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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras la grosera e inaceptable amenaza de la administración Trump (que produce risas y lágrimas) a la CPI, hay un par de iniciativas interesantes que buscan rescatar y emplear este instrumento globalista y multilateralista (dimensiones que apoyo plenamente y no me parecen negativas, a diferencia de Trump). Lo primero, quizá como reacción a Trump, diversos Estados, incluyendo entre otros a España, Argentina, Italia y Canadá, enviaron una carta de apoyo a la Corte (adjunta a este post). Por otra parte, cinco Estados latinoamericanos y Canadá (a lo mejor animado por un deseo de contrarrestar el rechazo y ataque frontal estadounidense a la Corte) hicieron una remisión (art. 14 del Estatuto de Roma) a la Corte de la situación venezolana, apoyada en posturas e información de órganos internacionales de derechos humanos sobre presuntos crímenes (que creo sí se han cometido) en el Estado en cuestión. La carta se puede leer en este vínculo de la Cancillería (Ministerio de Relaciones Exteriores) colombiana, y está firmada por Argentina, Canadá, Colombia, Chile, Paraguay y Perú (impecablemente señalados en la misiva en orden alfabético). Esta es la primera vez en la que una remisión de un Estado parte alude a la situación en otro Estado y no en la del mismo Estado que remite. Por último, la República de Irlanda, sobre la que tanto se ha discutido frente al futuro del Brexit sobre un espacio libre en relación con Irlanda del Norte (lo que ha dado quebraderos de cabeza a los tercos ‘Brexiteers‘) ha ratificado la enmienda de Kampala de 2010 (antes, muy bien estratégicamente y de forma muy comprensible por los sucesos que le han afectado, lo hizo Palestina en junio).

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Ayer, 6 de septiembre, se publicó la decisión sobre jurisdicción de la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional (CPI), respondiendo a una solicitud de la Fiscal sobre si la Corte tiene competencia sobre deportaciones cometidas, al menos en parte, en un Estado parte al Estatuto de Roma, cuando otra parte relevante de la conducta haya sido cometida en el territorio de un Estado no parte. En el presente caso, la situación se refería en concreto a los Rohingya que han sufrido un presunto éxodo forzoso desde Myanmar hacia Bangladesh. La decisión (muy buena, a mi juicio) fue rechazada “enérgicamente” por el sospechoso y decepcionante Estado de Myanmar tras su conocimiento. De hecho, frente al caso examinado, a pesar de haberse rehusado a presentar opiniones formalmente en el proceso, dio a conocer un pronunciamiento (párr. 23) que rechazaba cualquier “intromisión” bajo su entendido de que cualquier actuación con base en el Estatuto supondría generar efectos hacia él de un tratado en el que no era parte, lo que obligó a la Sala a examinar el principio pacta tertiis nec nocent nec pro sunt (párr. 36).

Frente a este punto sobre los efectos del Estatuto de Roma frente a terceros, la Corte recordó, por una parte, que ya hay excepciones a tal principio, como los relativos, entre otras posibilidades (pie de página 58) a las normas consuetudinarias codificadas o encontradas de otra manera en el instrumento respectivo (coincidencia de contenido con fuentes autónomas, tema del que se ocupó la CIJ en el célebre caso Nicaragua) o, además, las normas imperativas que se encuentren en tratados, algo que aplaudo pues supone reconocer que la costumbre no es la única posible fuente de las normas imperativas, idea que vengo sosteniendo desde hace ya un buen tiempo. Pues bien, frente al Estatuto en concreto, la Sala añadió la idea de que la CPI tiene relaciones con las Naciones Unidas (párr. 43), que el tratado puede desplegar efectos frente a terceros en algunas ocasiones, como cuando se presenta una remisión del Consejo de Seguridad (párr. 47), cuando se hace menester por un Estado aplicar el principio ne bis in idem re si ya se presentó una decisión por parte de la CPI (párr. 46) o en temas de cooperación como los relativos a órdenes de arresto (párr. 47).

Aunado a lo anterior, el alto número de signatarios y partes al Estatuto de Roma (párr. 41), el hecho de que recoge elementos consuetudinarios y principios en materia penal internacional (párr. 45) y el hecho de que importantes Estados no parte han reconocido sus funciones e importancia (párr. 42) llevaron a la Sala a defender la idea de que la CPI tiene una personalidad jurídica internacional objetiva, que no puede ser desconocida por terceros (párr. 48), siguiendo una línea jurisprudencial iniciada desde la famosa opinión consultiva Reparation for Injuries de la CIJ (párr. 37). En consecuencia, estos dos elementos, personalidad objetiva y posibilidad de actuación institucional con efectos frente a terceros en algunas ocasiones (que ni es automática ni siempre se presenta, según se dice en el párrafo 49) hacen que Myanmar no pueda desconocer la existencia o actuaciones de la CPI.

