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Por Nicolás Carrillo Santarelli

El concepto de control de convencionalidad es muy interesante y útil. Si bien parece apartarse (o estirar en demasía) de los efectos formales de la jurisprudencia en el derecho internacional, que carecen de stare decisis, como bien ha expuesto John Jackson, al repensar sobre aquella noción veo posibilidades de concebirla de una manera no contraria a los límites formales de la jurisprudencia que permiten no sólo cumplir interesantes funciones en un mundo institucional con pocos recursos y sobrecarga de trabajo en órganos regionales, sino además fomentar el diálogo multi-nivel, generando dinámicas de interés por el derecho internacional (motivado por el propio interés de evitar estigmas y condenas o por un verdadero compromiso) por parte de órganos internos. Me explico.

En su reciente opinión consultiva 24, que comenté recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mencionó que la interpretación hecha por ella sobre normas internacionales contribuye “de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos humanos” (párr. 27, subrayado añadido). La Corte afirma lo anterior justo un párrafo después de haber afirmado que es menester que órganos y agentes estatales efectúen, en el ejercicio de sus funciones y frente a sus competencias (se entiende), un control de convencionalidad “también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva”, lo cual contribuye al objetivo de procurar que se protejan los derechos humanos. Ya en anteriores oportunidades la Corte había expuesto su opinión de que el control en cuestión es igualmente predicable de lo expuesto en el ejercicio de su función consultiva (ver los textos disponibles aquí y aquí).

Si bien podría pensarse que esto es un exabrupto o un error, toda vez que las competencias consultivas no son vinculantes, una lectura detenida y una interpretación que hago me hacen pensar que, en realidad, las alusiones a funciones preventivas (no sólo de abusos estatales, sino además coadyuvando a impedir la congestión generada por la interposición de múltiples denuncias basadas en hechos y problemas jurídicos similares, lo que motiva a algunos activistas a litigios estratégicos con base en casos emblemáticos, y a jueces del sistema, como escuché decir una vez a uno de ellos, a poner algo de esperanza en el efecto de imitación o educación e influencia mediante la internalización estatal de sus opiniones y jurisprudencia) de violaciones y de promoción del goce y ejercicio de derechos humanos se basan en la idea, explicitada después de todo, de que estamos hablando de interpretaciones de un órgano judicial (principal) sobre instrumentos del sistema (y otros alusivos en todo o parte a derechos humanos, como se dijo en su OC-1). Entonces, lo que los Estados están obligados a hacer es a cumplir con sus compromisos, basados en normas internacionales de derechos humanos que, como se ha dicho en la academia, tienen cierta amplitud y vaguedad, y cuyo contenido ayuda a determinar la jurisprudencia (que después de todo es fuente auxiliar, con dinámicas persuasivas que de facto son quizá incluso más fuertes que aquellas de hard law, precisamente por este y otros motivos). Entonces, así como hay posibilidad de que estándares de soft law, no vinculantes en sí mismos, obliguen en tanto y cuanto coincidan con, o reflejen, contenidos creados por fuentes de producción normativa, sería posible decir que no es en sí la opinión consultiva en cuestión la que obligue, sino el contenido identificado mediante la labor interpretativa de la Corte. Esto operaría de forma análoga a la posibilidad de que costumbres y tratados (según dijo en la década de los 80 la CIJ en el merecidamente célebre caso Nicaragua contra Estados Unidos) independientes reflejen un mismo contenido normativo en términos de codificación, declaración u otras dinámicas de interacción.

Ahora bien, hay otras fuentes auxiliares, y ellas pueden entrar en dinamismo con la jurisprudencia de la Corte. Después de todo, la Corte ha cambiado elementos de su jurisprudencia en el pasado (no sólo en aspectos de fondo teóricos sino incluso de evidencia, sobre la exclusión de la condición de víctimas frente a quienes se haya comprobado que no lo eran, según se demuestra en la resolución de 23 de noviembre de 2012 frente al caso de la Masacre de Mapiripán, cuestión debatida antes en el blog), y de hecho alude a una interpretación evolutiva, que supone que no es estática la interpretación que pueda darse a las normas pertinentes. Siendo todo esto así, puede que la Corte varíe sus interpretaciones y determinaciones cuando exista persuasión y convencimiento al respecto gracias a amicus curiae, doctrina y… por qué no, posturas sub-estatales o de agentes. En este escenario multi-nivel, que incluye además a actores transnacionales (ej. ciertas ONG) y a la sociedad civil, entre otros interesados, y no sólo a actores de un Estado analizado desde una óptica desagregada, la persuasión, el “diálogo”, la retórica y los debates podrán entonces tener cabida y son legítimos. Después de todo, el Estado se “expone” a una condena si rechaza la interpretación de la Corte (que en términos extrajurídicos se basa en una auctoritas de legitimidad y persuasión, teniendo la legitimidad un componente procedimental de escucha a los afectados e interesados, según se desprende de estudios de Thomas Franck) y aquella no varía su interpretación a la luz de los argumentos expuestos por otros, incluyendo los del mismo Estado.  Podría ser interesante tener en cuenta, al respecto, algunas ideas de Habermas. Otra cosa interesante por señalar es que el Estado no necesariamente ha de ser visto como un autor que busca “engañar”, pues en términos, de nuevo, desagregados, puede que haya agentes convencidos de que su postura es más acertada técnicamente o en términos “humanitarios”, quizá en algunas ocasiones incluso motivados por la protección de aspiraciones supranacionales comunitarias o de derechos humanos.

Pues bien, en este dinamismo, que abre la puerta al juego de la persuasión hecha potencialmente posible gracias a la escucha y al intercambio (airado o calmado en la práctica) de opiniones y posturas jurídicas, a veces con motivaciones y elementos subrepticios o evidentes relativos a componentes extra- y meta-jurídicos, hay otra cuestión que puede hacer pensar que no se estira hasta romperse la naturaleza auxiliar o subsidiaria de la jurisprudencia como fuente (que formalmente no crea normas, aunque en la práctica de facto parece hacerlo): el hecho de que se basa en la aspiración de que se sigan principios, criterios y elementos teóricos (prácticamente doctrinales y de sistematización)  a usarse (según se espera) de forma deductiva y no inductiva, lo que se confirma por la reiteración de formulaciones hechas abstractas en la jurisprudencia de la Corte. Esto demuestra que no necesariamente se asemeja la práctica analizada a un modelo de common law, sino a una amalgama curiosa de civil law con elementos de precedente basados en formulaciones que pueden ser entendidas y percibidas en términos de construcciones sistematizadas y basadas en principios y construcciones de doctrinas), algo que algún autor ha dicho sucede, de otra forma, por ejemplo, en el derecho de Louisiana…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace pocos segundos, con 19 votos a favor (Mexico, Argentina, Brasil, Canada, Colombia, Chile, Costa Rica, Estados Unidos, Guatemala, Panamá, Paraguay, Peru, Honduras, Bahamas, Guyana, Jamaica, Sta. Lucía, Barbados y Rep. Dominicana), 4 (vergonzosos) en contra (Bolivia, Dominica, San Vicente y, no sorprende, el representante de Venezuela) y 11 (¿temerosas, cómplices…?) abstenciones (Ecuador, Antigua y Barbuda, Belice, El Salvador, Granada, Haití, Nicaragua, Saint Kitts y Nevis, Surinam, Trinidad y Uruguay), la Asamblea General de la OEA aprobó, tras un debate en el que hubo un gran discurso del representante chileno exponiendo como abusivo al régimen chavista, la Resolución AG RES 2929 (XL VIII-O/18) del 5 de junio de 2018 sobre la situación en Venezuela, en la que se habla sobre separación de poderes, se hace referencia a los derechos humanos y se pone de presente la crisis humanitaria que padecen los venezolanos y la importancia de que se permita el ingreso de ayuda, entre otros aspectos. Aún no había sido publicada la resolución al momento de publicar la primera versión de este post, pero encontré en la página web de la OEA y el 46º período ordinario de sesiones de la Asamblea General el proyecto de resolución presentada por las Misiones Permanentes de Argentina, Brasil, Canadá, Chile, Estados Unidos, México y Perú. El texto de aquel proyecto, que probablemente corresponde al texto adoptado, se queda no obstante corto frente al propósito de suspensión de Venezuela al no conseguirse (por evidentes motivos políticos) los 24 votos necesarios para tal efecto, y es el siguiente, que me parece histórico frente al generoso y, como dice su himno, “bravo pueblo” venezolano, que sufre los abusos del régimen chavista y ha sido incluso, hace poco, condenado por acciones contra opositores políticos, como comenté recientemente :

