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Por Mariella de la Cruz Taboada
(Estudiante maestría en Derecho Internacional, Universidad de Oslo)

El indulto a Alberto Fujimori ha provocado una ola de reacciones políticas, sociales y jurídicas. Entre ellas, las reacciones de las víctimas, aquellos que tras más de dos décadas creían haber encontrado justicia y que de la noche a la mañana se vieron transportados a esos oscuros tiempos de los 90s. Las palabras de la madre de Javier Ríos, el niño de ocho años asesinado en la matanza de Barrios Altos, resonaban la noche del 24 de diciembre en las calles del privilegiado distrito de San Isidro recordándonos que 25 años no son suficientes para olvidar ni para cerrar heridas.

Para poder entender los motivos que amparan las exigencias de esos miles de ciudadanos que pancartas y fotografías en mano se lanzan a las calles cada semana para exigir justicia, es necesario adentrarse en el ámbito jurídico, y analizar la legalidad del acto realizado por el Gobierno Kuczynski.

Alberto Fujimori fue condenado en el año 2009 por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema a 25 años de prisión por los crímenes de Barrios Altos, la Cantuta, y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer. La condena llegó tras un arduo trabajo de abogados peruanos como extranjeros y significó un paso extraordinario en la reconstrucción de un país que intentaba sacudirse de décadas de terrorismo y autoritarismo. La sentencia de la sala especial señala que los delitos tipificados en el Código Penal peruano por los que Fujimori fue sentenciado eran los de homicidio calificado con agravante de alevosía, lesiones graves y secuestro agravado. La Sala va más allá y alude al derecho internacional penal para resaltar que bajo este sistema los crímenes de Barrios Altos y la Cantuta son constitutivos de delitos de lesa humanidad. A pesar de esta consideración, el tribunal aclaró que dichas categorías no se encontraban tipificadas en las leyes penales peruanas de 1991 y que por lo tanto dicha calificación se hace en respuesta a lo que el derecho internacional penal exige.

Según el derecho peruano, los condenados por secuestro agravado no pueden optar al indulto común. Eso deja como única vía para ser excarcelados sin cumplir con la condena impuesta al indulto por motivos humanitarios. La potestad de otorgar el indulto es del Presidente de la República (Art 118(21) Constitución Política del Perú), quien goza de discrecionalidad. Esta discrecionalidad sin embargo no significa que el presidente pueda otorgar indultos que no sean compatibles con las leyes peruanas y con las obligaciones internacionales aceptadas por el Perú .

En primer lugar, la ley determina que para que se conceda el indulto se debe dar el supuesto de padecer una enfermedad en etapa terminal, y en caso de no ser una enfermedad terminal esta debe encontrarse en etapa “avanzada, progresiva, degenerativa e incurable” y las condiciones carcelarias provoquen un riesgo la vida, salud o integridad del reo. Es necesario resaltar el sentido cumulativo en el que está redactado el artículo 6(4)(b) del Decreto Supremo No 004-2007-JUS. La defensa legal de Fujimori debía probar que tenía una enfermedad que se adaptara a las características mencionadas y que las condiciones carcelarias afectaban directamente a su salud. Ninguno de esos dos requisitos se da. Si bien Fujimori tiene ciertas dolencias y hace más de 20 años se le detectó un cáncer en la lengua, dicho cáncer no parece haber reaparecido ,  y el cuadro que presenta ha sido calificado por reconocidos médicos peruanos como males típicos de una persona de 79 años .

En cuanto a las condiciones carcelarias de Alberto Fujimori hay que resaltar que hasta hace muy poco era el único reo del penal de Barbadillo. Gozaba de ambientes privados donde recibía a su familia y aliados políticos, contaba con un patio privado, y una atención médica incomparable. Por lo que se puede concluir que no se cumplían los requisitos para poder optar a un indulto humanitario.

En segundo lugar, hay un claro cuestionamiento sobre la composición de la comisión -uno de los miembros es médico de Fujimori- lo que atentaría contra del propio requerimiento de objetividad que pide el reglamento de la comisión de indulto. A esto se debe añadir que no existe una mayor argumentación que explique los motivos que hacen que la única opción viable sea el indulto. No se menciona los delitos por los que fue condenado, ni se hace alusión a ninguno de los criterios técnicos que se deben tener en cuenta en la concesión de dicho beneficio.