Con base en el reconocimiento del famoso principio de la competencia sobre la competencia que tiene todo Tribunal o Corte para examinarla (párrs. 30-32), la Sala procedió a indagar si la CPI podría tener jurisdicción sobre deportaciones de Myanmar a Bangladesh. Al respecto, la Corte tuvo en cuenta la autonomía de los crímenes de lesa humanidad de “Deportación o traslado forzoso de población”, que no son idénticos y se diferencian por el lugar de destino de las víctimas (párr. 55: ““deported” is linked to the destination of “another State”, while “forcibly transferred” is linked to the destination of “another […] location” (which specifically entails, a contrario, another location within the same State)”). Para llegar a esta conclusión, la Corte tuvo en cuenta el objeto y fin del tratado que regula su competencia y jurisdicción, teniendo en cuenta que ambos crímenes prohíben la afectación del bien jurídico relativo al derecho o libertad de las personas de vivir en su residencia (párr. 58), lo que exige proteger frente a dos tipos de afectaciones diferentes para darle efectividad al tratado; una interpretación sistemática que tiene en cuenta otros desarrollos en el derecho internacional que prohíben las transferencias o expulsiones forzosas frente a distintos tipos de destino (dentro o fuera del Estado, párr. 57) y la interpretación que tiene en cuenta el sentido ordinario de los términos interpretados (párr. 54), con lo cual se tuvieron en cuenta de forma conjunta todos los elementos de la regla general de interpretación de los tratados (art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Por lo anterior,

Otra cuestión interesante frente a los crímenes de lesa humanidad en cuestión fue la identificación de los mismos como “open-conduct crime[s]” (párr. 61), lo que supone que se prohíbe su comisión por cualquier tipo de conducta que suponga llevarlo a cabo si se alcanza el umbral de su realización mediante “actos de coacción” (párr. 60), lo cual se analizó teniendo en cuenta los Elementos de los Crímenes -que, no obstante, deben siempre interpretarse en forma que sea coherente con el Estatuto de Roma, sin que puedan ser usados para modificar su alcance (párr. 56).

Ahora bien, aunado a lo anterior, y considerando que la CPJI ya había afirmado que la jurisdicción penal estatal no ha de corresponder necesariamente con una territorialidad plena o estricta y que diversos Estados han legislado en el sentido de poder ejercer jurisdicción penal cuando al menos parte de una conducta o ciertos elementos de algunos delitos se hayan presentado en su territorio (párr. 66), incluyendo al propio Estado de Bangladesh (párr. 68); y que algunos instrumentos (incluyendo algunos que vinculan a Myanmar) obligan a los Estados a asumir jurisdicción sobre conductas cuyos autores estén presentes en su territorio, con independencia de su lugar de comisión o de la nacionalidad del implicado, la Sala, teniendo en cuenta (algo muy acertado) el carácter transfronterizo del crimen de deportación forzosa o coactiva (párr. 71), concluyó que:

“[A]n element of the crime of deportation is forced displacement across international borders, which means that the conduct related to this crime necessarily takes place on the territories of at least two States. What is more, the drafters of the Statute did not limit the crime of deportation from one State Party to another State Party. Article 7(2)(d) of the Statute only speaks of displacement from “the area in which they were lawfully present” and the elements of crimes generally refer to deportation to “another State”. Therefore, the inclusion of the inherently transboundary crime of deportation in the Statute without limitation as to the requirement regarding the destination reflects the intentions of the drafters to, inter alia, allow for the exercise of the Court’s jurisdiction when one element of this crime or part of it is committed on the territory of a State Party” (subrayado añadido). En el párrafo 79 se dice que es basta con encontrar que “at least one element of another crime within the jurisdiction of the Court or part of such crime occured on the territory of a State Party to the Statute”.

Por lo anterior, en la parte relevante para decidir la cuestión planteada por la Fiscal en abril de este año 2018 (párr. 1, hace pocos meses, siendo su resolución poco tiempo después algo que se agradece), y sin prejuzgar sobre los presuntos crímenes y hechos, la Sala afirmó en el párrafo 73 que:

“[A]cts of deportation initiated in a State not Party to the Statute (through expulsion or other coercive acts) and completed in a State Party to the Statute (by virtue of victims crossing the border to a State) fall within the parameters of article 12(2)(a) of the Statute. It follows that, in the circumstances identified in the Request, the Court has jurisdiction over the alleged deportation of members of the Rohingya people from Myanmar to Bangladesh, provided that such allegations are established to the required threshold. This conclusion is without prejudice to subsequent findings on jurisdiction at a later stage of the proceedings”.

