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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras la grosera e inaceptable amenaza de la administración Trump (que produce risas y lágrimas) a la CPI, hay un par de iniciativas interesantes que buscan rescatar y emplear este instrumento globalista y multilateralista (dimensiones que apoyo plenamente y no me parecen negativas, a diferencia de Trump). Lo primero, quizá como reacción a Trump, diversos Estados, incluyendo entre otros a España, Argentina, Italia y Canadá, enviaron una carta de apoyo a la Corte (adjunta a este post). Por otra parte, cinco Estados latinoamericanos y Canadá (a lo mejor animado por un deseo de contrarrestar el rechazo y ataque frontal estadounidense a la Corte) hicieron una remisión (art. 14 del Estatuto de Roma) a la Corte de la situación venezolana, apoyada en posturas e información de órganos internacionales de derechos humanos sobre presuntos crímenes (que creo sí se han cometido) en el Estado en cuestión. La carta se puede leer en este vínculo de la Cancillería (Ministerio de Relaciones Exteriores) colombiana, y está firmada por Argentina, Canadá, Colombia, Chile, Paraguay y Perú (impecablemente señalados en la misiva en orden alfabético). Esta es la primera vez en la que una remisión de un Estado parte alude a la situación en otro Estado y no en la del mismo Estado que remite. Por último, la República de Irlanda, sobre la que tanto se ha discutido frente al futuro del Brexit sobre un espacio libre en relación con Irlanda del Norte (lo que ha dado quebraderos de cabeza a los tercos ‘Brexiteers‘) ha ratificado la enmienda de Kampala de 2010 (antes, muy bien estratégicamente y de forma muy comprensible por los sucesos que le han afectado, lo hizo Palestina en junio).

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Ayer, 6 de septiembre, se publicó la decisión sobre jurisdicción de la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional (CPI), respondiendo a una solicitud de la Fiscal sobre si la Corte tiene competencia sobre deportaciones cometidas, al menos en parte, en un Estado parte al Estatuto de Roma, cuando otra parte relevante de la conducta haya sido cometida en el territorio de un Estado no parte. En el presente caso, la situación se refería en concreto a los Rohingya que han sufrido un presunto éxodo forzoso desde Myanmar hacia Bangladesh. La decisión (muy buena, a mi juicio) fue rechazada “enérgicamente” por el sospechoso y decepcionante Estado de Myanmar tras su conocimiento. De hecho, frente al caso examinado, a pesar de haberse rehusado a presentar opiniones formalmente en el proceso, dio a conocer un pronunciamiento (párr. 23) que rechazaba cualquier “intromisión” bajo su entendido de que cualquier actuación con base en el Estatuto supondría generar efectos hacia él de un tratado en el que no era parte, lo que obligó a la Sala a examinar el principio pacta tertiis nec nocent nec pro sunt (párr. 36).

Frente a este punto sobre los efectos del Estatuto de Roma frente a terceros, la Corte recordó, por una parte, que ya hay excepciones a tal principio, como los relativos, entre otras posibilidades (pie de página 58) a las normas consuetudinarias codificadas o encontradas de otra manera en el instrumento respectivo (coincidencia de contenido con fuentes autónomas, tema del que se ocupó la CIJ en el célebre caso Nicaragua) o, además, las normas imperativas que se encuentren en tratados, algo que aplaudo pues supone reconocer que la costumbre no es la única posible fuente de las normas imperativas, idea que vengo sosteniendo desde hace ya un buen tiempo. Pues bien, frente al Estatuto en concreto, la Sala añadió la idea de que la CPI tiene relaciones con las Naciones Unidas (párr. 43), que el tratado puede desplegar efectos frente a terceros en algunas ocasiones, como cuando se presenta una remisión del Consejo de Seguridad (párr. 47), cuando se hace menester por un Estado aplicar el principio ne bis in idem re si ya se presentó una decisión por parte de la CPI (párr. 46) o en temas de cooperación como los relativos a órdenes de arresto (párr. 47).