Lo siguiente a señalar son las obligaciones internacionales que tiene la República de Perú. La Presidenta del Consejo de Ministros, Mercedes Aráoz, comentó hace unos días que el Presidente de la República se guiaba por la constitución y que ésta se encontraba por encima de las obligaciones internacionales. Si bien Aráoz tiene razón en que la Constitución debe ser la guía de las acciones del presidente, se equivoca al ignorar por completo la disposición final cuarta de la propia Constitución Peruana que indica que las normas relativas a derechos humanos deben ser interpretadas en concordancia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás tratados y acuerdos sobre la materia que Perú haya ratificado. Uno de esos tratados es la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por lo tanto, Perú debía interpretar la facultad de conceder el indulto prestando especial atención a los derechos fundamentales que se verían perjudicados. En ese sentido, cabe recordar que Perú tiene la obligación de acatar los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicha Corte encontró en el caso Barrios Altos que la amnistía otorgada a violadores de derechos humanos era incompatible con las obligaciones que el Perú tiene en el ámbito internacional y más concretamente regional. Si bien no existe una prohibición sobre indultos humanitarios en el derecho internacional, es obligación del estado probar que efectivamente se trata de un indulto de esa naturaleza. En Gutierrez-Soler la Corte indica que los indultos, además de otras figuras, no deben ser otorgados de manera que prevengan procesos penales o que eviten los efectos de la sentencia (Gutierrez-Soler vs. Colombia ¶97). Ya en el 2012 cuando se redujo la pena a los integrantes del Grupo Colina la CtIDH advirtió que el “otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena pueden conducir a una forma de impunidad” (Barrios Altos vs. Perú Supervisión de cumplimiento de Sentencia ¶55). Lo anteriormente expuesto sobre las condiciones de salud y condiciones carcelarias de Alberto Fujimori llevan a calificar su indulto como un beneficio que intenta facilitar la impunidad sobre delitos de extrema gravedad y que incide sobre ejecución de la pena. Fujimori es excarcelado sin cumplir su condena, ni pagar la reparación civil o pedir perdón a las víctimas. La gravedad de los delitos cometidos exigían un procedimiento mucho más estricto que valorara cómo conciliar el indulto con el cumplimiento de una sentencia del sistema interamericano y la protección que las víctimas merecen. Esa ponderación no se ha realizado.

El Estado peruano ha ido más allá al garantizar a Fujimori el derecho de gracia junto con el indulto. Esta acción blinda por completo al ex-presidente de presentes procedimientos judiciales como el caso Pativilca- comparable con el de Barrios Altos y la Cantuta- y probablemente de futuros procesos, como el de las esterilizaciones forzadas.

La gracia es una potestad presidencial que se encuentra mencionada en la constitución. Al igual que con el indulto, el derecho de gracia otorgado no cumple con los requisitos legales establecidos por el propio derecho peruano. La acción en curso no ha superado el doble del plazo de instrucción más la ampliadora, es decir 24 meses, que marca la ley peruana. A lo anteriormente mencionado se debe añadir la falta de razonamiento en la que ha incurrido el estado y las consecuencias que esta acción tiene en relación con los derechos de las víctimas. La paralización de este caso impide el acceso al sistema de judicial peruano, el esclarecer lo ocurrido y finalmente, a poder conocer a los responsables de los crímenes y por lo tanto exigir su responsabilidad penal. Reconocer el derecho de gracia a Alberto Fujimori significa perpetuar la impunidad en la comisión de delitos graves y negar el acceso a la verdad de familiares y ciudadanos en su conjunto.

Las esperanzas de las víctimas están en manos de los tribunales. En el caso del cumplimiento de la sentencia de Barrios Altos y la Cantuta, en el sistema interamericano. En el de Pativilca queda esperar a que los tribunales peruanos se pronuncien.

Varios juristas se inclinan a creer que la Corte Interamericana fallará en contra del Estado Peruano y declarará que el indulto incumple la sentencia que esa misma Corte emitió años atrás. Sin embargo, nada es seguro y solo queda esperar. Hay más dudas sobre el rol del Poder Judicial Peruano y su capacidad de demostrar una suficiente independencia.