Además, la Sala consideró que algunos otros crímenes también podrían estar cobijados por la jurisdicción de la Corte cuando parte de su comisión o elementos se hayan presentado en el territorio de un Estado parte al Estatuto de Roma y los demás en el correspondiente a Estados no parte (párr. 74), como la persecución contra ciertos grupos, por ejemplo cuando entrañe o sea cometida mediante expulsión coactiva (párr. 75), u otros actos inhumanos que generen gran sufrimiento físico o psíquico, teniendo en cuenta que con las expulsiones coactivas puede suceder que “the anguish of persons uprooted from their own homes and forced to leave their country is deepened. It renders the victims’ future even more uncertain and compels them to continue living in deplorable conditions” (párr. 77), afirmación que hace justicia a las víctimas al reconocer lo inaceptable del trato que sufren y la afectación que pueden generar conductas como la examinada.

Otras ideas relevantes de esta interesante y sabia decisión, sobre las actuaciones de la CPI, consisten en la afirmación de que las investigaciones preliminares existen incluso cuando no han sido anunciadas formalmente (párr. 82), que no hay etapas previas a ellas, que en tales investigaciones, que estudian la seriedad de la información sobre posibles o presuntos crímenes de competencia de la Corte (párr. 82) se exige en nivel más bajo o menos intenso de evidencia (“the “reasonable basis” to proceed standard applicable at this stage is the lowest evidentiary standard provided for in the Statute”, párr. 85); que si se considera que hay tal seriedad la Fiscalía debe solicitar autorización a la Sala para proceder a una investigación (párr. 84) y que la investigación preliminar no puede exceder un plazo razonable, en tanto no debe dilatarse para no afectar derechos de las víctimas, toda vez que hay derechos de las víctimas en el marco del Estatuto de Roma que dependen del inicio de una investigación o de la presentación de una solicitud para iniciarla (párrs. 86-88), lo que se desprende además del hecho (importantísima anotación) de que “Human rights underpin the Statute; every aspect of it, including the exercise of the jurisdiction of the Court”” (párr. 87). Entonces, el DIDH influye en cuestiones procesales/procedimentales y sustantivas en el marco del Estatuto de Roma, lo que le convierte en un instrumento interpretado de forma centrada en el ser humano, algo acertado y positivo.

Otra manifestación de la anterior idea, por ejemplo, también se ofrece en la consideración de la Sala de Cuestiones Preliminares I de que las presuntas víctimas pueden presentar observaciones autónomas cuando se puedan ver afectados sus intereses y de que, incluso en otras circunstancias, frente a cualquier aspecto y en cualquier etapa, en la CPI se tiene la facultad de aceptar sus observaciones cuando ello sea apropiado. Terminemos este texto con las palabras exactas de la Sala al respecto, ofrecidas en el párrafo 21 de la decisión analizada:

“The Chamber considers that the victims have standing to submit observations pursuant to article 68(3) of the Statute. This article provides that, “[w]here the personal interests of the victims are affected, the Court shall permit their views and concerns to be presented and considered at stages of the proceedings determined to be appropriate by the Court […]”. Furthermore, the Chamber is of the view that rule 93 of the Rules gives it discretion to accept observations presented by victims on any issue and at any stage of the proceedings, whenever the Chamber finds it appropriate. The Chamber considers that the victims’ personal interests are affected by the Request in view of the fact that their applications are linked to, inter alia, alleged deportations from Myanmar to Bangladesh in August 2017. 27 In addition, since their observations concern the specific legal question arising from the Request, the Chamber finds it appropriate, in these particular circumstances, to hear from the victims at this stage.”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En los últimos días, el tema sobre la protección de las niñas y los niños frente a abusos sexuales cometidos por parte de integrantes de grupos armados en los que también se encuentran los niños como integrantes ha salido a flote en lecturas y conversaciones que he tenido. Sobre esta cuestión, recomiendo un artículo escrito por Tilman Rodenhäuser titulado “Squaring the Circle? Prosecuting Sexual Violence against Child Soldiers by their ‘Own Forces’”, que se encuentra disponible en este hipervínculo.