Aunado a lo anterior, el alto número de signatarios y partes al Estatuto de Roma (párr. 41), el hecho de que recoge elementos consuetudinarios y principios en materia penal internacional (párr. 45) y el hecho de que importantes Estados no parte han reconocido sus funciones e importancia (párr. 42) llevaron a la Sala a defender la idea de que la CPI tiene una personalidad jurídica internacional objetiva, que no puede ser desconocida por terceros (párr. 48), siguiendo una línea jurisprudencial iniciada desde la famosa opinión consultiva Reparation for Injuries de la CIJ (párr. 37). En consecuencia, estos dos elementos, personalidad objetiva y posibilidad de actuación institucional con efectos frente a terceros en algunas ocasiones (que ni es automática ni siempre se presenta, según se dice en el párrafo 49) hacen que Myanmar no pueda desconocer la existencia o actuaciones de la CPI.

Con base en el reconocimiento del famoso principio de la competencia sobre la competencia que tiene todo Tribunal o Corte para examinarla (párrs. 30-32), la Sala procedió a indagar si la CPI podría tener jurisdicción sobre deportaciones de Myanmar a Bangladesh. Al respecto, la Corte tuvo en cuenta la autonomía de los crímenes de lesa humanidad de “Deportación o traslado forzoso de población”, que no son idénticos y se diferencian por el lugar de destino de las víctimas (párr. 55: ““deported” is linked to the destination of “another State”, while “forcibly transferred” is linked to the destination of “another […] location” (which specifically entails, a contrario, another location within the same State)”). Para llegar a esta conclusión, la Corte tuvo en cuenta el objeto y fin del tratado que regula su competencia y jurisdicción, teniendo en cuenta que ambos crímenes prohíben la afectación del bien jurídico relativo al derecho o libertad de las personas de vivir en su residencia (párr. 58), lo que exige proteger frente a dos tipos de afectaciones diferentes para darle efectividad al tratado; una interpretación sistemática que tiene en cuenta otros desarrollos en el derecho internacional que prohíben las transferencias o expulsiones forzosas frente a distintos tipos de destino (dentro o fuera del Estado, párr. 57) y la interpretación que tiene en cuenta el sentido ordinario de los términos interpretados (párr. 54), con lo cual se tuvieron en cuenta de forma conjunta todos los elementos de la regla general de interpretación de los tratados (art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Por lo anterior,

Otra cuestión interesante frente a los crímenes de lesa humanidad en cuestión fue la identificación de los mismos como “open-conduct crime[s]” (párr. 61), lo que supone que se prohíbe su comisión por cualquier tipo de conducta que suponga llevarlo a cabo si se alcanza el umbral de su realización mediante “actos de coacción” (párr. 60), lo cual se analizó teniendo en cuenta los Elementos de los Crímenes -que, no obstante, deben siempre interpretarse en forma que sea coherente con el Estatuto de Roma, sin que puedan ser usados para modificar su alcance (párr. 56).

Ahora bien, aunado a lo anterior, y considerando que la CPJI ya había afirmado que la jurisdicción penal estatal no ha de corresponder necesariamente con una territorialidad plena o estricta y que diversos Estados han legislado en el sentido de poder ejercer jurisdicción penal cuando al menos parte de una conducta o ciertos elementos de algunos delitos se hayan presentado en su territorio (párr. 66), incluyendo al propio Estado de Bangladesh (párr. 68); y que algunos instrumentos (incluyendo algunos que vinculan a Myanmar) obligan a los Estados a asumir jurisdicción sobre conductas cuyos autores estén presentes en su territorio, con independencia de su lugar de comisión o de la nacionalidad del implicado, la Sala, teniendo en cuenta (algo muy acertado) el carácter transfronterizo del crimen de deportación forzosa o coactiva (párr. 71), concluyó que:

“[A]n element of the crime of deportation is forced displacement across international borders, which means that the conduct related to this crime necessarily takes place on the territories of at least two States. What is more, the drafters of the Statute did not limit the crime of deportation from one State Party to another State Party. Article 7(2)(d) of the Statute only speaks of displacement from “the area in which they were lawfully present” and the elements of crimes generally refer to deportation to “another State”. Therefore, the inclusion of the inherently transboundary crime of deportation in the Statute without limitation as to the requirement regarding the destination reflects the intentions of the drafters to, inter alia, allow for the exercise of the Court’s jurisdiction when one element of this crime or part of it is committed on the territory of a State Party” (subrayado añadido). En el párrafo 79 se dice que es basta con encontrar que “at least one element of another crime within the jurisdiction of the Court or part of such crime occured on the territory of a State Party to the Statute”.