“PROYECTO DE RESOLUCIÓN SOBRE LA SITUACIÓN EN VENEZUELA

CONSIDERANDO que la Carta de la Organización de los Estados Americanos reconoce que la democracia representativa es condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región y que uno de los propósitos de la OEA es promover y consolidar la democracia representativa;

REAFIRMANDO el derecho de los pueblos de las Américas a la democracia y la obligación de los gobiernos de promoverla y defenderla;

TENIENDO EN CUENTA que el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos son, entre otros, elementos esenciales de la democracia representativa;

TOMANDO NOTA del informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “Institucionalidad democrática, estado de derecho y derechos humanos en Venezuela”, publicado el 12 de febrero de 2018, que da cuenta de la crisis política, económica, social y humanitaria en ese país;

RECORDANDO que, mediante su resolución CP/RES. 1095 (2145/18) del 23 de febrero de 2018, el Consejo Permanente solicitó al Gobierno de Venezuela reconsiderar la convocatoria a elecciones presidenciales e  implementar las medidas necesarias para evitar el agravamiento de la situación humanitaria, incluida la aceptación de la asistencia ofrecida por la comunidad internacional;

CONSIDERANDO que el agravamiento de la crisis política, económica, social y humanitaria que ha causado un deterioro en la calidad de vida en ese país está generando una emigración cada vez mayor de ciudadanos venezolanos y está teniendo efectos en la capacidad de algunos países del Hemisferio para atender las distintas necesidades, incluyendo las de seguridad, como quedó en evidencia en la sesión del Consejo Permanente celebrada el 30 de abril de 2018;

RECORDANDO que la resolución CP/RES. 1078 (2108/17) del 3 de abril de 2017 declaró que había ocurrido una alteración inconstitucional del orden constitucional de la República Bolivariana de Venezuela;

DESTACANDO que las iniciativas diplomáticas ofrecidas por el Consejo Permanente y emprendidas por varios Estados Miembros han sido rechazadas por el gobierno venezolano o han fracasado hasta ahora;

RESUELVE:

  1. Declarar que el proceso electoral desarrollado en Venezuela, que concluyó el 20 de mayo de 2018, carece de legitimidad por no cumplir con los estándares internacionales, por no haber contado con la participación de todos los actores políticos venezolanos y haberse desarrollado sin las garantías necesarias para un proceso libre, justo, transparente y democrático.
  2. Reafirmar que, sólo a través de un dialogo nacional con la participación de todos los actores políticos y otros actores interesados venezolanos, se podrá alcanzar la reconciliación nacional y acordar las condiciones indispensables para celebrar un nuevo proceso electoral que refleje realmente la voluntad de los ciudadanos venezolanos y resuelva de manera pacífica la actual crisis en ese país.
  3. Reiterar que ha ocurrido una alteración inconstitucional del orden constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, como fue declarado en la resolución CP/RES. 1078 (2108/17) del 3 de abril de 2017.
  4. Urgir al Gobierno de Venezuela a dar pasos para garantizar la separación e independencia de los poderes constitucionales [problema ciertamente presente en aquel Estado] y restaurar la plena autoridad de la Asamblea Nacional, el Estado de Derecho y las garantías y libertades de la población.
  5. Urgir al Gobierno de Venezuela a permitir el ingreso de ayuda humanitaria [algo urgente que incluso ONGs han urgido], así como a implementar las medidas de vigilancia epidemiológica en su país para evitar el agravamiento de la crisis humanitaria y de salud pública, en particular frente a la reaparición de enfermedades como sarampión, malaria y difteria.
  6. Instar a los Estados miembros a implementar medidas para atender la emergencia epidemiológica, incluyendo suministrar medicamentos, así como considerar contribuciones a organismos internacionales competentes para fortalecer las capacidades institucionales de los países receptores.
  7. Instruir al Consejo Permanente para que, en coordinación con las instituciones interamericanas e internacionales competentes, identifique las medidas apropiadas para apoyar a los Estados Miembros que están recibiendo un creciente número de migrantes y refugiados venezolanos.
  8. Hacer un llamado a los Estados Miembros y Observadores a implementar, de conformidad con sus respectivos marcos legales y el derecho internacional aplicable, las medidas que estimen convenientes a nivel político, económico y financiero para coadyuvar al restablecimiento del orden democrático en Venezuela [¡llamado que parece consistente con la necesidad y posibilidad de que terceros no reconozcan y busquen el cese, por medios pacíficos, de violaciones graves, según se hace eco en los artículos sobre responsabilidad internacional del Estado (art. 41) adoptados por la CDI!].
  9. Mantenerse atenta al desarrollo de la situación en Venezuela con objeto de apoyar medidas y acciones diplomáticas adicionales que faciliten la restauración de la institucionalidad democrática y de la paz social, y promuevan el respeto absoluto a los derechos humanos y la plena vigencia del estado de derecho, en el marco constitucional de Venezuela y de manera consistente con sus obligaciones y compromisos internacionales.
  10. Aplicar, en estricto apego al texto y espíritu de la Carta Democrática Interamericana, los mecanismos para la preservación y la defensa de la democracia representativa previstos en sus artículos 20 y 21″ (subrayado y comentarios en corchetes añadidos).

El régimen venezolano muestra que sigue siendo importante proteger internacionalmente a quienes sufren abusos a manos del poder estatal y su negligencia y despotismo, que puede ser terrible en las vidas de quienes por el azar están sujetos a sus garras. El egoísmo y aferrarse al poder (¿temerosos de que pueden ser responsabilizados y condenados por terceros?) no puede prevalecer sobre la dignidad humana de las víctimas actuales y potenciales, jamás.