Para resumir la cuestión, puede decirse que en un primer momento se consideraba que, ante la presunta complejidad del problema jurídico sobre cómo calificar la conducta sexual y proteger a los niños cuando estos fuesen combatientes o estuviesen participando en las hostilidades, teniendo en cuenta que en la situación planteada eran agredidos (la palabra ya es suficientemente clara) por otros integrantes del grupo armado al cual pertenecían y no por actores externos como combatientes enemigos, lo que procedía era calificar la conducta de los adultos involucrados como el crimen de guerra consistente en “[r]eclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades” (art. 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), en el entendido de que el crimen se configura cuando se procure la participación tanto directa como indirecta en las hostilidades, según describe el artículo de Rodenhäuser, quien seguidamente expone cómo la participación directa alude al frente de combate mientras que la indirecta se refiere a otros roles de “apoyo” a los combatientes.

Si bien aquella interpretación que configuraba las agresiones sexuales contra niños al interior de grupos armados buscaba evitar la impunidad, no me parece del todo consistente con la lógica y el objeto y fin de la protección, pues la violencia sexual no puede considerarse jamás como una labor de “apoyo” para el combate. Además, es eufemística, pues no tiene el estigma ni aborda directamente el problema personal y social de la conducta en cuestión. Quizá con ocasión de estas y otras consideraciones, se ha pasado a una crítica y clasificación más directa, ejemplificada por la actitud de la Fiscalía en el caso Ntaganda, donde se manejaron los hechos como concernientes a la “violencia sexual”. Para llegar a esta conclusión, en la jurisprudencia y doctrina se han tenido en cuenta diversas construcciones teóricas que apoyan la idea de que puede haber crímenes intra-grupo, que deben ser sancionados y prevenidos, incluyendo la consideración de que los niños y niñas víctimas de las diversas conductas de violencia sexual están fuera de combate (a mi parecer, debido a su vulnerabilidad y victimización psíquica y física, entre otros elementos), es decir han de considerarse como hors de combat, por lo cual disposiciones convencionales y consuetudinarias como las reflejadas en el artículo 3 común, que exige que “[l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, [sean], en todas las circunstancias, tratadas con humanidad” (subrayado añadido).

Esta última aproximación es más consistente con las exigencias de protección ante la problemática examinada y, en consecuencia, más conforme al “sentido común” que aquella(s) que no aborda(s) directamente los problemas humanos, reales y el sufrimiento de las víctimas, no atajando directamente la situación examinada. Esto me recuerda la (sabia) idea subyacente al artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que alude al empleo de medios de interpretación complementarios cuando la interpretación preliminar alcanzada “[c]onduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable” (subrayado mío). En este y otros casos, este llamado al sentido común y a la lógica frente a las necesidades de protección (elemento teleológico) es imprescindible.

Ahora bien, hay una pregunta jurídica adicional: en los casos planteados, ¿además de un crimen de guerra, puede considerarse la violencia sexual en cuestión como constitutive de un crimen de lesa humanidad cuando sea generalizada sistemática? Esto se pregunta toda vez que el artículo 7 del Estatuto de Roma habla de la “[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” como uno de tales crímenes. Pues bien, Rodenhäuser dice que esta cuestión no es clara frente a quienes sean combatientes (lo que en grupos no estatales incluye a quienes tengan una “función continua de combate“), pues no considerados son civiles y, según confirman los “Elementos de los Crímenes“, los crímenes de lesa humanidad son parte de un “ataque generalizado o sistemático contra una población civil y [con] conocimiento de dicho ataque” (subrayado añadido). Frente a los niños que no tengan función continua de combate y pertenezcan al grupo, en consecuencia, no hay duda de que la conducta examinada no sólo puede constituir un crimen de guerra sino también uno de lesa humanidad, en tanto son civiles incluso perteneciendo al grupo.

Dicho esto, como explicó en su momento René Provost, los niños combatientes con la función examinada no son considerados civiles por la opinión mayoritaria en derecho internacional, a pesar de algunas iniciativas teóricas que sostenían que eran siempre civiles. Sin embargo, según la interesante teoría de Provost, frente a los niños combatientes el combatiente enemigo tiene una exigencia adicional de no desplegar ataques letales si hay otras opciones razonables menos lesivas. Esto parece consistente con la protección del “interés superior del niño”, al que han aludido diversas autoridades e instrumentos, incluyendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la propia Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 9, 18, 21, 37, 40). Con todo, esta protección reforzada, incluso frente a niños combatientes, no les convierte en civiles, por lo cual frente a quienes tengan esa función continua de combate probablemente no se configura un crimen de lesa humanidad, en virtud del principio de legalidad y sus elementos de accesibilidad y previsibilidad, a los que se han referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y otros órganos. De hecho, frente al crimen de lesa humanidad de violencia sexual, los Elementos de los Crímenes de la CPI exigen, en su cuarto párrafo, “[q]ue la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil”.