Por lo anterior, en la parte relevante para decidir la cuestión planteada por la Fiscal en abril de este año 2018 (párr. 1, hace pocos meses, siendo su resolución poco tiempo después algo que se agradece), y sin prejuzgar sobre los presuntos crímenes y hechos, la Sala afirmó en el párrafo 73 que:

“[A]cts of deportation initiated in a State not Party to the Statute (through expulsion or other coercive acts) and completed in a State Party to the Statute (by virtue of victims crossing the border to a State) fall within the parameters of article 12(2)(a) of the Statute. It follows that, in the circumstances identified in the Request, the Court has jurisdiction over the alleged deportation of members of the Rohingya people from Myanmar to Bangladesh, provided that such allegations are established to the required threshold. This conclusion is without prejudice to subsequent findings on jurisdiction at a later stage of the proceedings”.

Además, la Sala consideró que algunos otros crímenes también podrían estar cobijados por la jurisdicción de la Corte cuando parte de su comisión o elementos se hayan presentado en el territorio de un Estado parte al Estatuto de Roma y los demás en el correspondiente a Estados no parte (párr. 74), como la persecución contra ciertos grupos, por ejemplo cuando entrañe o sea cometida mediante expulsión coactiva (párr. 75), u otros actos inhumanos que generen gran sufrimiento físico o psíquico, teniendo en cuenta que con las expulsiones coactivas puede suceder que “the anguish of persons uprooted from their own homes and forced to leave their country is deepened. It renders the victims’ future even more uncertain and compels them to continue living in deplorable conditions” (párr. 77), afirmación que hace justicia a las víctimas al reconocer lo inaceptable del trato que sufren y la afectación que pueden generar conductas como la examinada.

Otras ideas relevantes de esta interesante y sabia decisión, sobre las actuaciones de la CPI, consisten en la afirmación de que las investigaciones preliminares existen incluso cuando no han sido anunciadas formalmente (párr. 82), que no hay etapas previas a ellas, que en tales investigaciones, que estudian la seriedad de la información sobre posibles o presuntos crímenes de competencia de la Corte (párr. 82) se exige en nivel más bajo o menos intenso de evidencia (“the “reasonable basis” to proceed standard applicable at this stage is the lowest evidentiary standard provided for in the Statute”, párr. 85); que si se considera que hay tal seriedad la Fiscalía debe solicitar autorización a la Sala para proceder a una investigación (párr. 84) y que la investigación preliminar no puede exceder un plazo razonable, en tanto no debe dilatarse para no afectar derechos de las víctimas, toda vez que hay derechos de las víctimas en el marco del Estatuto de Roma que dependen del inicio de una investigación o de la presentación de una solicitud para iniciarla (párrs. 86-88), lo que se desprende además del hecho (importantísima anotación) de que “Human rights underpin the Statute; every aspect of it, including the exercise of the jurisdiction of the Court”” (párr. 87). Entonces, el DIDH influye en cuestiones procesales/procedimentales y sustantivas en el marco del Estatuto de Roma, lo que le convierte en un instrumento interpretado de forma centrada en el ser humano, algo acertado y positivo.