Ahora bien, frente a quienes dicen que la acción es inútil por no haberse conseguido la suspensión por ausencia de apoyo, considero, primero, que igual hay estigmatización (un mensaje que no es irrelevante frente a quien pretende “legitimarse” sin justicia) y, en términos expresivos y simbólicos, se envía un claro mensaje de rechazo a los abusos del régimen actual. Por otra parte, algunos piensan que es preferible tener a alguien participando y estar expuesto a cierta influencia (a la que Maduro no presta ninguna atención, creo yo) a tenerlo apartado del todo…

Descaradamente, según acabo de ver y escuchar en televisión de su propia voz, el representante venezolano acaba de decir que Venezuela abandona voluntariamente la OEA ante la (absurda, pero eso dice) injerencia y violación del derecho internacional que “ha sufrido”… Eso si, al régimen parecen no importarle el sufrimiento real de sus ciudadanos y las, esas si verdaderas, violaciones atribuibles al mismo…

Actualización: las imágenes con el texto de la Resolución 2929, que adjunto a este post, también pueden verse aquí.

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha publicado recientemente su sentencia de fondo, reparaciones y costas en el caso San Miguel SoSa y otras vs. Venezuela. El caso es interesante porque en él se discutía si la terminación de contratos de personas que participaron en mecanismos de participación política consistentes en la recolección de firmas para celebrar un referendo revocatorio frente al entonces presidente Hugo Chávez (párr. 1), muy poco tiempo tras aquella acción política (un mes, habiendo tenido extensiones de contrato previamente) violaba derechos humanos reconocidos en el sistema interamericano de derechos humanos. La lista de las personas que habían participado en la iniciativa política fue entregada por el Consejo Nacional Electoral al diputado chavista Tascón (párr. 131), y diversas autoridades les manifestaron a las peticionarias que no podían seguir con contratos con el Estado al haber demostrado  desconfianza, u otras supuestas actitudes “desleales” (párrs. 137-139). El Estado argumentó en su momento que la terminación contractual obedeció a una intención de reducir personal (párr. 140), pero ello nunca se demostró. Por todo lo anterior, se estimó que la mera invocación “de conveniencia o reorganización, sin aportar más explicaciones”, demuestra debilidad de precisiones “en cuanto a las motivaciones”, reforzando la “verosimilitud de los indicios” sobre acciones contra una acción política lícita y legítima de oposición, lo que hizo a la Corte concluir que hubo una “represalia en su contra por haber ejercido legítimamente un derecho de carácter político constitucionalmente previsto, al firmar a favor de la convocatoria al referendo revocatorio presidencial”, razón por la cual, añadió la CorteIDH, “la terminación de los contratos constituyó una forma de desviación de poder” (párr. 150), la cual se presenta cuando hay “una motivación o un propósito distinto al de la norma que otorga las potestades a la autoridad estatal para actuar, [evento en el que se] puede llegar a demostrar si la acción puede ser considerada como actuación arbitraria o una desviación de poder” (párr. 121).

El abuso en cuestión contrarió, a juicio de la Corte, los derechos políticos contemplados en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en el sistema interamericano se enmarcan en un contexto de “relación entre derechos humanos, democracia representativa y derechos políticos”, según se plasma en la Carta Democrática Interamericana (párr. 114). Al respecto, es interesante que la CorteIDH haya dicho que el “ejercicio efectivo de la democracia en los Estados americanos constituye […] una obligación jurídica internacional y éstos soberanamente han consentido en que dicho ejercicio ha dejado de ser únicamente un asunto de su jurisdicción doméstica, interna o exclusiva” (párr. 114). Estas consideraciones son sumamente importantes, y desmienten las falsas alegaciones de la Venezuela chavista de que las críticas a sus abusos contra opositores y ausencia de separación de poderes constituyen injerencias contrarias al principio de no intervención, el cual, ha de recordarse, protege precisamente el ámbito de libertad decisoria lícita, que en este caso no existe en el sentido de perseguir de forma abusiva a los opositores, pues dicha persecución es, precisamente, ilícita y, en consecuencia, las críticas e iniciativas pacíficas para oponerse a ello son admisibles e, incluso, loables (si hay normas imperativas en medio, incluso hay un deber de terceros de actuar no reconociendo y buscando pacíficamente el fin de la situación en cuestión; y si no son imperativas hay legitimación de terceros para denunciar abusos contra obligaciones erga omnes e invocar la responsabilidad, según se ve en los artículos sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional, arts. 40, 41 y 48). Sobre los derechos políticos, también es notable la concepción sobre la efectividad de oportunidades de participación que maneja la Corte, en el sentido de que:

“A diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a toda persona, el artículo 23 de la misma no sólo establece que sus titulares gozan de derechos, sino que agrega el término “oportunidades”, lo cual implica la obligación del Estado de garantizar con medidas positivas y de generar las condiciones y mecanismos óptimos para que toda persona formalmente titular de esos derechos tenga la oportunidad real para ejercerlos, de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación180. En este sentido, es necesaria la existencia de institucionalidad y mecanismos de carácter procedimental que permitan y aseguren el efectivo ejercicio del derecho, previniendo o contrarrestando situaciones o prácticas legales o de facto que impliquen formas de estigmatización, discriminación o represalias para quien lo ejerce” (párr. 111).

Adicionalmente, la Corte también concluyó (acertadamente, a mi juicio) que la acción estatal venezolana discriminatoria afectó la libertad de expresión de las peticionarias “al firmar la solicitud de referendo”, por cuanto se restringió una manifestación de aquella expresión, teniendo la actuación estatal “la intención encubierta de acallar y desincentivar la disidencia política, pues fue instrumentalizad[a] como factor ejemplarizante para que otras personas que ejercieron esa misma libertad se vieran amedrentadas de participar políticamente y eventualmente motivadas de manera ilegítima a retirar o “reparar” sus firmas en el procedimiento establecido por el Consejo Nacional Electoral al efecto” (párr. 158).

Además, se consideró que los jueces venezolanos generaron la responsabilidad internacional de su Estado por considerar como pruebas ilícitas las únicas que podían constituir “prueba directa” (párr. 195), sin tener en cuenta el interés público de la cuestión, lo cual afectó su motivación y fundamentación para resolver la situación jurídica, afectando derechos de acceso a la justicia y a un “recurso judicial efectivo de las presuntas víctimas” (párr. 196).

Por último, deseo resaltar, en cuanto al fondo, que si bien la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no se refirió al derecho al trabajo en su demanda, las presuntas víctimas si lo hicieron en las distintas etapas procesales internas e interamericanas, y que, en tanto el Estado se había referido a aquellos alegatos (párr. 216), todo lo cual revela que “las partes han tenido la oportunidad de expresar sus respectivas posiciones en relación con los hechos que” sustentan los argumentos sobre el derecho al trabajo. Por lo anterior, y teniendo en cuenta el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el principio iura novit curia, la Corte consideró que tenía competencia para estudiar si se respetó aquel derecho (párr. 219), concluyendo al respecto que la desviación del poder supuso el uso de una cláusula contractual “como velo de legalidad para encubrir la verdadera finalidad de” una medida de represalia en contra del ejercicio legítimo de derechos humanos (párr. 221), lo cual hizo que se violase el derecho al trabajo, que “incluye la obligación del Estado de garantizar los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, tanto en el ámbito público como en el ámbito privado de las relaciones laborales” (párrs. 221 y 222).