Un último interrogante que se plantea Tilman es si acaso la conducta en cuestión, además de constituir un crimen internacional, puede considerarse como una violación de derechos humanos. El autor no responde esta cuestión ante las “dudas” sobre la posibilidad de que los actores no estatales violen derechos humanos. Quienes conocen mi postura, sabrán que yo sostengo que sí los pueden violar, y que esto es una consecuencia lógica de la idea de que los derechos humanos están basados en la dignidad humana, no en quién es el agresor; y se confirma por el deber estatal de proteger los derechos humanos frente a terceros (dimensión horizontal) y no sólo de respetarlos. Estas cuestiones las examino con más detenimiento en el libro basado en mi tesis doctoral.

Por Mariella de la Cruz Taboada
(Estudiante maestría en Derecho Internacional, Universidad de Oslo)

El indulto a Alberto Fujimori ha provocado una ola de reacciones políticas, sociales y jurídicas. Entre ellas, las reacciones de las víctimas, aquellos que tras más de dos décadas creían haber encontrado justicia y que de la noche a la mañana se vieron transportados a esos oscuros tiempos de los 90s. Las palabras de la madre de Javier Ríos, el niño de ocho años asesinado en la matanza de Barrios Altos, resonaban la noche del 24 de diciembre en las calles del privilegiado distrito de San Isidro recordándonos que 25 años no son suficientes para olvidar ni para cerrar heridas.

Para poder entender los motivos que amparan las exigencias de esos miles de ciudadanos que pancartas y fotografías en mano se lanzan a las calles cada semana para exigir justicia, es necesario adentrarse en el ámbito jurídico, y analizar la legalidad del acto realizado por el Gobierno Kuczynski.

Alberto Fujimori fue condenado en el año 2009 por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema a 25 años de prisión por los crímenes de Barrios Altos, la Cantuta, y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer. La condena llegó tras un arduo trabajo de abogados peruanos como extranjeros y significó un paso extraordinario en la reconstrucción de un país que intentaba sacudirse de décadas de terrorismo y autoritarismo. La sentencia de la sala especial señala que los delitos tipificados en el Código Penal peruano por los que Fujimori fue sentenciado eran los de homicidio calificado con agravante de alevosía, lesiones graves y secuestro agravado. La Sala va más allá y alude al derecho internacional penal para resaltar que bajo este sistema los crímenes de Barrios Altos y la Cantuta son constitutivos de delitos de lesa humanidad. A pesar de esta consideración, el tribunal aclaró que dichas categorías no se encontraban tipificadas en las leyes penales peruanas de 1991 y que por lo tanto dicha calificación se hace en respuesta a lo que el derecho internacional penal exige.

Según el derecho peruano, los condenados por secuestro agravado no pueden optar al indulto común. Eso deja como única vía para ser excarcelados sin cumplir con la condena impuesta al indulto por motivos humanitarios. La potestad de otorgar el indulto es del Presidente de la República (Art 118(21) Constitución Política del Perú), quien goza de discrecionalidad. Esta discrecionalidad sin embargo no significa que el presidente pueda otorgar indultos que no sean compatibles con las leyes peruanas y con las obligaciones internacionales aceptadas por el Perú .

En primer lugar, la ley determina que para que se conceda el indulto se debe dar el supuesto de padecer una enfermedad en etapa terminal, y en caso de no ser una enfermedad terminal esta debe encontrarse en etapa “avanzada, progresiva, degenerativa e incurable” y las condiciones carcelarias provoquen un riesgo la vida, salud o integridad del reo. Es necesario resaltar el sentido cumulativo en el que está redactado el artículo 6(4)(b) del Decreto Supremo No 004-2007-JUS. La defensa legal de Fujimori debía probar que tenía una enfermedad que se adaptara a las características mencionadas y que las condiciones carcelarias afectaban directamente a su salud. Ninguno de esos dos requisitos se da. Si bien Fujimori tiene ciertas dolencias y hace más de 20 años se le detectó un cáncer en la lengua, dicho cáncer no parece haber reaparecido ,  y el cuadro que presenta ha sido calificado por reconocidos médicos peruanos como males típicos de una persona de 79 años .

