Algunas reflexiones en torno a la sentencia en el caso Lubanga
marzo 26, 2012
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
Como es bien sabido, el pasado 14 de marzo el Trial Chamber I de la Corte Penal Internacional emitió la primera sentencia de ese órgano judicial, que se ocupa del reclutamiento de niños. La existencia de esta corte, con un mandato basado en un tratado que le otorga jurisdicción sobre múltiples casos potenciales y no únicamente competencia relativa a crímenes en determinados conflictos (como sucede con los tribunales ad hoc), que a su vez ofrece una garantía de legalidad más robusta que los tribunales ad hoc (los cuales en todo caso no la violan, dado el carácter algo más laxo del principio nullun crimen, nulla poena sine lege en el derecho internacional), y el combate a la impunidad frente a crímenes como el examinado, deben resaltarse en esta oportunidad. Algunos comentaristas han criticado aspectos formales, como la extensión de la sentencia, comentario al que me sumo. Sin embargo, deseo resaltar algunas cuestiones relativas al análisis sobre grupos no estatales y conflictos armados que se manejan en la sentencia, que se tratan a partir del párrafo 523, y en la opinión separada y disidente de la jueza Odio Benito.
En primer lugar, debe destacarse que la Corte acepta que existe una discusión en la doctrina y la práctica referente a la idoneidad o realidad sobre la separación de las categorías de conflictos armados entre internacionales y no internacionales, en particular dada su «naturaleza cambiante». La sentencia considera que la Corte no puede ignorar estas categorías, que están presentes de manera expresa en su estatuto y son relevantes a la hora de determinar qué crimen pudo haber sido cometido por un acusado, e igualmente expresa que estos tipos son parte del DIH.
Es interesante, no obstante, que a lo largo del examen del caso la Corte acepte que es posible que en un mismo territorio coexistan conflictos armados de diversa índole, consideración que puede permitir dilucidar en términos jurídicos si el comportamiento de determinado actor respeta o no el derecho internacional cuando múltiples actores, estatales y sin esta condición, se enfrentan en aquellos conflictos. En mi opinión, esta es una afortunada consideración que permite examinar jurídicamente casos en los cuales la confusa realidad y su complejidad desbordan categorías jurídicas, y sin esta opinión los exámenes serían algo arbitrarios e impedirían que el DIH despliegue la protección que debe ofrecer.
Sin embargo, en mi humilde opinión las cosas se vuelven algo confusas cuando la sentencia apoya la teoría del control general y, en virtud de la misma, considera que si un Estado ejerce este control sobre un grupo armado no estatal, que se enfrenta a otros grupos que estén bajo igual control o contra un Estado, el conflicto se habrá internacionalizado, en tanto existirían Estados enfrentados indirectamente. A mi juicio, esto engendra algunos problemas. En este sentido, es innegable que un Estado que ejerce un control general puede ser responsable, pero el hecho de que según el derecho de la responsabilidad internacional los actos de los grupos con los que se relaciona sin ejercer sobre ellos un control específico no le sean atribuibles como actos propios hace que enfatizar en un conflicto indirecto entre Estados pueda hacer que los grupos no estatales intenten eludir sus responsabilidades. Es claro que su responsabilidad puede coexistir con la de los Estados con los que se relacionan, como ha sido manifestado por la CIJ y otros. Por ello, si bien en el plano fáctico es cierto que puede haber un conflicto indirecto entre Estados, no es menos cierto que igualmente los grupos no estatales también participan directamente en estos conflictos, y por lo tanto el empleo de la expresión de que los conflictos se «internacionalizan» en estos casos sea peligroso, pues en los conflictos internacionales son los Estados los portadores de obligaciones en la etapa actual del derecho internacional. Ello no implica que los actores no estatales no tengan deberes cuando exista un conflicto internacional, pues la coexistencia de categorías de conflictos (no necesariamente en términos fácticos sino jurídicos) hace que ellos se vean involucrados en un conflicto no internacional y deban respetar el DIH. Pero el hablar de que el conflicto se «internacionaliza» puede hacer que algunos intenten emplear la treta formalista de decir que el conflicto internacional es exclusivo o subsume al no internacional. Por este motivo, la opinión de la jueza Benito, quien manifiesta que se debió hacer hincapié en el hecho de que la prohibición de reclutamiento de menores es vinculante para los actores no estatales en los conflictos internacionales y en los no internacionales sea tan relevante, pues como ella afirma el objeto y fin del Estatuto de la CPI se vería frustrado si se exime de responsabilidad a estos actores en algunos conflictos, y las víctimas se verían desprotegidas de manera injustificable. La jueza menciona de hecho que esta afirmación era necesaria teniendo en cuenta que la defensa puede manifestar en apelación que el conflicto armado en el cual ocurrieron los hechos examinados por la CPI era internacional.