En cuanto a reparaciones, se exigió al Estado condenado a investigar y sancionar a los responsables “de la desviación de poder” (párr. 232), a publicar la decisión de la CorteIDH (párr. 233), a indemnizar el daño material frente a las expectativas “razonable[s] y legítima[s] de continuar prestando sus servicios en la administración pública”, teniendo en cuenta la inviabilidad de ordenar la reincorporación de las víctimas (párrs. 237 y 238) y los daños inmateriales (hubo afectaciones en cuanto a “sentimientos de angustia […] estigmatización y rechazo” y “cambios en […] relaciones intrafamiliares” (párrs. 239-240). Ademas se condenó al Estado a pagar el reembolso de gastos y costas “razonables de litigio” (párr. 250).

En conclusión, puede verse que esta es una decisión bastante pertinente, que desmiente las acusaciones sin sustento jurídico sólido de injerencia que suele lanzar con improperios el régimen gubernamental venezolano y confirma judicialmente que ha habido persecución inadmisible y contraria a los derechos humanos que afecta a los opositores. Esta condena, que probablemente será desechada airadamente o ignorada por la Venezuela chavista, es un paso que confirma que la comunidad internacional y el sistema interamericano deben seguir esforzándose por ayudar a un pueblo que ha sufrido tanto y ha padecido abusos que han generado un éxodo y flujos de refugiados, fenómenos con implicaciones sobre derechos humanos sobre los cuales también se ha pronunciado la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos mediante una resolución.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Recientemente, y a propósito de clases que estoy preparando, leí un texto muy interesante de Jan Klabbers relativo a las razones por las cuales las actividades de las organizaciones internacionales son examinadas a través de un prisma funcionalista. En él, el autor sostiene que aquel paradigma se empleó en un comienzo en virtud de la idea de que las organizaciones internacionales eran apolíticas y permitían perseguir fines comunes, lo cual se trastocaría posteriormente con la emergencia de organizaciones con una infinidad de funciones y objetivos políticos, como las Naciones Unidas o la Sociedad de Naciones, cuyo modelo poco se adaptaba al tipo ideal que inicialmente encajaba en el modelo funcionalista. Dada la amplitud de organizaciones internacionales, más aún, la exclusión o inclusión de algunos actores en la definición de tales organizaciones respondería más a consideraciones políticas en muchas ocasiones.

Ahora bien, un punto central de la crítica de Klabbers, que comparto plenamente, es la idea de que el paradigma funcionalista, que incide en la práctica sobre inmunidades jurisdiccionales de las organizaciones internacionales y sobre su responsabilidad, responde más a un modelo de agencia y supuesta delegación, que no satisface plenamente las expectativas relativas a la responsabilidad en que ellas incurren frente a terceros no miembros (según confirmarían el caso del International Tin Council frente a acreedores; los caso de la República Centroafricana, Haití y otros en los que parece haber abusos sexuales y de otra índole provenientes de o causados por agentes de las organizaciones) y a las reparaciones que deben entregar (amén de la limitada respuesta y protección que puede tener un miembro aislado cuando se siente afectado por una organización, como demostraría el caso de la OMS y Egipto). Efectivamente, el modelo funcionalista explica las relaciones con miembros con cierta adecuación (apartándome un poco de Klabbers, creo que las competencias implícitas necesarias frente al mandato no necesariamente rompen la idea de agencia, pues la voluntad de creación de una entidad, sumada a la consciencia de que pueden hacer cosas no expresamente atribuidas para cumplir su mandato, presupone una posible aceptación de que se ejerzan aquellas competencias). Sin embargo, este modelo no responde a las necesidades de terceros, y de hecho las inmunidades acordadas y otros beneficios de las organizaciones responden a un esquema según el cual es necesario evitar interferencias indebidas en el ejercicio de sus funciones, lo cual obedece en parte a la idea (ficticia en múltiples ocasiones) de que sus actuaciones son positivas y “benéficas para la humanidad”, algo a lo que también alude Klabbers. Por poner un ejemplo, el Federal Department of Foreign Affairs de la Confederación suiza dice que:

“International organisations, being established by the common will of states, are granted immunity in order to ensure they can carry out their mission independently. In this context, certain individuals appointed to work for these organisations in an official capacity may be granted a special status” (subrayado añadido).

Ciertamente, como exponen Klabbers y autoras como Kristen Boon, ha habido algunos desarrollos, especialmente por órganos judiciales sin la mayor jerarquía, de proponer doctrinas sobre la falta de disponibilidad de recursos alternativos para contemplar ciertas excepciones a la inmunidad de las organizaciones internacionales, pero no han tenido mayor éxito. Adicionalmente, tampoco lo han tenido las ideas sobre la exigencia de una responsabilidad solidaria (“joint and severable”) de los miembros, idea que rechazó la House of Lords británica, con lo cual las víctimas y afectados no tienen a dónde acudir. La posibilidad de atacar las implementaciones de resoluciones que violan derechos, como aconteció en el caso Kadi en el derecho de la Unión Europea, se limita a impetir aplicaciones nocivas con argumentos en parte dualistas, pero no alcanza a garantizar plena perotección y una reparación integral, a lo sumo una posible restitución que, no obstante, no es suficiente considerando que, según afirmó la Comisión de Derecho Internacional en su proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales de 2011, “[t]he responsible international organization is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act […] Full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act shall take the form of restitution, compensation and satisfaction, either singly or in combination” (subrayado añadido).

Ahora bien, la misma Comisión de Derecho Internacional consideró en aquel proyecto de artículos que las organizaciones internacionales tienen personalidad jurídica internacional (art. 2.a), es decir las dota de tal subjetividad objetiva incluso frente a terceros, algo que examina críticamente y de forma muy interesante José Manuel Cortés. En consecuencia, creo yo, esa objetividad debe también favorecer a terceros y no sólo permitir que entren en relaciones convencionales sino, también, de responsabilidad, siendo la responsabilidad automática frente a las víctimas si se transgrede una obligación jurídica que vincule a alguien, según expuse en un reciente libro (las organizaciones internacionales, a pesar de muchas discusiones, son diferentes a sus miembros, que pueden ser no estatales según acepta la misma Comisión Internacional en su proyecto; y su personalidad jurídica diferente, a la que la doctrina y la jurisprudencia también aluden, hace que sean sujetos no estatales, según han estudiado Gáspár Biró y Antoanella-Iulia Motoc, por lo cual mucho de lo discutido en mi libro aplica para ellas y hace necesario proteger a sus víctimas jurídica y extrajurídicamente). Además, los acuerdos sobre inmunidades, como por ejemplo la Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, cuyo artículo 2 dice que la ONU tendrá inmunidades “except insofar as in any particular case it has expressly waived its immunity” (art. II) es res inter alios acta para terceros; así como lo es el Agreement on the Privileges and Immunities of the International Criminal Court. En consecuencia, creo yo que muchas decisiones de órganos internos inferiores que actúan con desdoblamiento funcional protegiendo bienes jurídicos internacionales de terceros tienen mucho tino y merecen ser estudiadas: jerarquía no equivale a auctoritas o a tener razón, y muchas decisiones de órganos judiciales superiores pueden haber ignorado ciertos aspectos. Después de todo, la lucha contra la impunidad y la protección de las víctimas deben guiar la interpretación sistemática y teleológica de muchos aspectos sobre las organizaciones internacionales, en tanto hay muchas normas, incluso imperativas (como el acceso a la justicia, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-23/17, párr. 233)) que se pronuncian al respecto.