En cuanto a las condiciones carcelarias de Alberto Fujimori hay que resaltar que hasta hace muy poco era el único reo del penal de Barbadillo. Gozaba de ambientes privados donde recibía a su familia y aliados políticos, contaba con un patio privado, y una atención médica incomparable. Por lo que se puede concluir que no se cumplían los requisitos para poder optar a un indulto humanitario.

En segundo lugar, hay un claro cuestionamiento sobre la composición de la comisión -uno de los miembros es médico de Fujimori- lo que atentaría contra del propio requerimiento de objetividad que pide el reglamento de la comisión de indulto. A esto se debe añadir que no existe una mayor argumentación que explique los motivos que hacen que la única opción viable sea el indulto. No se menciona los delitos por los que fue condenado, ni se hace alusión a ninguno de los criterios técnicos que se deben tener en cuenta en la concesión de dicho beneficio.

Lo siguiente a señalar son las obligaciones internacionales que tiene la República de Perú. La Presidenta del Consejo de Ministros, Mercedes Aráoz, comentó hace unos días que el Presidente de la República se guiaba por la constitución y que ésta se encontraba por encima de las obligaciones internacionales. Si bien Aráoz tiene razón en que la Constitución debe ser la guía de las acciones del presidente, se equivoca al ignorar por completo la disposición final cuarta de la propia Constitución Peruana que indica que las normas relativas a derechos humanos deben ser interpretadas en concordancia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás tratados y acuerdos sobre la materia que Perú haya ratificado. Uno de esos tratados es la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por lo tanto, Perú debía interpretar la facultad de conceder el indulto prestando especial atención a los derechos fundamentales que se verían perjudicados. En ese sentido, cabe recordar que Perú tiene la obligación de acatar los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicha Corte encontró en el caso Barrios Altos que la amnistía otorgada a violadores de derechos humanos era incompatible con las obligaciones que el Perú tiene en el ámbito internacional y más concretamente regional. Si bien no existe una prohibición sobre indultos humanitarios en el derecho internacional, es obligación del estado probar que efectivamente se trata de un indulto de esa naturaleza. En Gutierrez-Soler la Corte indica que los indultos, además de otras figuras, no deben ser otorgados de manera que prevengan procesos penales o que eviten los efectos de la sentencia (Gutierrez-Soler vs. Colombia ¶97). Ya en el 2012 cuando se redujo la pena a los integrantes del Grupo Colina la CtIDH advirtió que el “otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena pueden conducir a una forma de impunidad” (Barrios Altos vs. Perú Supervisión de cumplimiento de Sentencia ¶55). Lo anteriormente expuesto sobre las condiciones de salud y condiciones carcelarias de Alberto Fujimori llevan a calificar su indulto como un beneficio que intenta facilitar la impunidad sobre delitos de extrema gravedad y que incide sobre ejecución de la pena. Fujimori es excarcelado sin cumplir su condena, ni pagar la reparación civil o pedir perdón a las víctimas. La gravedad de los delitos cometidos exigían un procedimiento mucho más estricto que valorara cómo conciliar el indulto con el cumplimiento de una sentencia del sistema interamericano y la protección que las víctimas merecen. Esa ponderación no se ha realizado.

El Estado peruano ha ido más allá al garantizar a Fujimori el derecho de gracia junto con el indulto. Esta acción blinda por completo al ex-presidente de presentes procedimientos judiciales como el caso Pativilca- comparable con el de Barrios Altos y la Cantuta- y probablemente de futuros procesos, como el de las esterilizaciones forzadas.

La gracia es una potestad presidencial que se encuentra mencionada en la constitución. Al igual que con el indulto, el derecho de gracia otorgado no cumple con los requisitos legales establecidos por el propio derecho peruano. La acción en curso no ha superado el doble del plazo de instrucción más la ampliadora, es decir 24 meses, que marca la ley peruana. A lo anteriormente mencionado se debe añadir la falta de razonamiento en la que ha incurrido el estado y las consecuencias que esta acción tiene en relación con los derechos de las víctimas. La paralización de este caso impide el acceso al sistema de judicial peruano, el esclarecer lo ocurrido y finalmente, a poder conocer a los responsables de los crímenes y por lo tanto exigir su responsabilidad penal. Reconocer el derecho de gracia a Alberto Fujimori significa perpetuar la impunidad en la comisión de delitos graves y negar el acceso a la verdad de familiares y ciudadanos en su conjunto.

Las esperanzas de las víctimas están en manos de los tribunales. En el caso del cumplimiento de la sentencia de Barrios Altos y la Cantuta, en el sistema interamericano. En el de Pativilca queda esperar a que los tribunales peruanos se pronuncien.