Otra manifestación de la anterior idea, por ejemplo, también se ofrece en la consideración de la Sala de Cuestiones Preliminares I de que las presuntas víctimas pueden presentar observaciones autónomas cuando se puedan ver afectados sus intereses y de que, incluso en otras circunstancias, frente a cualquier aspecto y en cualquier etapa, en la CPI se tiene la facultad de aceptar sus observaciones cuando ello sea apropiado. Terminemos este texto con las palabras exactas de la Sala al respecto, ofrecidas en el párrafo 21 de la decisión analizada:

“The Chamber considers that the victims have standing to submit observations pursuant to article 68(3) of the Statute. This article provides that, “[w]here the personal interests of the victims are affected, the Court shall permit their views and concerns to be presented and considered at stages of the proceedings determined to be appropriate by the Court […]”. Furthermore, the Chamber is of the view that rule 93 of the Rules gives it discretion to accept observations presented by victims on any issue and at any stage of the proceedings, whenever the Chamber finds it appropriate. The Chamber considers that the victims’ personal interests are affected by the Request in view of the fact that their applications are linked to, inter alia, alleged deportations from Myanmar to Bangladesh in August 2017. 27 In addition, since their observations concern the specific legal question arising from the Request, the Chamber finds it appropriate, in these particular circumstances, to hear from the victims at this stage.”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En los últimos días, el tema sobre la protección de las niñas y los niños frente a abusos sexuales cometidos por parte de integrantes de grupos armados en los que también se encuentran los niños como integrantes ha salido a flote en lecturas y conversaciones que he tenido. Sobre esta cuestión, recomiendo un artículo escrito por Tilman Rodenhäuser titulado “Squaring the Circle? Prosecuting Sexual Violence against Child Soldiers by their ‘Own Forces’”, que se encuentra disponible en este hipervínculo.

Para resumir la cuestión, puede decirse que en un primer momento se consideraba que, ante la presunta complejidad del problema jurídico sobre cómo calificar la conducta sexual y proteger a los niños cuando estos fuesen combatientes o estuviesen participando en las hostilidades, teniendo en cuenta que en la situación planteada eran agredidos (la palabra ya es suficientemente clara) por otros integrantes del grupo armado al cual pertenecían y no por actores externos como combatientes enemigos, lo que procedía era calificar la conducta de los adultos involucrados como el crimen de guerra consistente en “[r]eclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades” (art. 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), en el entendido de que el crimen se configura cuando se procure la participación tanto directa como indirecta en las hostilidades, según describe el artículo de Rodenhäuser, quien seguidamente expone cómo la participación directa alude al frente de combate mientras que la indirecta se refiere a otros roles de “apoyo” a los combatientes.

Si bien aquella interpretación que configuraba las agresiones sexuales contra niños al interior de grupos armados buscaba evitar la impunidad, no me parece del todo consistente con la lógica y el objeto y fin de la protección, pues la violencia sexual no puede considerarse jamás como una labor de “apoyo” para el combate. Además, es eufemística, pues no tiene el estigma ni aborda directamente el problema personal y social de la conducta en cuestión. Quizá con ocasión de estas y otras consideraciones, se ha pasado a una crítica y clasificación más directa, ejemplificada por la actitud de la Fiscalía en el caso Ntaganda, donde se manejaron los hechos como concernientes a la “violencia sexual”. Para llegar a esta conclusión, en la jurisprudencia y doctrina se han tenido en cuenta diversas construcciones teóricas que apoyan la idea de que puede haber crímenes intra-grupo, que deben ser sancionados y prevenidos, incluyendo la consideración de que los niños y niñas víctimas de las diversas conductas de violencia sexual están fuera de combate (a mi parecer, debido a su vulnerabilidad y victimización psíquica y física, entre otros elementos), es decir han de considerarse como hors de combat, por lo cual disposiciones convencionales y consuetudinarias como las reflejadas en el artículo 3 común, que exige que “[l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, [sean], en todas las circunstancias, tratadas con humanidad” (subrayado añadido).

Esta última aproximación es más consistente con las exigencias de protección ante la problemática examinada y, en consecuencia, más conforme al “sentido común” que aquella(s) que no aborda(s) directamente los problemas humanos, reales y el sufrimiento de las víctimas, no atajando directamente la situación examinada. Esto me recuerda la (sabia) idea subyacente al artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que alude al empleo de medios de interpretación complementarios cuando la interpretación preliminar alcanzada “[c]onduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable” (subrayado mío). En este y otros casos, este llamado al sentido común y a la lógica frente a las necesidades de protección (elemento teleológico) es imprescindible.

