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Por Ángel J. Rodrigo

Profesor Titular de Derecho internacional público
Universitat Pompeu Fabra

BCN (1)El Spanish Yearbook of International Law, en colaboración con el área de Derecho internacional público de la Universitat Jaume I, organizó una jornada sobre España y el uso de la fuerza. Una análisis de la práctica (1990-2015), que se celebró en Castellón el día 3 de diciembre de 2014. Los diferentes Jefes de la Asesoría Jurídica Internacional (AJI) del Ministerio de Asuntos Exteriores de cada momento expusieron su experiencia en los distintos casos en los que España se vio involucrada en el uso de la fuerza armada. Las contribuciones de los sucesivos Jefes de la AJI han sido publicados en el SYbIL, 2015, vol. 19.

Mi aportación en dicha jornada consistió en contextualizar la práctica española del periodo en el marco del ordenamiento jurídico internacional. Dicha colaboración, publicada con el título de “Between traditional rules and new practices: Spanish practice with regard the use of armed force (1990-2015)” en el SYbIL, 2015, vol. 19, pp. 329-345, incluía, entre otras conclusiones, la constatación de que las nuevas prácticas relativas al uso de la fuerza estaban demandando nuevas respuestas a las reglas tradicionales sobre la materia. Además, para contribuir a encontrar respuestas, contenía una propuesta para debatir y elaborar unas Guías directrices para la aplicación de las normas relativas al uso de la fuerza.

Viejas normas y nuevas prácticas relativas al uso de la fuerza

Algunas de las conclusiones que se pueden extraer del análisis de la práctica española correspondiente a los años 1990-2015, en cuanto Estado miembro de la OTAN y de la UE, son, en primer lugar, que se puede constatar con claridad la tensión que existe en la actualidad entre las reglas tradicionales relativas al uso de la fuerza y la nuevas prácticas estatales y de otros actores no estatales sobre las mismas. Estas nuevas prácticas son el resultado de la aparición de nuevos tipos de conflictos armados (guerras híbridas) y de la intervención junto a los Estados de nuevas entidades que suscitan importantes cuestiones como son quién y contra quién se puede usar la fuerza armada en las relaciones internacionales; las nuevas modalidades de uso de la fuerza (destrucción del patrimonio cultural, ataques terroristas contra la población civil, esclavitud sexual, etc.); a los nuevos tipos de amenazas; y a los nuevos medios de combate.

En segundo lugar, se puede señalar que la práctica española sobre el uso de la fuerza de estos últimos años, como la práctica institucional de las Naciones Unidas o la práctica de otros Estados de nuestro entorno, muestra que nuevas conductas relativas al uso de la fuerza están demandando nuevas respuestas a las reglas tradicionales sobre la materia. Por un lado, el principio emergente de la responsabilidad de proteger la población frente a las violaciones graves de derechos fundamentales cometidos por las autoridades del propio Estado o por grupos no estatales con o sin la connivencia de las autoridades estatales plantea dilemas de difícil solución cuando como ultima ratio es necesaria una intervención armada y ésta no cuenta con la autorización del Consejo de Seguridad. Por un lado, como ya mostró el uso de la fuerza armada contra Yugoslavia por su conducta contra la población civil de Kosovo, aunque existan sólidas razones para defender la legitimidad de la intervención armada unilateral, ésta será, al menos lo es hoy aún, contraria al Derecho internacional y, por ende, ilegal. Por otro lado, en estos supuestos en los que el uso de la fuerza es la última opción para la protección de la población civil, la doctrina española ha planteado la posibilidad de contribuir a una ‘intervención humanitaria armada indirecta’ en ejercicio de la responsabilidad de proteger por medio de la ayuda a grupos armados no estatales que luchen contra el Estado u otros actores no estatales responsables de tales violaciones. La cuestión clave estriba en el alcance de la ayuda que se preste. Si ésta consiste en la transferencia de armas, las reglas internacionales sobre la agresión indirecta y la interpretación que de ellas ha hecho la CIJ prohíben dicha ayuda. Ahora bien, como muestra Ángel Sánchez Legido, del análisis de la práctica estatal e internacional sobre la materia parece deducirse la aceptación de la legalidad de “las transferencia de material no letal (cascos, uniformes, botas, chalecos antibalas,…) destinadas a reforzar la capacidad defensiva de GANEs [Grupos Armados No Estatales] implicados en la lucha contra fuerzas gubernamentales acusadas de violar gravemente el principio de protección de la población civil”.