Las siguientes semanas serán decisivas para Perú. El país que se convirtió en ejemplo por condenar a un ex-jefe de estado puede dar diez pasos atrás y convertirse en la nación que incumple sus obligaciones internacionales y deja en desamparo a las víctimas de violaciones de derechos humanos.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace relativamente poco, me entrevistaron junto a otros abogados colombianos para preguntar sobre la posibilidad de que la Corte Penal Internacional (CPI) se ocupe del caso colombiano, a pesar del modelo de justicia transicional diseñado en aquel Estado, y con posterioridad a pronunciamientos judiciales y acciones legislativas en las que, por ejemplo, se excluye la obligatoriedad de que terceros no combatientes que hayan contribuido a acciones del conflicto comparezcan ante la Jurisdicción Especial para la Paz. Evidentemente, para mi, siempre hay una posibilidad de actuación internacional, dados los márgenes y ambigüedades (mínimas o no) inherentes a las normas con vocación de regulación general y a la influencia de cierta politización de la interacción con el derecho. En este caso concreto, sin embargo, deseo explicar por qué, a mi juicio, en este caso concreto sí que hay ciertas probabilidades de actuación si no se toman ciertas medidas. La entrevista original se encuentra aquí, pero no recoge del todo mis respuestas originales ni su sentido pleno. A cotinuación, ofrezco algunas opiniones sobre tres aspectos concretos.

  1. ¿Puede pensarse que la Fiscalía de la CPI mantiene interés en la situación colombiana?

Ciertamente, especialmente porque hay que tener en cuenta que la etapa de investigación preliminar, a la que originalmente no se le dio mucha relevancia en la negociación del Estatuto de Roma, es usada por la Fiscalía para indicar a qué temas o situaciones se les da mayor prioridad o generan especial preocupación, como ha indicado Carsten Stahn, y precisamente la situación colombiana se encuentra en aquella etapa procesal y en la mira de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. Además, la reciente solicitud de la Fiscalía en cabeza de Bensouda de solicitar a una Sala de Cuestiones Preliminares de iniciar una investigación referente a la situación de Afganistán ha demostrado su ánimo de seguir adelante con etapas procesales cuando se estime que no hay avances significativos en las cuestiones en etapa preliminar.

2. ¿Podría actuar la Corte a pesar de los pronunciamientos internos emitidos por la Corte Constitucional y la “soberanía” colombiana?

Sí lo creo, debido a que hay retrasos procesales que exceden el plazo razonable en el contexto colombiano frente al conflicto armado y, sin duda, ha habido actores distintos a los combatientes estatales y no estatales que han podido tener complicidad o, quizá, otra modalidad de participación en crímenes internacional en el contexto de aquel conflicto, y frente a desarrollos internacionales referentes al juzgamiento de aquellos crímenes desvirtúan, a mi juicio, el argumento de la Corte Constitucional sobre el juez natural (que sólo pueden ser juzgados los terceros por un juez preexistente a la comisión de la conducta en cuestión, lo cual no se compadece con la práctica penal internacional donde ello no se ha erigido como un requisito que, de no cumplirse, supuestamente afectaría derechos humanos), por lo cual si se estima que hay riesgo de impunidad es probable que haya nuevas preocupaciones que se expresen por la Fiscalía.
3. ¿Qué sucedería si la CPI estima que no hay adecuación (por ejemplo, en cuanto a la responsabilidad de mando, tema bastante discutido que creo no es adecuado en la legislación colombiana actual) del modelo interno que se diseñó para el modelo transicional con las FARC y los agentes estatales frente a las exigencias del derecho penal internacional?
Básicamente, la consecuencia sería que se continuarían formulando observaciones en la etapa de investigación preliminar y, eventualmente, se pueda decidir iniciar una investigación formal; lo cual puede tener repercusiones políticas y jurídicas, precisamente, frente a la estabilidad que se anhela tenga el proceso de paz. En un mundo donde la justicia tiene múltiples niveles, incluyendo el internacional, es imprescindible escuchar y entablar un diálogo con aquel, para evitar cuestionamientos sobre la legalidad del proceder interno que, si se considera contrario al derecho internacional, podría hacer que actores extranjeros o transnacionales tomen eventuales medidas.

El Sr. Joan Carrero Saralegui, promotor del Fórum Internacional para la Justicia y la Verdad en el África de los Grandes Lagos, que presentó en la Audiencia Nacional la querella que dio lugar al Auto del Juez Fernando Andreu, ha comentado el post donde elogio la labor periodística de John Carlin. Aunque sus argumentos no me resultan convincentes en relación con el relato de la historia del genocidio en Ruanda, y sin tener capacidad para juzgar los hechos concretos que se denuncian en la citada querella, como editor de este blog ofrezco a los lectores la información para que, si lo desean, puedan leer y juzgar por ustedes mismos la contestación que escribió el Sr. Joan Carrero en su página web tras la publicación del artículo “Andreu, el juez del mundo al revés”. Su post se titula “El mundo según Carlin y otros creadores de ficciones”.