Ahora bien, otro punto que es necesario abordar frente a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, del que también se ocupa José Manuel Cortés, es el referente a las fuentes de sus obligaciones, cuya vinculación y existencia es un presupuesto de su responsabilidad, pues en caso contrario no podría verificarse el elemento objetivo de la misma ni la atribución de su contravención. En el caso de Egipto y la OMS, como recuerda Jan Klabbers, la Corte Internacional de Justicia aludió a la idea de que, como sujetos del derecho internacional (confirmada antes en Reparation for Injuries, lo que a mi juicio es importante en tanto los sujetos no sólo pueden tener atribuciones y derechos sino además obligaciones y responsabilidad, de las cuales muchos con frecuencia se olvidan, de forma interesada o no, ingenua o astuta), las organizaciones “are bound by any obligations incumbent upon them under general rules of international law, under their constitutions or under international agreements to which they are parties”. Dicho esto, ante la falta de un acuerdo (para terceros) o la inaplicabilidad de las reglas de la organización frente a los no miembros, en cuanto a los dilemas planteados cobran gran relevancia las denominadas por la CIJ como “reglas generales” del derecho internacional, siendo crucial entonces determinar cuáles son ellas. Klabbers se plantea, al respecto, que:

“Unless this latter phrase encompasses all of customary international law and all general principles of law (which seems unlikely), it will be difficult to argue, first, that any international law was violated and, second, that somehow the organization’s immunity should not apply”.

A mi parecer, ciertamente las reglas generales en cuestión incluyen los principios, abarcando entre ellos el del abuso del derecho frente a las inmunidades cuando ellas no operen (¿quizá incluso cuando operasen prima facie? Interesante pregunta), ciertamente la costumbre pertinente y el derecho imperativo, que no sólo puede crearse por medio de esta última fuente basada en la práctica y la opinio juris. Además, como también menciono en mi libro, creo que hay un principio general, a mi juicio, según el cual quien daña o lesiona debe reparar, y esto es más que aplicable a las organizaciones internacionales.

Si bien todas estas son preguntas técnicas, en ellas subyacen consideraciones funcionalistas y paradigmas y, como dijo Mario G. Losano, las discusiones y cuestiones teóricas y filosóficas han tenido incidencia en la práctica jurídica y están detrás de muchas consideraciones sobre el derecho y los derechos humanos. Así, siguiendo un modelo constructivista, una noción funcionalista sobre la importancia de proteger el libre movimiento y la actuación de las organizaciones sin asperezas pueden influir en cómo aplican el derecho institucional internacional, que no necesariamente exige esto o se refiere a tal paradigma, muchos operadores jurídicos, cegándolos sobre otros problemas y necesidades sociales, a los que con propiedad suelen referirse los estudios de derechos comparado, incluyendo entre aquellos los problemas de víctimas y terceros. Si las organizaciones tienen subjetividad objetiva y obligaciones incluso sin su consentimiento, por razones de ius cogens o ante la ausencia de una objeción persistente, deben responder apropiadamente, como lo exigen necesidades de protección. En caso contrario, estos entes, que muchas veces no responden a la idea de que ellos promueven el bien común, como acontece en casos de falta de cumplimiento del mandato y protección, abusos sexuales y otras conductas (por acción y omisión) inaceptables, serían además protegidos con la impunidad en pro de la defensa de un paradigma de justificación al que ni siquiera responden y que, de hecho, exigiría su responsabilidad. ¿Por qué merece más protección un acreedor de organizaciones financieras, práctica ocasional a la que Klabbers alude, que una víctima de derechos humanos afectada por su conducta? ¿Por un funcionalismo que se refiere a que aquellos acreedores tienen relaciones funcionales con la organización y permitir demandas facilita el ejercicio de sus funciones? No es sólo facilitar, a lo que se refieren muchos como Suiza, sino también exigir cuando defraudan sus expectativas sociales, funciones y abusan del derecho. Este sería un funcionalismo más aceptable.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Entre el 22 de febrero y el 2 de marzo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) celebró su 167º período de sesiones aquí en Bogotá, Colombia (el calendario de las audiencias celebradas se encuentra disponible aquí, mientras que el comunicado de prensa posterior a las sesiones se puede leer en este hipervínculo). Tuve la fortuna de asistir a una de las últimas sesiones de la Comisión, convocada por ella de oficio y dedicada a las “Empresas y derechos humanos: insumos para la construcción de lineamientos interamericanos”. La sesión fue enriquecedora y fascinante por muchas razones, incluyendo el hecho de que, para preparar su informe sobre la cuestión, la CIDH está escuchando a distintas organizaciones de la sociedad civil y académicos plantear sus puntos de vista sobre los principales problemas, desafíos y oportunidades relativos a las empresas y los derechos humanos, tema en el que llevo trabajando hace un par de años y sobre el cual recientemente publiqué un libro con capítulos de distintos colegas y uno propio, publicado por Intersentia y titulado The Future of Business and Human Rights.

Como pude constatar, y afirmó expresamente la comisionada Flávia Piovesan, el proceso que está impulsando la Relatoría sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) -teniendo estos últimos un gran impulso en la reciente Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, en cabeza de su relatora Soledad García Muñoz, quien está haciendo un magnífico trabajo, tiene una gran importancia, en sí mismo y además del resultado que será el informe. ¿Por qué? Porque, como se sigue de las nociones sobre legitimidad procesal de Thomas Franck, el proceso que se siga en la formulación o elaboración de estándares, en la medida en que sea considerado como abierto, por ejemplo por ser participativo, porque se escuche a los interesados y stakeholders y porque tenga publicidad, hará que la percepción sobre su legitimidad se incremente. Y esto, según se sigue de estudios sobre cumplimiento e internalización esbozados por Koh, incrementará la aceptación y efectividad de los estándares formulados. Al respecto, no sólo se escucharon a múltiples ONG en presentaciones orales, además de recibir sus escritos, sino que el carácter abierto del evento (hasta llenar el auditorio) y el hecho de que la grabación de la audiencia en cuestión y otras se encuentre disponible en YouTube, hacen que distintos actores puedan interesarse e interactuar con el proceso.

Ahora bien, otra cuestión interesante de las participaciones fue el hecho de que, como dijo la comisonada Esmeralda Arosemena de Troitiño, las distintas intervenciones de la sociedad civil ofrecieron una visión holística e integral del tema, en tanto se ocuparon de distintos aspectos, resaltando la relevancia de cada una de ellas y cómo la cuestión sobre empresas y derechos humanos interesa en distintos ámbitos, como los relativos a los derechos de niñas y niños y otros. Estos distintos aspectos han de ser tenidos en cuenta por la CIDH. Además, la comisionada Flavia también resaltó que los enfoques expuestos confirman que es posible presentar un enfoque y aportes propios interamericanos [algo que ya ha acontecido en el derecho internacional general, por ejemplo con la doctrina del uti possidetis iuris; o con la noción declarativa y sin estándar de civilización en la Convención de Montevideo de 1933, añado], incluyendo desafíos y cuestiones no ofrecidos expresamente en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos que, no obstante, tienen relevancia global. A continuación esbozaré algunos puntos interesantes expuestos por la sociedad civil, dejando constar que, al tomar apuntes a mano rápidamente, puede que haya aspectos no recogidos con extensión o profundidad y que no alcancé a anotar el nombre de toda organización o de quién dijo ciertas cosas. Además, he añadido mis opiniones frente a las intervenciones descritas en el siguiente párrafo en paréntesis.