En tercer lugar, el fenómeno del terrorismo internacional, al crear una especie de mercado global de combatientes terroristas extranjeros dispuestos a ser convocados y convertir a toda la comunidad internacional en un espacio susceptible de ser objetivo terrorista, desafía abiertamente categorías jurídicas tradicionales como la legítima defensa, la noción de ataque armado, la regla de atribución de la responsabilidad, etc.

Y, por último, la aparición de guerras híbridas y, sobre todo, de los actores no estatales que recurren a la fuerza exige repensar y reinterpretar algunas de las categorías jurídicas tradicionales como la agresión indirecta, la intervención humanitaria indirecta o la propia regla de la legítima defensa reducida al plano interestatal.

La necesidad de incrementar la conexión entre el debate académico y la necesidades prácticas en el ámbito del uso de la fuerza

La urgencia de las necesidades diarias a las que está sometida la labor de la AJI limita en alguna medida las posibilidades de cumplir la función de previsión en un ámbito tan sensible como el del uso de la fuerza. Por tanto, parece razonable (y aun necesaria) la propuesta de J. Martín y Pérez de Nanclares de “dotarse de algún mecanismo estable de cooperación entre la AJI y un cierto círculo de iusinternacionalistas destacados que colaboren con aquélla en los temas de más largo recorrido, para que el quehacer del ‘día a día’ no siempre deja el tiempo necesario de reflexión y dedicación”. Con independencia de la fórmula que se pudiera utilizar, subyace la necesidad de incrementar la conexión entre el debate académico y las necesidades prácticas en relación al uso de la fuerza armada. Se trata de una práctica que si no habitual, no resulta extraña en otros países y culturas jurídicas como es el caso, con mejor o peor fortuna, de Estados Unidos, Gran Bretaña o Alemania. En España, dicha conexión se ha hecho cada vez más intensa como demuestran los simposios celebrados en el proceso de elaboración de la ley de tratados y otros acuerdos internacionales y de la ley sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones celebradas en España. Otro ejemplo en este sentido es la Jornada de la que este trabajo trae causa.

Objetivos y características de unas Guías directrices para la aplicación de las normas relativas al uso de la fuerza

Teniendo en cuenta la necesidad existente, la sensibilidad para abordarlo y la invitación tácita a contribuir al debate, en dicho trabajo se formulaba una propuesta para elaborar unas Guías directrices para la aplicación de las normas relativas al uso de la fuerza. El propósito de la propuesta, como ya se ha señalado, es doble. Por un lado, desde el punto de vista de la práctica, pretende ayudar a la AJI en el desempeño de algunas de sus funciones clásicas de precaver, mediante una actuación preventiva, y de responder a las cuestiones que se le planteen mediante informes o notas informativas. Y, por otro lado, desde el punto de vista académico, quieren contribuir a la reflexión crítica sobre la legitimidad y la eficacia de las normas tradicionales relativas al uso de la fuerza y sobre los problemas de legalidad internacional que suscitan las nuevas prácticas sobre la materia.

De forma más específica, los objetivos de la propuesta son, en primer lugar, estimular el debate sobre las posibilidades y límites que se derivan de las normas jurídicas internacionales relativas al uso de la fuerza aplicables a supuestos en los que España se vea afectada. En segundo lugar, podrían ayudar a la AJI a desempeñar sus funciones de prevención y de respuesta en los casos concretos en los que estuviera en juego la aplicación de estas normas. En tercer lugar, podrían servir de marco de referencia para ayudar en la calificación de la práctica en las circunstancias concretas que se plantean en cada caso. Y, por último y eventualmente, podrían incorporarse algunas de dichas guías en la legislación española o en documentos de orientación política como la Estrategia Nacional de Seguridad.

Las hipotéticas Guías directrices se caracterizarían por la flexibilidad, apertura y dinamismo. Deberían ser flexibles porque su utilidad no residiría en ser un catálogo cerrado de respuestas sino en su capacidad de adaptación para dar respuestas a las demandas surgidas en circunstancias reales. La propuesta de guías ha de ser abierta porque la realidad social internacional está en permanente evolución y surgen constantemente nuevos retos y desafíos (humanitarios, éticos, tecnológicos, políticos o jurídicos). Y, por último, deberían ser dinámicas porque los conceptos jurídicos que forman parte de los principios y reglas jurídicas sobre la materia no son conceptos estáticos. Al contrario, son conceptos evolutivos y dinámicos cuyo contenido se adaptada según las necesidades y circunstancias concretas.