Hoy recomiendo una excelente compilación de Alejandro Chehtman: Problemas estructurales de Derecho penal internacional (Marcial Pons, 2015). En su descripción se dice lo siguiente:

A diferencia de la gran mayoría de los sistemas jurídico-penales nacionales, el derecho penal internacional está en plena etapa de construcción. Muchos consideran que su desarrollo es aún frágil, tentativo. Tanto desde el punto de vista normativo, como del institucional, aún existen muchas preguntas acerca de cómo mejorar su funcionamiento, y cómo asegurar su consolidación. Si bien habitualmente se buscan antecedentes en la temprana modernidad, y se presentan los juicios de Nuremberg y Tokio como hitos insoslayables en esta accidentada ruta hacia su consolidación, lo cierto es que sólo a partir del final de la Guerra Fría este proceso ha tomado nuevo desarrollo. En la actualidad, el sistema naciente parece haber logrado cierta estabilidad pero pocos hablarán de fortaleza. De hecho, y como se discute en varios de los artículos aquí reunidos, las características que hacen que muchos de estos eventos se consideren antecedentes en materia de derecho penal internacional en sentido estricto son, en sí mismas, objeto de intenso debate. En este contexto, es imprescindible centrarse en discutir los límites, los fundamentos y las principales falencias del derecho penal internacional como sistema jurídico-penal.

Este libro compilado por Alejandro Chehtman reúne una serie de textos de autores como Georg Schwarzenberger, Antony Duff, Martti Koskenniemi, Madeline Morris, y Eugene Kontorovich, entre otros, que procuran examinar distintos aspectos ‘estructurales’ del proyecto. Cada uno de estos textos busca ahondar en un aspecto importante de esta construcción – ya sea examinando su adecuada conceptualización, su fundamentación normativa, o los déficits, desafíos y problemas que aquejan a su funcionamiento–. Pero todos ellos buscan echar luz sobre algunas de las preguntas fundamentales o, diría mejor, estructurales de éste régimen jurídico en desarrollo. Estas preguntas se pueden clasificar en tres ejes temáticos relativamente bien definidos. En primer lugar, el libro aborda la pregunta acerca del concepto de derecho penal internacional y sus fines, esto es, ¿qué características lo definen y, en consecuencia, lo distinguen del derecho penal interno y el derecho penal transnacional? Pero también, ¿sobre qué consideraciones específicas podemos defender este régimen jurídico-penal? Esto nos lleva a preguntarnos por la construcción de una verdad histórica, las funciones didácticas de los juicios, y su potencial contribución a la reconciliación de las comunidades afectadas. El segundo eje temático gira alrededor del surgimiento de un “sistema” de tribunales con competencia sobre los crímenes del derecho penal internacional nuclear, y la forma de estructurar las posibles relaciones entre esos tribunales (algunos internacionales, otros híbridos o internacionalizados, y otros nacionales). Así, interesa explorar las relaciones jurídicas entre este régimen y el derecho internacional general, pero también las relaciones institucionales e informales entre sus distintos órganos (y con órganos de otros sistemas). Por último, un tercer grupo de contribuciones procura abordar, desde distintas perspectivas, las características centrales de los crímenes internacionales, es decir, de aquellos que constituyen el derecho penal internacional nuclear.

En resumen, este libro ha sido pensado como una contribución a la literatura en lengua castellana acerca de algunos de los principales problemas estructurales que el ordenamiento jurídico-penal internacional enfrenta en esta etapa temprana de su desarrollo. Mediante el análisis de cuestiones jurídicas, conceptuales e institucionales, esta colección de trabajos busca contribuir a una mejor y más profunda comprensión de algunos de los principales desafíos que plantea el Derecho penal internacional en la actualidad.

Acá pueden leer la introducción que escribe Alejandro.

Muchos conocerán al periodista John Carlin. Escribe muy bien sobre fútbol y política. Es el autor de El factor humano (luego conocido también como Invictus, por la película del Honorable Clint Eastwood), un libro sobre la maravillosa e inolvidable final del campeonato mundial de rugby de 1995, que ganó Suráfrica con un equipo que incluía a un jugador negro y al gran Mandela jugando heroicamente con el número 6. También es el autor de un artículo sobre ciber ataques, publicado en la revista Wired con el nombre A Farewell to Arms (Adios a las armas), que inspiró al parecer la cuarta entrega de Duro de matar.