Si se hubiese seguido la teoría de la coexistencia de conflictos (en términos jurídicos) sin hablar de una conversión del conflicto armado, siguiendo la teoría del control específico (la vigente en el derecho general de la responsabilidad internacional), que no riñe con la responsabilidad de los Estados por su apoyo o relaciones no tan estrechas con actores no estatales, estos problemas no existirían. Hay que tener en cuenta que la teoría del control general se ha empleado en derecho penal para determinar las normas aplicables (según regulen una categoría de conflictos armados u otra), y que si su uso conlleva a la desprotección de víctimas es necesario corregirlo, con tal de cumplir el objeto y fin de sus normas, que como mencionó Lauterpacht pueden proteger derechos humanos.
aquiescencia 
marzo 26, 2012 at 3:41 pm
Excelente comentario. Seria posible, no obstante, que desarrollara su atrevida pero solo insinuada afirmacion «el carácter algo más laxo del principio nullun crimen, nulla poena sine lege en el derecho internacional», y la argumentacion en terminos de derecho aplicable que le permiten sostenerla?
Un cordial saludo
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marzo 27, 2012 at 3:18 pm
Estimado Ignacio,
En cuanto al carácter menos estricto del principio mencionado en el plano jurídico internacional, algunos jueces (ej. en el caso Scilingo) y autores han sostenido que el hecho de que existan sanciones para los individuos que vulneren normas consuetudinarias, cuyo contenido exacto no necesariamente es codificado de manera detallada, evidencia cómo en derecho internacional se requiere una prohibición de un comportamiento y la consideración de su comisión como un hecho ilícito, con lo cual se satisface el principio de legalidad. Al respecto, es interesante mencionar que la Convención Europea de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionan, en relación con el principio de legalidad, que los individuos pueden ser sancionados por los «actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional» (arts. 7 y 15, respectivamente, siendo citado el del Pacto, pues la CEDH tiene un texto similar). En el caso Kononov, la Corte Europea de Derechos Humanos confirmó que la sanción de un individuo por violar la costumbre internacional respeta el principio de legalidad (siempre y cuando la prohibición sea accesible y predecible). La misma conclusión fue sostenida por el Tribunal Militar Internacional en Nüremberg.
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marzo 28, 2012 at 9:33 am
Estimado Nicolas,
Entiendo ahora, tras su amable clarificacion que la cuestion de la «laxitud», tal y como usted la describe, que no se trata tanto respecto del «principio de legalidad» en si mismo (lo cual llevaria a aporias insalvables), como a la determinacion del derecho aplicable que fije la legalidad o ilegalidad de la conducta. Cierto es, que segun nos dicen las normas del derecho de gentes no se encuentran encapsuladas unica y exclusivamente en tratados internacionales. Pero en todo caso, y las convenciones que cita lo corroboran, se necesita de una norma para tipificar una conducta como ilicita. Es esa, a mi entender, la necesidad ineludible que llevo a la CEDH en el caso Kononov a buscar, a traves de una argumentacion controvertida (si quiera a la luz de la opinion disidente al mismo) defender la existencia de tal derecho al tiempo de la comision de los actos que dieron lugar al proceso.
Y ahi se encuentra la dificultad. A diferencia de las leyes en el derecho interno, y los tratados, en el externo, el dies natalis de normas consutudinarias y PgD es algo mas dificil de fijar. Ademas, se corre el riesgo de pensar que, dado que una determinada norma en la actualidad es considerada como consuetudinaria, siempre ha existido con independencia del momento en el que surge. Que el derecho internacional en la actualidad permite la calificacion de la trata de esclavos como crimen internacional, nadie lo discute; que un Estado como el francs pueda aventurar que lo ha sido desde el siglo XV, como asi lo definio no hace mucho, es mitificar demasiado el asunto.