Contenido posible de las Guías directrices

El contenido posible de dichas guías directrices podría abordar, además de la referencia al principio general de prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza y a sus excepciones (la legítima defensa y la autorización del Consejo de Seguridad), algunas de las siguientes cuestiones:

  1. El ámbito de aplicación de la legítima defensa: su aplicación exclusiva entre Estados como resultado de la interpretación tradicional del art. 51 de la CNU o además su posible aplicación también contra actores no estatales.

  2. Los factores indicativos y no exhaustivos que podrían permitir calificar un acto terrorista o de un grupo armado no estatal como un ataque armado.

  3. El factor temporal del ataque armado: ataque armado previo, amenazas inminentes y amenazas latentes o eventuales.

  4. Los factores indicativos para identificar una amenaza inminente.

  5. El alcance de la intervención humanitaria indirecta en ejercicio de la responsabilidad de proteger como último recursos para la protección de la población civil.

  6. La asistencia militar y el suministro de armas a GANE con solicitud del Gobierno del Estado en cuyo territorio operan.

  7. La asistencia militar y el suministro de armas a GANE sin el consentimiento del Gobierno del Estado en cuyo territorio operan.

  8. La transferencia de materia no letal (cascos, uniformes, botas, chalecos antibalas, sacos terreros, etc.) a los GANE con el fin de proteger a la población civil.

  9. El test de control de la atribución de los actos de GANE al Estado en cuyo territorio operan.

  10. Los factores indicativos para considerar una agresión indirecta.

  11. El uso de la fuerza en legítima defensa contra los GANE y contra el Estado que apoya o consiente las actividades de tales grupos en su territorio.

  12. El uso de la fuerza en legítima defensa contra GANE cometidos desde espacios situados fuera de la jurisdicción estatal.

  13. El uso de la fuerza contra GANE que operan desde el territorio de un Estado que no tiene capacidad para prevenirlo ni para hacerles frente.

  14. Los requisitos de un ciberataque para ser considerado un ataque armado: gravedad, efectos, daños a las ‘infraestructuras críticas’, etc.

  15. Factores indicativos para la atribución de un ciberataque a un Estado.

  16. Requisitos básicos aplicables en los casos de uso de la fuerza en supuestos en muertes selectivas (targeted killings).

En el enlace siguiente pueden ver la sesión completa sobre Derecho internacional y Daesh en #ESIL2015, con controversia incluida en el último video.

http://www.jus.uio.no/pluricourts/english/news-and-events/events/2015/esil-2015-en/video-and-streaming/international-law-and-isis.html

Matilde Perez Herranz

Le pregunto a Matilde Pérez Herranz, que tuvo la gentileza de enviarme su libro recién publicado, que nos cuente cuál es el contenido y objeto de “La lógica de la fuerza y la legitimidad de la acción” (UAM, 2014). Esta es su respuesta:

¿Está justificado el uso de la fuerza en las relaciones internacionales contemporáneas? ¿Cuándo es legal? ¿Quién tiene la legitimidad para autorizarlo? ¿Y la responsabilidad de ejercerlo? El objetivo de este libro es analizar en qué consiste el uso legítimo de la fuerza, qué elementos lo definen y cómo ha evolucionado a lo largo de las últimas décadas.

La primera parte de la obra se centra en la exploración del concepto de legitimidad—tanto en su aplicación al poder político internacional como al uso de la fuerza— integrando elementos legales, normativos e institucionales. Así, la dimensión legal del uso legítimo de la fuerza recoge el régimen jurídico aplicable al uso de la fuerza en las relaciones internacionales partiendo de su prohibición general establecida en el art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas. La dimensión normativa hace referencia a la justificación de las reglas que gobiernan el uso de la fuerza en base a unos valores compartidos y analiza el desarrollo en las últimas décadas de una interpretación expansiva de lo que constituye una amenaza para la paz y seguridad internacionales. Finalmente, la dimensión institucional incorpora al análisis la cuestión de la autoridad que respalda la decisión de utilizar la fuerza materializada en la autorización del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

La segunda parte del libro analiza el contenido y la forma retórica de la argumentación a favor y en contra del uso de la fuerza en una selección de debates del Consejo de Seguridad que tuvieron lugar antes (S/PV.4701, de 5 febrero de 2003, S/PV. 4714, de 7 marzo de 2003 y S/PV.4721, de 19 marzo de 2003), durante (S/PV. 4726, de 26 marzo de 2003) e inmediatamente después (S/PV. 4791, de 22 de julio de 2003) del final de las operaciones militares de la coalición encabezada por los Estados Unidos y el Reino Unido en Irak en 2003.