Ahora bien, hay una pregunta jurídica adicional: en los casos planteados, ¿además de un crimen de guerra, puede considerarse la violencia sexual en cuestión como constitutive de un crimen de lesa humanidad cuando sea generalizada sistemática? Esto se pregunta toda vez que el artículo 7 del Estatuto de Roma habla de la “[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” como uno de tales crímenes. Pues bien, Rodenhäuser dice que esta cuestión no es clara frente a quienes sean combatientes (lo que en grupos no estatales incluye a quienes tengan una “función continua de combate“), pues no considerados son civiles y, según confirman los “Elementos de los Crímenes“, los crímenes de lesa humanidad son parte de un “ataque generalizado o sistemático contra una población civil y [con] conocimiento de dicho ataque” (subrayado añadido). Frente a los niños que no tengan función continua de combate y pertenezcan al grupo, en consecuencia, no hay duda de que la conducta examinada no sólo puede constituir un crimen de guerra sino también uno de lesa humanidad, en tanto son civiles incluso perteneciendo al grupo.

Dicho esto, como explicó en su momento René Provost, los niños combatientes con la función examinada no son considerados civiles por la opinión mayoritaria en derecho internacional, a pesar de algunas iniciativas teóricas que sostenían que eran siempre civiles. Sin embargo, según la interesante teoría de Provost, frente a los niños combatientes el combatiente enemigo tiene una exigencia adicional de no desplegar ataques letales si hay otras opciones razonables menos lesivas. Esto parece consistente con la protección del “interés superior del niño”, al que han aludido diversas autoridades e instrumentos, incluyendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la propia Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 9, 18, 21, 37, 40). Con todo, esta protección reforzada, incluso frente a niños combatientes, no les convierte en civiles, por lo cual frente a quienes tengan esa función continua de combate probablemente no se configura un crimen de lesa humanidad, en virtud del principio de legalidad y sus elementos de accesibilidad y previsibilidad, a los que se han referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y otros órganos. De hecho, frente al crimen de lesa humanidad de violencia sexual, los Elementos de los Crímenes de la CPI exigen, en su cuarto párrafo, “[q]ue la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil”.

Un último interrogante que se plantea Tilman es si acaso la conducta en cuestión, además de constituir un crimen internacional, puede considerarse como una violación de derechos humanos. El autor no responde esta cuestión ante las “dudas” sobre la posibilidad de que los actores no estatales violen derechos humanos. Quienes conocen mi postura, sabrán que yo sostengo que sí los pueden violar, y que esto es una consecuencia lógica de la idea de que los derechos humanos están basados en la dignidad humana, no en quién es el agresor; y se confirma por el deber estatal de proteger los derechos humanos frente a terceros (dimensión horizontal) y no sólo de respetarlos. Estas cuestiones las examino con más detenimiento en el libro basado en mi tesis doctoral.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace relativamente poco, me entrevistaron junto a otros abogados colombianos para preguntar sobre la posibilidad de que la Corte Penal Internacional (CPI) se ocupe del caso colombiano, a pesar del modelo de justicia transicional diseñado en aquel Estado, y con posterioridad a pronunciamientos judiciales y acciones legislativas en las que, por ejemplo, se excluye la obligatoriedad de que terceros no combatientes que hayan contribuido a acciones del conflicto comparezcan ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Evidentemente, para mi, siempre hay una posibilidad de actuación internacional, dados los márgenes y ambigüedades (mínimas o no) inherentes a las normas con vocación de regulación general y a la influencia de cierta politización de la interacción con el derecho. En este caso concreto, sin embargo, deseo explicar por qué, a mi juicio, en este caso concreto sí que hay ciertas probabilidades de actuación si no se toman ciertas medidas. La entrevista original se encuentra aquí, pero no recoge del todo mis respuestas originales ni su sentido pleno. A cotinuación, ofrezco algunas opiniones sobre tres aspectos concretos.