Por una parte, una ONG guatemalteca resaltó la necesidad de tener en cuenta las actividades empresariales en zonas de conflicto y de extracción, con sus posibles impactos. Además, una organización de Brasil llamó la atención sobre los riesgos de captura corporativa, consistente en el hecho de que las empresas pueden intentar influir en la determinación del contenido de los estándares (interamericanos o no), suavizándolos e impidiendo, quizá, que sean robustos y suficientes para frenar sus abusos e impactos negativos. FIAN, por su parte, tras hacer un recuento de los distintos estándares a nivel universal, llamó la atención sobre la insuficiencia de los mecanismos y estándares voluntarios; y sobre cómo enfocare exclusivamente en la responsabilidad social corporativa puede llevar a olvidar sobre la necesidad de adoptar estándares vinculantes. Así, hay que tener en cuenta, según FIAN (y concuerdo), las propuestas y llamados de atención de la sociedad civil. Otra organización dijo que es necesario ser conscientes de cómo las empresas pueden invocar mecanismos voluntarios para evitar regulación y la imposición de (necesarias para los afectados) obligaciones, por ejemplo en cuanto a la industria de la alimentación y la obesidad. También se llamó la atención sobre los abusos de las empresas de seguridad privada, ataques contra defensores y la invocación de los derechos internos para tratar de silenciar a los activistas y favorecer intereses corporativos, existiendo una asimetría entre los actores enfrentados. Otros exponentes llamaron la atención sobre los problemas generados por doctrinas de forum non conveniens, que debería excluirse según ellos; sobre la necesidad de invertir la carga de la prueba en procesos frente a ciertos casos de empresas y derechos humanos; sobre el principio pro homine; y sobre la importancia de exigir la responsabilidad penal, civil y administrativa para garantizar los derechos de los afectados. También se habló en la audiencia sobre el principio de precaución, incluido en la Declaración de Río y tenido en cuenta en la jurisprudencia internacional, y sobre el deber de prevención; siendo ellos aplicables no únicamente para proteger los derechos de comunidades indígenas. Dejusticia dijo con buen tino que, reconociendo la relevancia de los mecanismos alternativos y no judiciales, la acción judicial es trascendental e irreemplazable, debiendo activarse si aquellos no funcionan (coincidiendo con la idea de que hay acciones, judiciales o vinculantes, que pueden complementarse con estándares voluntarios o mecanismos alternativos de resolución de controversias siempre y cuando aquellos y su garantía basada en la obligatoriedad siempre persista y pueda recurrirse a ella si los últimos no funcionan, según se ha expuesto en este post). Otros hablaron sobre la consulta previa; la necesidad de asegurar la compatibilidad de las conductas con los estándares interamericanos, incluso cuando operen instituciones financieras, cuyos préstamos y las obras desplegadas con los recursos entregados por ellos pueden tener un impacto, así sea indirecto, sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos. La Comisión Internacional de Juristas resaltó la complejidad del tema y mencionó que los estándares interamericanos no pueden considerarse aislados de los universales, sino debiendo interactuar con ellos (no sólo inspirándose en ellos sino, incluso, promoviendo su expansión, añado). Otras organizaciones hablaron sobre la necesidad de tener en cuenta las actuaciones de grupos empresariales y cadenas de suministro, recordando sobre los deberes estatales (primer pilar de los Principios Rectores, el cual nunca puede olvidarse, añado) de regular y supervisar la conducta empresarial, y sobre el inderogable derecho de acceso a la justicia, que puede afectarse por ciertas doctrinas (recordando sobre el forum non conveniens otra organización), siendo importante la posibilidad de demandas colectivas (actio popularis, añado) en el sistema interamericano y la necesidad de combatir la impunidad de los abusos corporativos. Una organización mexicana llamó la atención sobre cómo un cambio en la conducta corporativa puede tener un impacto positivo para muchos. Otros hablaron sobre las empresas que participan en medios digitales, y cómo hay un riesgo de que intermediarios afecten la libertad de expresión, debiendo contemplarse mecanismos de reclamación y evitarse arbitrariedades. Además, se dijo que los Estados deben abstenerse de pedir información a estas empresas cuando ello sea arbitrario o genere afectaciones excesivas o arbitrarias, debiendo garantizarse según ella el principio de neutralidad en la red (algo debatido hoy día en los Estados Unidos de América). Cuando las empresas colaboren con los Estados al respecto, se dijo que ellas deben procurar minimizar las afectaciones. Otros dijeron que los Estados deben abstenerse de autorizar actividades en escenarios con violaciones; mientras que también se habló sobre la importancia de evitar la invisibilización de activistas que reclaman contra ciertas actividades empresariales en focos de disputa, teniendo en cuenta las necesidades de quienes protestan. También se habló sobre la existencia de complicidad estatal en muchos abusos y su responsabilidad; y del medio ambiente como un derecho humano universalmente exigible. Save the Children de Chile dijo que en América Latina hay una transición de un enfoque asistencialista a uno de responsabilidad social, y cómo aparte de tener que evitarse la invisibilización de los niños afectados es posible que las empresas aporten, por lo cual es relevante capacitar a las PYMES en buenas prácticas, por ejemplo sobre condiciones laborales; y debiendo evitarse la explotación laboral y sexual de niñas y niños. También se habló sobre la importancia de difusión de la cuestión por la sociedad civil, sobre las actividades con impacto negativo en la industria textil y el trabajo infantil; sobre la explotación sexual en la industria del turismo; sobre el sector de información y comunicaciones y agresiones online; sobre la necesidad de buenas prácticas para evitar la obesidad para las empresas de bebidas y alimentación; y cómo la sociedad civil puede brindar asistencia técnica a empresas.

Para concluir, he de decir que las anteriores consideraciones son ciertamente importantes, y muestran cómo el tema es polifacético y requiere acción estatal y empresarial y atención frente a varios focos de riesgo. Además, aparte de atajar los abusos de forma preventiva y ex post facto (exigiendo responsabilidades y garantizando las reparaciones de las víctimas), lo cual entre otras se puede impulsar mediante la capacitación y conscientización, influyendo en las políticas y la cultura corporativas; es posible que un cambio en ellas haga que sean agentes positivos y promotores de ciertas dimensiones en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos, por ejemplo generando empleo y con proyectos e inversiones en obras y programas que contribuyan positivamente al goce y ejercicio de derechos humanos. No hay que estigmatizar: las empresas pueden abusar, y por eso es necesario que, además de mecanismos voluntarios, haya obligaciones y responsabilidades propias y, naturalmente, también de los Estados, que siempre deben supervisar las actividades bajo su jurisdicción (incluso extraterritorialmente, como revelan audiencias sobre Canadá y los Principios de Maastricht, además de Comentarios Generales de los Comités del sistema convencional de derechos humanos de las Naciones Unidas). Pero, además, las empresas también pueden ser actores positivos en el ámbito de los derechos humanos, siendo importante impulsar esta posibilidad.