El estudio de estos debates pretende trascender el análisis discursivo en su vertiente más apegada a la estructura lingüística, para centrarse en el discurso entendido como práctica social. Según esta concepción del discurso, éste refleja un nivel ideacional, relativo a los conceptos, las creencias y las ideas sobre la base de la interpretación de los documentos, y un nivel vinculado a la acción, cuyo principal interés es comprender los comportamientos y los patrones sociales de interacción. Así pues, el estudio de la argumentación se aborda desde dos perspectivas. En primer lugar, la material, centrada en el contenido de los argumentos relativos al uso legítimo de la fuerza según enfaticen aspectos legales, normativos o institucionales. En segundo lugar, la pragmática, o relativa a los patrones retóricos que presentan los argumentos de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Esta segunda perspectiva se aborda utilizando la taxonomía de la reacción formulada por Albert O. Hirschman en su obra “Retóricas de la Intransigencia”. Para este autor, cuando la sociedad se enfrenta a un cambio social sustancial el debate a favor y en contra del mismo muestra determinados patrones retóricos. Así, la argumentación conservadora se vehicula a través de tres tesis—la tesis de la perversidad, la tesis de la futilidad y la tesis del riesgo— mientras que la argumentación transformadora se formula a través de tres contra-tesis—la tesis de la situación desesperada, la tesis de la futilidad de la resistencia y la tesis del peligro inminente.

En definitiva, el estudio desarrollado en estas páginas pretende arrojar algo de luz a la opaca conexión entre la legitimidad y el discurso así como a la cuestión de cuándo puede utilizarse la fuerza de manera legítima, considerada una de las problemáticas normativas centrales en la política internacional.

Matilde Pérez Herranz es Doctora en Relaciones Internacionales por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) y premio extraordinario de Doctorado. Desde 2007 es profesora de Relaciones Internacionales en la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona y profesora visitante en el Máster en Relaciones Internacionales y Estudios Africanos de la UAM.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Se debate en los medios oficiales y de prensa si Estados Unidos informó al gobierno sirio (entendiéndose quizás que para obtener un consentimiento implícito) sobre los ataques que realizaría en su territorio contra el Estado Islámico de Irak y el Levante y el grupo Khorasan, escindido de Al-Qaida: mientras que Siria afirma que fue informada, lo que siente quizás que implica su reconocimiento como gobierno del Estado y le da un aire (falso) de legitimidad (en realidad sería un reconocimiento de su efectividad), Estados Unidos niega aquella postura. Evidentemente, esto puede deberse o bien a que nunca informó o a que, habiéndolo hecho, no desea ser visto como aceptando al régimen de Assad frente a la comunidad internacional y frente a insurgentes sirios que apoya, lo que podría afectar su imagen y relaciones con sus grupos.

En el supuesto de que no haya solicitado consentimiento de Siria, como bien se discute en Foreign Policy, la ausencia de reacciones adversas podría ser entendida como una aceptación en la práctica internacional de los ataques en legítima defensa contra actores no estatales ubicados en el territorio de un Estado incapaz o sin voluntad de hacer frente a aquellos actores, cuya posible legalidad ha sido discutida por distintos autores (Rusia, como se dice en la misma publicación, podría simplemente desear que un grupo adverso a un aliado suyo sea afectado, y quizás esgrimiría un argumento contra aquella supuesta justificación en caso de que le conviniese hacerlo en relación con el régimen que apoya).

En todo evento, es imposible no advertir que la justificación estadounidense se basa en la inminencia de planes en contra de intereses estadounidenses y occidentales (“imminent attack plotting against U.S. and Western interests”), debido a que ello no alcanza el umbral de ataque inminente sino que parecería asemejarse a una idea de legítima defensa preventiva rechazada por juristas y la sociedad internacional. Quizás sea este un caso en el que las palabras fueron pobremente elegidas, o tal vez fueron usadas para ocultar información sensible. O tal vez los Estados prefieren callar por considerar que el derecho internacional no es conveniente en este caso… lo que podría llevar a cambios en la costumbre internacional sobre la materia.