  1. ¿Puede pensarse que la Fiscalía de la CPI mantiene interés en la situación colombiana?

Ciertamente, especialmente porque hay que tener en cuenta que la etapa de investigación preliminar, a la que originalmente no se le dio mucha relevancia en la negociación del Estatuto de Roma, es usada por la Fiscalía para indicar a qué temas o situaciones se les da mayor prioridad o generan especial preocupación, como ha indicado Carsten Stahn, y precisamente la situación colombiana se encuentra en aquella etapa procesal y en la mira de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. Además, la reciente solicitud de la Fiscalía en cabeza de Bensouda de solicitar a una Sala de Cuestiones Preliminares de iniciar una investigación referente a la situación de Afganistán ha demostrado su ánimo de seguir adelante con etapas procesales cuando se estime que no hay avances significativos en las cuestiones en etapa preliminar.

2. ¿Podría actuar la Corte a pesar de los pronunciamientos internos emitidos por la Corte Constitucional y la “soberanía” colombiana?

Sí lo creo, debido a que hay retrasos procesales que exceden el plazo razonable en el contexto colombiano frente al conflicto armado y, sin duda, ha habido actores distintos a los combatientes estatales y no estatales que han podido tener complicidad o, quizá, otra modalidad de participación en crímenes internacional en el contexto de aquel conflicto, y frente a desarrollos internacionales referentes al juzgamiento de aquellos crímenes desvirtúan, a mi juicio, el argumento de la Corte Constitucional sobre el juez natural (que sólo pueden ser juzgados los terceros por un juez preexistente a la comisión de la conducta en cuestión, lo cual no se compadece con la práctica penal internacional donde ello no se ha erigido como un requisito que, de no cumplirse, supuestamente afectaría derechos humanos), por lo cual si se estima que hay riesgo de impunidad es probable que haya nuevas preocupaciones que se expresen por la Fiscalía.
3. ¿Qué sucedería si la CPI estima que no hay adecuación (por ejemplo, en cuanto a la responsabilidad de mando, tema bastante discutido que creo no es adecuado en la legislación colombiana actual) del modelo interno que se diseñó para el modelo transicional con las FARC y los agentes estatales frente a las exigencias del derecho penal internacional?
Básicamente, la consecuencia sería que se continuarían formulando observaciones en la etapa de investigación preliminar y, eventualmente, se pueda decidir iniciar una investigación formal; lo cual puede tener repercusiones políticas y jurídicas, precisamente, frente a la estabilidad que se anhela tenga el proceso de paz. En un mundo donde la justicia tiene múltiples niveles, incluyendo el internacional, es imprescindible escuchar y entablar un diálogo con aquel, para evitar cuestionamientos sobre la legalidad del proceder interno que, si se considera contrario al derecho internacional, podría hacer que actores extranjeros o transnacionales tomen eventuales medidas.

La firma del Estatuto de la Corte Penal Internacional por parte de Rusia no era una expresión del consentimiento de ese país en obligarse de acuerdo al derecho internacional, sino sólo una firma que luego necesitaba la ratificación de dicho Estado. Es el proceso lógico de celebración de un tratado, que comienza con una negociación que lleva a la aprobación de un texto normativo, que debe ser luego sometido a un control democrático de acuerdo con el derecho interno de cada Estado antes de estar en posición de prestar el consentimiento en obligarse por el tratado en cuestión. Era la situación de Rusia, que como EE.UU. al finalizar el mandato del Presidente Clinton, había firmado el Estatuto,  pero no se había obligado definitivamente. El Presidente Putin ha seguido el ejemplo del Presidente G.W. Bush en mayo de 2002: ha desfirmado el tratado. En otras palabras, dado que la firma del texto de un tratado se entiende como una presunción a favor de convertirse en parte y obligarse por su contenido, la desfirma significa la expresión de la intención de no convertirse en parte del tratado y no aceptar obligaciones derivadas de la firma.