Varios juristas se inclinan a creer que la Corte Interamericana fallará en contra del Estado Peruano y declarará que el indulto incumple la sentencia que esa misma Corte emitió años atrás. Sin embargo, nada es seguro y solo queda esperar. Hay más dudas sobre el rol del Poder Judicial Peruano y su capacidad de demostrar una suficiente independencia.

Las siguientes semanas serán decisivas para Perú. El país que se convirtió en ejemplo por condenar a un ex-jefe de estado puede dar diez pasos atrás y convertirse en la nación que incumple sus obligaciones internacionales y deja en desamparo a las víctimas de violaciones de derechos humanos.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace relativamente poco, me entrevistaron junto a otros abogados colombianos para preguntar sobre la posibilidad de que la Corte Penal Internacional (CPI) se ocupe del caso colombiano, a pesar del modelo de justicia transicional diseñado en aquel Estado, y con posterioridad a pronunciamientos judiciales y acciones legislativas en las que, por ejemplo, se excluye la obligatoriedad de que terceros no combatientes que hayan contribuido a acciones del conflicto comparezcan ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Evidentemente, para mi, siempre hay una posibilidad de actuación internacional, dados los márgenes y ambigüedades (mínimas o no) inherentes a las normas con vocación de regulación general y a la influencia de cierta politización de la interacción con el derecho. En este caso concreto, sin embargo, deseo explicar por qué, a mi juicio, en este caso concreto sí que hay ciertas probabilidades de actuación si no se toman ciertas medidas. La entrevista original se encuentra aquí, pero no recoge del todo mis respuestas originales ni su sentido pleno. A cotinuación, ofrezco algunas opiniones sobre tres aspectos concretos.

  1. ¿Puede pensarse que la Fiscalía de la CPI mantiene interés en la situación colombiana?

Ciertamente, especialmente porque hay que tener en cuenta que la etapa de investigación preliminar, a la que originalmente no se le dio mucha relevancia en la negociación del Estatuto de Roma, es usada por la Fiscalía para indicar a qué temas o situaciones se les da mayor prioridad o generan especial preocupación, como ha indicado Carsten Stahn, y precisamente la situación colombiana se encuentra en aquella etapa procesal y en la mira de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. Además, la reciente solicitud de la Fiscalía en cabeza de Bensouda de solicitar a una Sala de Cuestiones Preliminares de iniciar una investigación referente a la situación de Afganistán ha demostrado su ánimo de seguir adelante con etapas procesales cuando se estime que no hay avances significativos en las cuestiones en etapa preliminar.

2. ¿Podría actuar la Corte a pesar de los pronunciamientos internos emitidos por la Corte Constitucional y la “soberanía” colombiana?

Sí lo creo, debido a que hay retrasos procesales que exceden el plazo razonable en el contexto colombiano frente al conflicto armado y, sin duda, ha habido actores distintos a los combatientes estatales y no estatales que han podido tener complicidad o, quizá, otra modalidad de participación en crímenes internacional en el contexto de aquel conflicto, y frente a desarrollos internacionales referentes al juzgamiento de aquellos crímenes desvirtúan, a mi juicio, el argumento de la Corte Constitucional sobre el juez natural (que sólo pueden ser juzgados los terceros por un juez preexistente a la comisión de la conducta en cuestión, lo cual no se compadece con la práctica penal internacional donde ello no se ha erigido como un requisito que, de no cumplirse, supuestamente afectaría derechos humanos), por lo cual si se estima que hay riesgo de impunidad es probable que haya nuevas preocupaciones que se expresen por la Fiscalía.
3. ¿Qué sucedería si la CPI estima que no hay adecuación (por ejemplo, en cuanto a la responsabilidad de mando, tema bastante discutido que creo no es adecuado en la legislación colombiana actual) del modelo interno que se diseñó para el modelo transicional con las FARC y los agentes estatales frente a las exigencias del derecho penal internacional?
Básicamente, la consecuencia sería que se continuarían formulando observaciones en la etapa de investigación preliminar y, eventualmente, se pueda decidir iniciar una investigación formal; lo cual puede tener repercusiones políticas y jurídicas, precisamente, frente a la estabilidad que se anhela tenga el proceso de paz. En un mundo donde la justicia tiene múltiples niveles, incluyendo el internacional, es imprescindible escuchar y entablar un diálogo con aquel, para evitar cuestionamientos sobre la legalidad del proceder interno que, si se considera contrario al derecho internacional, podría hacer que actores extranjeros o transnacionales tomen eventuales medidas.