Actualización: curiosamente, aunque la falta de una crítica o condena directa y abierta a la postura estadounidense se ha mantenido, algunos Estados han dudado de su propia capacidad para operar lícitamente en Siria, entendiendo que en el caso iraquí hay una solicitud estatal para actuar, que estaría aparentemente ausente en el caso sirio, como se discute por Ryan Goodman aquí. Holanda ha considerado que no sería lícito actuar en Siria, y en el Reino Unido Ed Miliband ha manifestado que se requeriría una autorización del Consejo de Seguridad para hacerlo. Por su parte, Australia ha expresado tener dudas sobre la licitud o no de una intervención, mientras que Francia pasó de un rechazo ante la ausencia de una petición siria a considerar que no hay ningún “obstáculo jurídico” para atacar en Siria, en palabras de su ministro de relaciones exteriores. Estas dudas frente al argumento estadounidense de la licitud de ataques en los territorios estatales donde las autoridades sean no deseen o sean incapaces de frenar los abusos no estatales, en todo caso, no son cuestionadas de forma mayoritaria ni incluso expresa salvo en un caso aislado (¿quizás por dudar sobre la evolución de la costumbre, o por considerar que hay ilicitud pero es conveniente ignorarlo; o acaso por la ausencia de un ataque en curso o inminente frente al que se ejercería legítima defensa?).

Finalmente, es interesante añadir que, de aceptarse la noción de legítima defensa contra entes no estatales, cabría examinar si los actos de los entes contra los que se actúa han cometido actos que alcancen un nivel equivalente al de usos mayores de la fuerza, lo que sería un requisito adicional al de la falta de capacidad o voluntad del Estado que tiene soberanía sobre un territorio y a las condiciones de proporcionalidad, temporalidad y notificación. Quizás algunos entienden que un ataque de aquellas características se ha producido, caso en el que no se invocaría una impropia legítima defensa “preventiva” sino una permitida por el derecho internacional (de aceptarse la tesis relativa a los actores no estatales, que a mi parecer existe y es admisible, ante la necesidad de proteger víctimas que sufrirían de forma absoluta de otro modo -como han dicho jueces de la Corte Internacional de Justicia en sus votos particulares-, aunque siempre con estricta e inexcusable sujeción a la legalidad y el respeto de la dignidad humana y derechos fundamentales).

Es esencial dejar que los equipos de la ONU hagan su trabajo antes de tomar cualquier decisión sobre la situación en Siria. El informe de los enviados de la ONU nos podrá decir con certeza si se han utilizado armas químicas y si se ha hecho de manera indiscriminada. No nos dirá, sin embargo, quiénes fueron los autores del ataque con armas químicas. De hecho, hasta las autoridades de EE.UU. han aceptado que no tienen seguridad sobre la autoría del ataque. Ante este oscuro escenario, habría que hacer al menos dos distinciones importantes. Primero, rechazar la idea de que matar con armas químicas provoca muertes iguales a las demás muertes en un conflicto, como ha sugerido Kevin Heller o Stephen Walt. Al contrario, sí es relevante que las muertes se produzcan con la extrema crueldad que producen las armas químicas, largamente prohibidas en el derecho internacional humanitario al menos desde la Convención de Bruselas sobre el derecho y los usos de la guerra de 1874. Un problema distinto es qué consecuencias tiene de acuerdo con el derecho internacional el uso de armas químicas. Es evidente que si se prueba el uso de dichas armas y se atribuye su utilización a un Estado habrá responsabilidad internacional de ese Estado por hechos ilícitos. Pero una cuestión distinta, y esta es la segunda distinción importante, es si el Derecho internacional permite una acción de castigo como la que se está discutiendo en estos días. La respuesta es que ese tipo de sanción debe tener una autorización del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptada sobre la base del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, que se ocupa de las amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz y agresiones. Aún en los casos de uso de la fuerza amparados por la retórica de la responsabilidad de proteger ha habido una autorización del Consejo de Seguridad. Es verdad, sin embargo, y a eso apuntan las opiniones de Heller y Walt, que no ha existido ninguna reacción internacional institucional o unilateral frente a las vergonzosas matanzas en Siria y el drama de los refugiados que ha generado el conflicto, por eso resulta pertinente la pregunta por la justificación en este preciso momento por el uso de armas químicas. En todo caso, a pesar de la gravedad y crueldad que genera la utilización de armas químicas, resulta difícil pensar en una justificación unilateral basada en el derecho internacional. Memorias de la intervención en Serbia por el caso de Kosovo vienen a la mente, pero la justificación ex post de la comunidad internacional y el Consejo de Seguridad en el caso de Kosovo difícilmente se produzca en el contexto sirio. Será interesante observar cómo evoluciona la discusión en el Consejo de Seguridad del borrador de resolución sobre la condena de la utilización de armas químicas en Siria y comprobar si finalmente el Reino Unido y Estados Unidos fuerzan un veto de Rusia y China a una autorización para utilizar ‘todos los medios necesarios’ para reaccionar en el conflicto sirio y proteger a los civiles de ataques con armas químicas. Mientras tanto, parece que los ánimos belicistas se están moderando.

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