¿Qué obligaciones se derivan de la firma de un tratado en el que aún no se es parte? Algunos medios de comunicación han calificado de ‘simbólico‘ el acto de desfirma. Es cierto, pero solo en parte. Es un acto de carácter simbólico al menos por dos razones: por un lado, Rusia no era parte en el Estatuto y, en consecuencia, no tenía obligaciones derivadas de ese tratado; por otro lado, el acto expresa la voluntad de no obligarse por el tratado en el futuro. La parte que escapa a la mera simbología está ligada a las obligaciones que surgen de la llamada “obligación interina”, es decir, la obligación que tienen los Estados que han firmado un tratado de “no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor”. Así lo establece el artículo 18 de la Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los tratados. Es una obligación débil, pero es una obligación que el Estado firmante de un tratado adopta de buena fe y que puede, por tanto, generar responsabilidad internacional.

¿Cuál es la posición de los Estados firmantes que se desligan de la CPI al expresar su intención de no convertirse en partes del Estatuto? Todo parece indicar, según la lectura de la “obligación interina”, que esos Estados pueden adoptar cualquier tipo de conducta respecto del tratado que desfirman, incluso tomar medidas que supongan frustrar el objeto y el fin del tratado. Esa interpretación, sin embargo, no es correcta salvo quizá para los acuerdos internacionales que se asemejan a los contratos y que no regulan materias que afecten al orden público internacional. Para ilustrarlo con un ejemplo ficticio se podría pensar en el caso de que un Estado desfirme la convención que prohíbe el genocidio; la consecuencia de dicha decisión no implicará la desaparición de las obligaciones sustantivas que contiene dicha convención, porque están sustentadas en normas generales de derecho internacional. En el caso del Estatuto de la CPI, por supuesto, la consecuencia manifiesta de la desfirma es que el Estado que la práctica no se verá sometido a la competencia de la CPI por propia voluntad. Tratándose de Rusia, miembro permanente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, tampoco es probable, por decirlo suavemente, que tenga que someterse a la competencia de la CPI como consecuencia de la remisión por el Consejo de Seguridad de una situación en que parezcan haberse cometido crímenes internacionales (art. 13(b) del Estatuto).

El carácter simbólico de la decisión de desligarse de la CPI adquiere toda su relevancia como un acto político, que pone de manifiesto el alejamiento de otra potencia mundial de una institución internacional joven con necesidad de adquirir una mayor legitimidad mediante la tendencia a la participación universal en sus procedimientos, que le permita evitar dobles raseros en la persecución de los crímenes internacionales. Es un momento difícil para la CPI, con varios Estados africanos que anuncian su retirada. El desafío de lograr una mayor y mejor participación para un tribunal tan ambicioso como la CPI requiere paciencia de muy largo plazo y la demostración de prácticas judiciales ejemplares y bien fundamentadas. Necesita también seguir siendo financiada generosamente y contar con el fundamental apoyo político de quienes creen en la justicia penal internacional.

978-84-9099-626-3

Por Carolina Jiménez Sánchez (Universidad de Málaga)

A partir del año 2000 la Comunidad Internacional comenzó a incluir en su agenda los terribles efectos de los conflictos armados sobre las mujeres y niñas con su programa “la mujer, la paz y la seguridad” que daba comienzo con la hoy mítica Resolución 1325 (2000) del Consejo de Seguridad. Esto, sin duda, había sido un fruto esperado de las Conferencias Mundiales sobre la Mujer, progresivamente gestado a lo largo de décadas. Algunos años después, en 2005, las profesoras Christine Chinkin y Hillary Charlesworh eran galardonadas por la American Society of International Law por su obra “The Boundaries of International Law: a feminist anaylisis”, en la que examinan el impacto del Derecho Internacional sobre las mujeres.