El Sr. Joan Carrero Saralegui, promotor del Fórum Internacional para la Justicia y la Verdad en el África de los Grandes Lagos, que presentó en la Audiencia Nacional la querella que dio lugar al Auto del Juez Fernando Andreu, ha comentado el post donde elogio la labor periodística de John Carlin. Aunque sus argumentos no me resultan convincentes en relación con el relato de la historia del genocidio en Ruanda, y sin tener capacidad para juzgar los hechos concretos que se denuncian en la citada querella, como editor de este blog ofrezco a los lectores la información para que, si lo desean, puedan leer y juzgar por ustedes mismos la contestación que escribió el Sr. Joan Carrero en su página web tras la publicación del artículo “Andreu, el juez del mundo al revés”. Su post se titula “El mundo según Carlin y otros creadores de ficciones”.

Hoy recomiendo una excelente compilación de Alejandro Chehtman: Problemas estructurales de Derecho penal internacional (Marcial Pons, 2015). En su descripción se dice lo siguiente:

A diferencia de la gran mayoría de los sistemas jurídico-penales nacionales, el derecho penal internacional está en plena etapa de construcción. Muchos consideran que su desarrollo es aún frágil, tentativo. Tanto desde el punto de vista normativo, como del institucional, aún existen muchas preguntas acerca de cómo mejorar su funcionamiento, y cómo asegurar su consolidación. Si bien habitualmente se buscan antecedentes en la temprana modernidad, y se presentan los juicios de Nuremberg y Tokio como hitos insoslayables en esta accidentada ruta hacia su consolidación, lo cierto es que sólo a partir del final de la Guerra Fría este proceso ha tomado nuevo desarrollo. En la actualidad, el sistema naciente parece haber logrado cierta estabilidad pero pocos hablarán de fortaleza. De hecho, y como se discute en varios de los artículos aquí reunidos, las características que hacen que muchos de estos eventos se consideren antecedentes en materia de derecho penal internacional en sentido estricto son, en sí mismas, objeto de intenso debate. En este contexto, es imprescindible centrarse en discutir los límites, los fundamentos y las principales falencias del derecho penal internacional como sistema jurídico-penal.

Este libro compilado por Alejandro Chehtman reúne una serie de textos de autores como Georg Schwarzenberger, Antony Duff, Martti Koskenniemi, Madeline Morris, y Eugene Kontorovich, entre otros, que procuran examinar distintos aspectos ‘estructurales’ del proyecto. Cada uno de estos textos busca ahondar en un aspecto importante de esta construcción – ya sea examinando su adecuada conceptualización, su fundamentación normativa, o los déficits, desafíos y problemas que aquejan a su funcionamiento–. Pero todos ellos buscan echar luz sobre algunas de las preguntas fundamentales o, diría mejor, estructurales de éste régimen jurídico en desarrollo. Estas preguntas se pueden clasificar en tres ejes temáticos relativamente bien definidos. En primer lugar, el libro aborda la pregunta acerca del concepto de derecho penal internacional y sus fines, esto es, ¿qué características lo definen y, en consecuencia, lo distinguen del derecho penal interno y el derecho penal transnacional? Pero también, ¿sobre qué consideraciones específicas podemos defender este régimen jurídico-penal? Esto nos lleva a preguntarnos por la construcción de una verdad histórica, las funciones didácticas de los juicios, y su potencial contribución a la reconciliación de las comunidades afectadas. El segundo eje temático gira alrededor del surgimiento de un “sistema” de tribunales con competencia sobre los crímenes del derecho penal internacional nuclear, y la forma de estructurar las posibles relaciones entre esos tribunales (algunos internacionales, otros híbridos o internacionalizados, y otros nacionales). Así, interesa explorar las relaciones jurídicas entre este régimen y el derecho internacional general, pero también las relaciones institucionales e informales entre sus distintos órganos (y con órganos de otros sistemas). Por último, un tercer grupo de contribuciones procura abordar, desde distintas perspectivas, las características centrales de los crímenes internacionales, es decir, de aquellos que constituyen el derecho penal internacional nuclear.

En resumen, este libro ha sido pensado como una contribución a la literatura en lengua castellana acerca de algunos de los principales problemas estructurales que el ordenamiento jurídico-penal internacional enfrenta en esta etapa temprana de su desarrollo. Mediante el análisis de cuestiones jurídicas, conceptuales e institucionales, esta colección de trabajos busca contribuir a una mejor y más profunda comprensión de algunos de los principales desafíos que plantea el Derecho penal internacional en la actualidad.

Acá pueden leer la introducción que escribe Alejandro.

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