Como le he senalado, estas cuestiones pueden llevar a aporias fascinantes cuando discutidas en el papel, pero a distorsiones del propio ser del derecho, de su aplicacion tanto a nivel interno como internacional, aunque sean muy loables los fines que se buscan con ellos. «Facilis descensus Avernus», aunque sea buscando a la bella Beatriz y de la mano de Virgilio…
Pero, en todo caso, y evitando disgresiones jugosas, creo entender que de lo que usted menciona (el Tribunal de Nurenberg, por su excepcionalidad, esto es, por su apartamiento de lo general, mereceria una discusion a parte) no se puede colegir laxitud alguna en lo que se refiere al principio de legalidad. Es precisamente su necesidad lo que impregna todos y cada uno de los preceptos contenidos en el Estatuto de Roma relativo a la CPI, piedra de toque, no en terminos jerarquicos, que deberia hacer pensar a esa doctrina (que no puedo entrar a comentar por desconocimiento de la argumentacion que sostienen) que usted menciona en su amable comentario.
Un cordial saludo,
Ignacio
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marzo 28, 2012 at 10:16 am
Al margen de otras muchas erratas, me he percatado que el caso en la locucion latina que he utilizado esta equivocado. Donde dice «Avernus» deberia decir «Averni»: el nominativo puede confundir el lugar de destino con el destino mismo, careciendo yo de la facultad de librar condenas de esa naturaleza. Mejor, entonces, un caso que denote el lugar «a donde», mas que el lugar en si mismo.
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marzo 27, 2012 at 8:58 am
Hola Nicolás
Muy buen comentario…
Sin embargo, no comparto alguna de tus conclusiones. Por un lado, que la teoría del control específico sea la vigente, es discutible. Toda la jurisprudencia del TPIY ha funcionado con la teoría del control general e incluso nuestra Corte Interamericana parece ocuparla en algunas ocasiones.
Es cierto que el proyecto de la CDI parece inclinarse hacia la teoría del control específico, pero uno puede interpretar lo contrario. Por lo demás, ni el art. 8 ni los comentarios son claros.
Ahora bien, desde el punto de vista práctico, cabe preguntarse cuál de las dos teorías es más util y tiene más lógica. A mi me parece que si un Estado, financia, entrena, pertrecha y se dirige hacia los mismos objetivos militarares de un grupo no estatal, el Estado es responsable internacionalmente por los actos de tales grupos, con independencia de la existencia de una suerte de orden específica y detallada respecto de cada uno de los actos llevados a cabo por el grupo. Eso en cuanto al Estado…
Ahora bien, nada obsta que la responsabilidad del Estado, como tu dices, coexista con la de los grupos o incluso, con la responsabilidad penal individual de los que cometan genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.
En fin, leeré las secciones respectivas de la sentencia y por último lo volvemos a hablar (Pero es que realmente es muy larga…).
Un cordial saludo
Pietro
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marzo 27, 2012 at 3:25 pm
Estimado Pietro,
En realidad, apoyar la teoría del control específico no implica sostener que el Estado no pueda ser responsable internacionalmente en conexión con el comportamiento de actores estatales que controle generalmente (o incluyo si no lo hace, en eventos de omisión), y de hecho la CIJ sostuvo estos argumentos en el caso Nicaragua. No creo que la CorteIDH apoye la teoría del control general por completo, pues por ejemplo en el caso Ximenes Lopes sostiene argumentos que siguen los artículos de la CDI de cerca. En el caso Bosnia Herzegovina contra Serbia y Montenegro, la CIJ consideró que el control específico es el elemento para juzgar la atribuibilidad de un comportamiento no estatal al Estado, mientras que la noción del control general puede ser útil a efectos de determinar ciertos aspectos de la responsabilidad individual, como sucede en el caso, sin que ello suponga negar la relevancia del control específico. A mi juicio, precisamente la última teoría es relevante a efectos de analizar la atribuibilidad directa de un comportamiento, mientras que la responsabilidad internacional puede generarse incluso sin esta atribuibilidad (ej. por asistencia, omisión, o por un control general). Distinguir entre atribuibilidad y otros supuestos de generación de responsabilidad puede ser la clave.
En todo caso, como bien apuntas, es posible discutir estas cuestiones, lo que me recuerda la teoría de Bianchi, según la cual las posiciones judiciales pueden generar símbolos que acaben siendo considerados como reflejo del derecho vigente sin que necesariamente lo sean, generando futuros patrones de juicio (al analizar el papel de los jueces como actores en el plano internacional), y ciertamente ambas categorías de control tienen un origen jurisprudencial, siendo posible incluso que emerja otra en un futuro o las posiciones cambien, por lo cual es tarea de todos dilucidar cuál es más conveniente.
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