensar que no se estira hasta romperse la naturaleza auxiliar o subsidiaria de la jurisprudencia como fuente (que formalmente no crea normas, aunque en la práctica de facto parece hacerlo): el hecho de que se basa en la aspiración de que se sigan principios, criterios y elementos teóricos (prácticamente doctrinales y de sistematización)  a usarse (según se espera) de forma deductiva y no inductiva, lo que se confirma por la reiteración de formulaciones hechas abstractas en la jurisprudencia de la Corte. Esto demuestra que no necesariamente se asemeja la práctica analizada a un modelo de common law, sino a una amalgama curiosa de civil law con elementos de precedente basados en formulaciones que pueden ser entendidas y percibidas en términos de construcciones sistematizadas y basadas en principios y construcciones de doctrinas), algo que algún autor ha dicho sucede, de otra forma, por ejemplo, en el derecho de Louisiana…

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