Hace un par de días Carlin publicó un artículo (Andreu, el juez del mundo al revés) donde explica las razones por las que el procedimiento que desde 2008 está instruyendo el juez Fernando Andreu en la Audiencia Nacional sobre genocidio y otros crímenes de lesa humanidad cometidos en Ruanda es “una distorsión de la verdad, un escándalo, una locura y, ante todo, una ridiculez”. Carlin escribe desde un punto de vista histórico y su denuncia es poderosa: Andreu “se equivocó de genocidio” y su relato desprende la conclusión de que “una fuerza armada liderada por la minoría tribal tutsi se propuso exterminar a la mayoría tribal hutu. Lo cual está tan lejos de la verdad como decir que los responsables del genocidio durante la Segunda Guerra Mundial fueron no los nazis, sino los aliados.”

Está claro que el juez Andreu no está en ese puesto por ser un experto en historia del genocidio de 1994 en Ruanda, pero resulta absolutamente necesario que el contexto histórico de un procedimiento judicial sea fiel a los hechos en un sentido amplio. Carlin acusa a Andreu de escribir al dictado de los querellantes, sin ofrecer una versión autorizada de los hechos, que en definitiva fundamentarían su competencia universal para conocer el caso. Carlin lleva razón y, por tanto, el auto de procesamiento estaría viciado por la falta de veracidad en el relato de los hechos, ya que el único genocidio creíble es el que intentaron los hutus contra los tutsis, y no al revés.

John Carlin es uno de esos periodistas que habrá tenido en mente Amartya Sen cuando escribía en Una idea de la justicia sobre la aportación fundamental que hace el periodismo a la realización de la justicia.

El profesor Francisco Jiménez García ha publicado su libro “La prevención y lucha contra el blanqueo de capitales y la corrupción” (2015). En  este documento pueden leer el índice de contenidos, el prólogo y la breve introducción del libro, que promete un análisis de derecho global.

https://www.flickr.com/photos/carlitos_esposito/15524206082/

En el diario El Espectador le preguntaron al profesor Kai Ambos (Universidad de Göttingen) si todas las amnistías eran contrarias al derecho internacional. Ambos respondió así:

No es tan simple, depende de cada caso y del tipo de amnistía y crimen. Por ejemplo, si tomamos la ley 975, no es una amnistía sino una ley que reduce la pena. Son modelos alternativos. Hemos creado muchos modelos en los últimos 20 o 30 años en procesos también fuera de América Latina. Colombia es protagonista en esos modelos, la ley 975 fue absolutamente novedosa, en el sentido de que hubo un ingrediente de justicia penal en la justicia paralela, y una sanción mínima en vez de una amnistía.

Ahora tenemos que ser mucho más sofisticados, porque al final la cuestión es qué es mejor para la sociedad. Esa decisión la tiene que tomar la sociedad, no puede tomarla la Corte Interamericana, ni EE.UU. ni la Unión Europea. Es una decisión de los colombianos. Para mí, es mucho más importante la participación de la sociedad civil en estos procesos, la transparencia del proceso. El gran problema tal vez en la negociación con las Farc es si es suficientemente transparente para comunicar a la sociedad colombiana qué están negociando. Hay que ser inclusivo, llevar a la sociedad como negociador, para que sepa qué se negocia y qué debe aceptar.

Luego, más adelante, el periodista le recuerda que él ha dicho que no podrá haber amnistías totales y el profesor Ambos responde:

Algo tienen que pagar, la cuestión es cómo definir ese pago. Las Farc no quieren aceptar penas de cárcel. La estrategia del ministro de Justicia concibe la pena impuesta pero no ejecutada. Hay que ofrecerles algo mejor, en la ley 975 dijimos ocho años mínimo como pena alternativa. Con las Farc, la solución podría ser imponer condenas o hacer procesos, pero nunca implementar la pena. Pero la cuestión no es legal aquí. Si uno tiene un referendo después del proceso y el pueblo en su mayoría acepta, la comunidad internacional debe aceptar. La última palabra la tiene la sociedad. La legitimidad del proceso viene por referendo. Para los colombianos mi consejo es: olvídense de todo lo internacional, la CPI, la Corte Interamericana, y resuelvan sus problemas internos, traten de llegar a la reconciliación. Es cien veces más importantes un seminario entre víctimas y victimarios en Barranquilla, que lo que digan cortes internacionales.

Me recuerda la discusión que tuvimos sobre el caso Gelman y las amnistías con Roberto Gargarella aquí.

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