Con este telón de fondo, la pasada década y la presente se han convertido en el espacio-tiempo ideal para profundizar en las relaciones entre el Derecho Internacional y los esquemas de género. Para ello, resulta fundamental conocer la revisión feminista de la metodología jurídica, que pone en tela de juicio la racionalidad, objetividad y neutralidad del método, por considerar que el derecho (y consecuentemente, su método) es sexista, es masculino y tiene género (C.A. Mackinnon, Hacia una teoría feminista del Estado, Cátedra, Madrid, 1995, pp. 449 y C. Smart, “La mujer del discurso jurídico”, en Mujeres, Derecho Penal y Criminología, Siglo XXI, Madrid, 1994, pp. 167-189).

Ello nos lleva a considerar las diferentes ramas del Derecho Internacional como materias perfectibles, tradicionalmente carentes de perspectiva integral por lo que, poco a poco, deben ser completadas con un análisis de género. Este es el propósito principal de mi libro La dimensión de género en los Tribunales Penales Internacionales (2016). Bien es cierto que hay una cantidad (y calidad) suficiente de análisis con perspectiva de género sobre las sentencias más relevantes de los Tribunales Penales Internacionales, pero nunca antes se había condensado en una monografía en español un análisis exhaustivo y de género de dichos tribunales: no sólo de las sentencias y pronunciamientos clave de Violencia Basada en el Género (VBG) sino también de la normativa interna de los mismos, la paridad en sus órganos, la representatividad y actividad de las juezas, magistradas, abogadas y fiscales, el papel de las académicas, la protección a las víctimas y testigos de VBG y, quizá el aspecto menos popular y considerado, un análisis de los casos de mujeres criminales internacionales juzgadas o con causas vigentes por algunos de estos tribunales.

Además, en este estudio tiene un peso importante la Corte Penal Internacional, tras casi quince años de su entrada en vigor pero en el mismo año en que ha visto la luz la primera sentencia condenatoria de los crímenes basados en el género, en el caso Prosecutor v. Bemba Gombo. Ello sumado al análisis de los elementos de género presentes y ausentes en las dos sentencias precedentes (casos Lubanga y Katanga) ofrecen un análisis comparativo de las estrategias usadas por la Fiscalía, la progresiva corrección de errores y los desafíos aún presentes en la macro-institución.

Además, todo ello se realiza desde un punto de vista abierto a los complejos escenarios de las sociedades post bélicas y en fase de reconstrucción nacional. La justicia transicional debe abrirse camino en un contexto tradicionalmente riguroso y jurídico para comprender las realidades sociales, económicas, humanas y culturales en una época en la que los conflictos armados y la violencia sistemática no parecen tener un punto final. Sin duda los análisis de género deben dotar del sustrato suficiente a las estrategias post conflictuales para no cometer errores del pasado y dejar de eludir parámetros que condicionan a la sociedad en su conjunto. Por algo dirán que este es, al fin, el siglo de las mujeres.

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El próximo jueves 9 de abril, en la Facultad de Derecho de la UAM (cuarto piso, seminario 4), nuestra colega Jessica Almqvist discutirá con nosotros su artículo “Human Rights Appraisal of the Limits to Judicial Independence for International Criminal Justice”, publicado en enero de 2015 en el Leiden Journal of International Law (DOI: 10.1017/S0922156514000557). Este es el abstract:

The UN Security Council’s involvement in the area of international criminal justice raises concerns about judicial independence. Of primary concern in this study is the degree to which this political organ has come to determine and restrict jurisdiction of international criminal tribunals, with the effect of excluding cases involving alleged grave crimes by actors whose presence in situations of which the Council is seized is supported by its permanent members. This control, it will be argued, undermines the basic conditions for a sound administration of justice, as it impedes these tribunals from selecting the cases that may come before them in accordance with respect for human rights and the rule of law. More specifically, restrictions imposed by political organs, leading to unjustified unequal treatment before the law and the courts of perpetrators and victims of grave crime in a given situation, are contrary to principles of equality and non-discrimination. A theory of international judicial independence should therefore extend to a consideration of the legality of such restrictions and acknowledge it as an essential requirement of independence.

Están tod@s invitados a participar, como de costumbre. Escriban a jessica.almqvist (@) uam.es si desean una copia completa del artículo o, si tienen suscripción, pueden descargarlo aquí.

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