El más reciente informe de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos (en adelante, CIDH), que se encuentra aquí, se dedica a un tema vital y preocupante en América Latina: la pobreza, que tiene un innegable impacto sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos (de hecho, como discute el periódico británico The Guardian, el relator de la ONU Philip Alston está examinando esta cuestión en los Estados Unidos de América, incluso señalando cómo la pobreza incide en los propios derechos civiles y políticos, algo innegable, pues no hay verdadera libertad con hambre y falta de satisfacción de necesidades mínimas, aunque tampoco es grata en absoluto su satisfacción bajo la tiranía).

Pues bien, el informe reconoce el vínculo entre las empresas y los derechos humanos en el contexto de la pobreza, destacando tanto sus dimensiones positivas, pues pueden generar empleo y ser, de esta forma, partícipes en la satisfacción de los derechos humanos, lo que desmiente que las empresas sean estigmatizadas de forma ineludible en discusiones sobre derechos humanos (y, de paso, desmitifica la estatalidad exclusiva o autosuficiente de la promoción de los derechos humanos, pues en ocasiones sin actores privados que cooperen el Estado no tiene suficiente capacidad para promoverlos, como han indicado estudios sobre economía y bienes públicos globales); pero también reconoce que pueden ser agentes que afecten de forma negativa su goce, eventualidad frente a la cual, recuerda remitiéndose a los Principios Rectores y la jurisprudencia del Sistema Interamericano, los Estados tienen deberes de protección (prevención, respuesta), coincidiendo con el primer pilar sobre empresas y derechos humanos. Por otra parte, hay que destacar que la Comisión expresamente habla del impacto negativo que puede tener cierta conducta corporativa, por ejemplo en cuanto al desempleo; junto al hecho de que cite a la Corte Interamericana cuando habló del hecho de que las empresas deben respetar los derechos humanos (lo que hizo en el caso de los Pueblos Kaliña y Lokono, que comenté en Oxford aquí y aquí). De esta manera, se sigue progresando en la región, promoviendo (¡como se debe!) la expansión de las fronteras de los sujetos del DIDH, lo que es conforme con lo que exige y permite el derecho sustantivo y no contraviene en absoluto los límites competenciales de los órganos del sistema, en tanto la CIDH puede pronunciarse como lo hace en el informe al no estar sujeta a los límites de competencia ratione personae de los procedimientos contenciosos contemporáneos en el sistema, como discuto aquí. Dejo a continuación apartados pertinentes y relevantes del informe:

“[L]a obligación de fiscalización estatal comprende tanto a servicios prestados por el Estado, directa o indirectamente, como a los ofrecidos por particulares […] El deber de “proteger”, según los Principios Rectores consiste en “adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia”. En tal sentido, en lo que respecta a los Estados bajo el sistema interamericano, la Comisión enfatiza que este deber de protección encuentra una base convencional en los instrumentos interamericanos y coincide con la referida obligación […] Los Principios Rectores también han sido tomados en cuenta por la Corte IDH en el caso de los Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam. En dicha ocasión, la Corte indicó que “las empresas deben actuar de conformidad con el respeto y la protección de los derechos humanos, así como prevenir, mitigar y hacerse responsables por las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos”, correspondiendo a los Estados “la responsabilidad de proteger los derechos humanos de las personas contra las violaciones cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas”295. Para ello, “deben adoptar […] Uno de los principales problemas que enfrentan las personas con discapacidad en la región es el desempleo y la marginación laboral. Según el estudio emprendido por la IDRM, alrededor del 70% de las personas con discapacidad de la región están desempleadas o excluidas de la fuerza laboral540. Entre los factores que menciona el estudio se encuentran la falta de capacitación, la inaccesibilidad de los lugares de trabajo, la falta de transporte accesible, y los constantes problemas económicos que afectan la región, así como la resistencia de las empresas a contratar personas con discapacidad, a pesar que la legislación de varios de los países de la región, contempla incentivos para quienes lo hagan y cuotas mínimas […] La Comisión destaca la importancia del rol que tienen las empresas para asegurar el goce efectivo de los derechos humanos de las personas mayores, especialmente en lo relativo a su desarrollo económico e inclusión social”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hay un caso sui generis que puede generar precedente (sin stare decisis formal aunque quizá práctico, evidentemente) muy interesante desde las perspectivas jurídicas y política que acaba de plantearse por una denuncia interpuesta ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a saber, si se violaron derechos humanos reconocidos en la región americana como consecuencia del presunto desconocimiento del rechazo a lo acordado en un comienzo entre el gobierno colombiano y las FARC, según se plasmó en el resultado negativo del plebiscito por la paz que se celebró en Colombia el año pasado, en tanto una mayoría (mínima) rechazó el acuerdo “final”. Aquella saga tuvo como un capítulo posterior la renegociación de algunos puntos entre los negociadores, que culminó con modificaciones que se introdujeron en el acuerdo verdaderamente final en noviembre de 2016, que según sus detractores fueron “cosméticas” y, a juicio de quienes lo apoyaron, tuvieron en consideración las razones del rechazo en el mecanismo de participación política directa e hicieron que el acuerdo “mejorase”.

El capítulo más reciente de aquella novela acaba de publicarse hace pocos días, con ocasión de la información sobre la interposición de una denuncia ante la CIDH por parte del Centro Democrático, un partido político de (¿centro?) derecha de oposición al gobierno Santos que ha cuestionado en numerosas ocasiones la negociación con las FARC. Según se informa en la propia página web de aquel partido, las razones que explican la denuncia son las siguientes:

“El partido Centro Democrático radicó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) una denuncia contra el Estado colombiano por desacatar el resultado del plebiscito sobre el acuerdo Santos-Farc.

La colectividad considera que ni el Gobierno ni el Congreso ni la Corte Constitucional respetaron la voluntad soberana del pueblo, constituyente primario, que se manifestó el 2 de octubre del 2016″.

A continuación voy a hacer unas breves apreciaciones sobre la denuncia, por qué creo que el caso es sumamente interesante pero, probablemente (a mi juicio, claro está) no prosperarán las reclamaciones. Si bien se publicó una nota de prensa en la página web Pacifista entrevistando a algunos profesores de derecho internacional (incluyéndome) y preguntando nuestro parecer al respecto, la nota no refleja la totalidad (y en consecuencia, el sentido completo) de mis argumentos, que ahora presentaré.

Lo primero que es interesante mencionar es que, efectivamente, es posible que haya situaciones en las cuales el desconocimiento de los derechos de participación política constituya una violación de derechos humanos. Esto no sólo se desprende de los artículos 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (que contempla, entre otros, el derecho “de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”), 3 del Protocolo 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos o 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que hay un derecho a “[p]articipar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”.

Además de la consagración de derechos de participación política en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH, vid. entre muchos otros pronunciamientos, su Opinión Consultiva OC-9/87) e instrumentos como la Carta Democrática Interamericana reconocen una interdependencia entre pilares básicos de la democracia y el Estado de Derecho y las garantías de derechos humanos. En la Opinión Consultiva 9 de la CorteIDH se menciona por ejemplo, que:

“La Corte ya se ha referido al Estado de Derecho, a la democracia representativa y al régimen de libertad personal y ha puntualizado cómo son consustanciales con el Sistema Interamericano y en particular con el régimen de protección de los derechos humanos contenido en la Convención […] En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”.

Ahora bien, ¿se vulneran aquellos derechos si se desconoce lo expresado por los votantes? Yo creo que, en principio, sí desde un punto de vista sustantivo, porque precisamente hay un derecho de participar directa o indirectamente en asuntos públicos, según se prevé en las normas atrás transcritas, y si se ignora lo expresado por el pueblo, o se impide la participación a que se tiene derecho en el ordenamiento jurídico interno, se desconocería aquella garantía. De hecho, en el Sistema Europeo de Derechos Humanos ya ha habido pronunciamientos de la Corte en los que se protegen derechos de participación política, tanto así que su jurisprudencia incluso ha lidiado con controversias electorales (según se observa en esta nota o Guía de decisiones de la Corte sobre el artículo 3 del Protocolo 1 emitida por ella misma), teniendo en cuenta la voluntad libremente expresada por los electores. No puede entenderse de otra forma la afirmación de que “Decisions to invalidate an election must reflect a genuine inability to establish the wishes of the electors” (ver la Guía en el anterior hipervínculo).

Por otra parte, en el caso Matthews contra el Reino Unido, la Corte Europea de Derechos Humanos manifestó que:

“The Court must ensure that “effective political democracy” is properly served in the territories to which the Convention applies, and in this context, it must have regard not solely to the strictly legislative powers which a body has, but also to that body’s role in the overall legislative process […] The Court makes it clear at the outset that the choice of electoral system by which the free expression of the opinion of the people in the choice of the legislature is ensured – whether it be based on proportional representation , the “first-past-the-post” system or some other arrangement – is a matter in which the State enjoys a wide margin of appreciation. However, in the present case the applicant, as a resident of Gibraltar, was completely denied any opportunity to express her opinion in the choice of the members of the European Parliament. The position is not analogous to that of persons who are unable to take part in elections because they live outside the jurisdiction, as such individuals have weakened the link between themselves and the jurisdiction. In the present case, as the Court has found (see paragraph 34 above), the legislation which emanates from the European Community forms part of the legislation in Gibraltar, and the applicant is directly affected by it […] In the circumstances of the present case, the very essence of the applicant’s right to vote, as guaranteed by Article 3 of Protocol No. 1, was denied. It follows that there has been a violation of that provision”.

En consecuencia, podemos desprender las siguientes ideas del sistema europeo con base en las anteriores fuentes: no puede negarse de forma absoluta el derecho a cierta participación política en asuntos que afecten a los ciudadanos (cuando menos, pudiendo expandirse este derecho mediante su reconocimiento a los extranjeros en mayor o menor medida, lo cual tiene sentido en tanto están viéndose afectados por decisiones políticas en sociedades en las que viven, participan y contribuyen, razón por la cual defiendo esta idea cosmopolita), debe haber una participación (en un modelo representativo o de democracia directa) efectiva y se debe tener en cuenta la voluntad de los electores.

En consecuencia, en tanto finalmente se aprobó un acuerdo con las FARC y se le dieron efectos jurídicos, ¿dirá la CIDH (y, eventualmente, la CorteIDH) que se violaron derechos políticos como afirma el Centro Democrático? Lo dudo, por las siguientes razones.

En primer lugar, como dijo Adrian Low a propósito del Brexit (fuente del London School of Economics and Political Science) en el apartado “Denial of the proper factual basis of a right of free choice” de un artículo que escribió, “Democracy requires truthful campaigns and the quality of both Brexit campaigns was very poor”, y se ha cuestionado la campaña del Centro Democrático para promover el rechazo en el plebiscito por aparentes manipulaciones y mentiras en las que incurrió (otro tanto se dice sobre algunas campañas a favor del sí). En consecuencia, probablemente se dirá en la defensa jurídica del Estado que no se desconoció la voluntad popular.

De igual manera, con probabilidad se debatirá si los cambios introducidos en el acuerdo para su versión (verdaderamente) final, seguidas a ciertas consultas con algunos sectores de la oposición, hicieron que reflejase mejoras y modificaciones que reflejasen y atajasen razones y factores de la inconformidad reflejada en el resultado (por pocos votos y con alta abstención, la que suele estar presente en Colombia incluso en aspectos cruciales como el comentado). En el anterior sentido, el ministro del interior colombiano mencionó al periódico el Tiempo, a propósito de la denuncia ante la CIDH, que ella ““no tiene ningún asidero, porque el resultado se reconoció”. De acuerdo con el funcionario, prueba de ello es que el 24 de noviembre se suscribió un nuevo acuerdo que recogió buena parte de lo que los promotores del ‘No’ propusieron” (hipervínculo a la noticia). Y, quizá, incluso se comentará que el sistema político colombiano tiene diversas garantías y mecanismos de participación y revisión directa e indirecta, con lo cual se aludirá a la participación y los trámites parlamentarios y de control ejercido por la Corte Constitucional, tenida en buena estima en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Otra cuestión, no sustantiva, es la relativa al agotamiento de los recursos internos, y si se han surtido o no e incluso si existen en este caso de forma efectiva, como exige la jurisprudencia internacional de derechos humanos. Evidentemente, como los órganos internacionales no pueden operar como una cuarta instancia, en lugar de examinar todos los argumentos de los órganos internos, en el proceso y la etapa regional se analizaría únicamente si se violaron garantías reconocidas internacionalmente con las decisiones (y/u omisiones) internas.

Además de las cuestiones formales y normativas, desde un punto de vista crítico y pragmático, no puede desconocerse el retraso procesal en el Sistema Interamericano (que trata de atajarse con diversas estrategias diseñadas por la CIDH, según se expresa por ella aquí). Con esto, una vez se examine eventualmente el fondo caso (si no hay desistimiento o solución amistosa y no se declara su inadmisibilidad) el acuerdo muy posiblemente sería un fait accompli, y pesaría (en una perspectiva realista judicial -y, por qué no, cuasi-judicial- o de policy approach) la consideración de que habría consecuencias serias si se trastoca el acuerdo en un proceso transicional ya medianamente consolidado en una sociedad tan convulsionada como la colombiana (aunque las decisiones en estos procesos no son ni mucho menos intocables en el Sistema Interamericano, según ha demostrado su jurisprudencia, como muestran los casos Gelman contra Uruguay y El Mozote contra El Salvador, lo cual demuestra que todos estos comentarios míos son, en últimas, especulaciones y opiniones (informadas, para evitar malentendidos en una era de la post-verdad).

Para concluir, he de decir que considero que este es un caso típico de Lawfare (no relacionado, o quizá en parte, con aspectos bélicos), donde un grupo o participante (estatal o no, siguiendo la idea de Rosalyn Higgins) que no puede obtener una victoria política determinada acude al derecho y el lenguaje y las ideas comunes que él construye con efectos expresivos, incluyendo al internacional cuando sus argumentos no son acogidos por autoridades locales, para buscar cambiar su suerte. Estos constructivismo y estrategia política no deben ignorarse.

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