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Por Nicolás Carrillo Santarelli 

El asesinato de Soleimani, llevado a cabo con base en una orden emitida por Donald Trump, no sólo constituyó una maniobra arriesgada que pone en riesgo la volatilidad de una región ya convulsa, sino que adicionalmente contraviene estándares fundamentales del derecho internacional contemporáneo que, precisamente, pusieron fin a la posibilidad de que los Estados recurriesen de forma lícita a la fuerza en términos flexibles, y pueden considerarse como manifestación de las normas de coexistencia (en términos de Friedmann) que, precisamente, buscan evitar fricciones que puedan desencadenar en conflictos interestatales, sabiduría ignorada por la administración estadounidense que, de haberse seguido, habría permitido evitar respuestas como la (también ilícita) iraní de atacar a blancos estadounidenses, siendo esta última también contraria a postulados de legítima defensa al tener un carácter de retaliación en lugar de uno defensivo.

En cuanto a los argumentos ofrecidos por la administración Trump, en términos de que Soleimani “estaba planeando ataques”, ya se ha demostrado la falsedad e inexistencia de una inminencia (como confirman algunas fuentes). En cuanto a esta supuesta motivación, no se puede evitar recordar cómo la agresión estadounidense contra Irak se llevó a cabo con base en falsos argumentos de legítima defensa preventiva que aludían a inexistentes armas de destrucción masiva. En cuanto al argumento de que el asesinato constituiría una respuesta a actos contra recintos diplomáticos, no se ha efectuado siquiera una argumentación seria de atribución directa de las conductas en cuestión a Irán. También se ha esgrimido en Estados Unidos que la operación estaría respaldada por una autorización del 2002 (¡por favor!), entre otras razones que no suponen ningún argumento legal de peso o seriedad, especialmente porque más que defensa frente a un ataque sufrido, la operación parece tener tintes de retaliación e intimidación, por fuera de la órbita del jus ad bellum.

Precisamente al mencionar este último régimen, podrían preguntarse algunos si, en todo caso, la operación habría respetado el DIH o jus in bello, en tanto Soleimani sería según ellos un combatiente y, en consecuencia, un objetivo legítimo. Al respecto, podría tenerse en cuenta que la regulación de los conflictos armados internacionales (como este interestatal) se activa desde el primer ataque por parte de un Estado contra otro. En este sentido, en su comentario al artículo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949, el Comité Internacional de la Cruz Roja sostiene que:

“The applicability of humanitarian law would thenceforth be not only related to the declared will of States but would also depend on objective and factual criteria stemming from the notion of armed conflict introduced in Article 2(1), making it applicable as soon as a State undertakes hostile military action(s) against another State”.

Ahora bien, como yo interpreto la situación en términos de DIH, si bien el mismo comenzaría a aplicarse, esto no hace que el ataque a Soleimani sea necesariamente permitido a su luz. ¿Por qué? Por razones teleológicas y sistemáticas. Efectivamente, en caso contrario los Estados podrían evadir sus compromisos convencionales y sus deberes consuetudinarios en términos de respeto a la vida de seres humanos, incluyendo agentes de otros Estados, simplemente iniciando un acto contrario al jus ad bellum, lo cual sería paradójico, contrario a una interpretación y aplicación sistemática del derecho internacional, además de atentar contra el telos de normas involucradas. A mi parecer, esto constituiría un abuso del derecho, contrario a la buena fe y principios generales del derecho internacional, y a consideraciones como aquella del Ex iniuria ius non oritur. Además, lejos de un teatro de hostilidades el ataque violó el derecho internacional de los derechos humanos al constituir una privación arbitraria de la vida, como dijo la misma relatora especial de la ONU sobre ejecuciones extrajudiciales, Agnes Callamard.

Pasando al terreno de las relaciones internacionales, frente a los realistas que piensen que el derecho no ha de incidir en la toma de decisiones de forma efectiva o directa, me permito opinar que el ataque es políticamente irresponsable, interna e internacionalmente. Tiene el potencial para generar desestabilización y escalamiento, como se ha identificado por los propios analistas y políticos estadounidenses y demuestran los hechos de la (ilícita) respuesta iraní y posibles retaliaciones en la sombra o contra distintos objetivos. Nos enfrentamos a craso error con repercusiones graves, probablemente motivada por intereses políticos en tiempos de reelección e impeachment. Irónicamente, el ataque fue ordenado por el presidente actual de los Estados Unidos de América, quien precisamente criticó a Obama (a quien no le falta culpa, pues su política sobre asesinatos selectivos ha servido para ampliar los escenarios de ataques de forma excesiva) en su momento diciendo que atacaría a Irán por motivos políticos. Pues Trump ha optado por esta estrategia y por amenazar con cometer crímenes internacionales como el ataque a bienes culturales en Irán, protegidos por el DIH, cuya afectación sería un crimen de guerra y atenta contra la cultura de toda la humanidad, como se mencionó incluso en el caso de Ahmed al-Faqi al-Mahdi ante la Corte Penal Internacional (aunque recordemos que Trump perdonó hace poco, contraviniendo su responsabilidad de mando, a un integrante de los Navy Seals, Eddie Gallagher, descrito por conocidos y compañeros como un hombre “malo”, misma palabra que un medio estadounidense empleó para referirse a Soleimani, paradójicamente).

El próximo 27 de noviembre tendremos el gusto de recibir en el seminario de Derecho internacional al Sr. Andrés Muñoz Mosquera y otros funcionarios del Departamento Jurídico de la OTAN (SHAPE – Supreme Headquarters Allied Power Europe), para una presentación y discusión sobre Lawfare, the Use of Law in Strategic Competition and Hybrid Warfare.

La sesión será en inglés de 14:30 horas a 16:00 horas en la Facultad de Derecho de la UAM. Si tienen especial interés en el tema o están investigando sobre temas afines, escríbanme para asistir al seminario.

Recomiendo la lectura del artículo publicado anteayer por Pablo Arrocha Olabuénaga en el blog Just Security con el título ‘An Insiders View of the Life-Cicle of Self-Defense Reports by UN Member States. Challenges Posed to the International Order’. En ese texto, este diplomático mexicano presenta una opinión crítica de la doctrina conocida como ‘unable or unwilling’, con la que se ha intentado justificar el uso de la fuerza contra entes no estatales. Esta doctrina surge especialmente en relación con la lucha contra el ISIS en Siria (P. Starski, ‘Right to self-defense, attribution and the non-state actor – Birth of the “unable or unwilling” standard?’ 75 HJIL 455 (2015)), y su relevancia y estatuto jurídico es objeto de numerosas discusiones académicas [M.J. Cervell Hortal, ‘Sobre la doctrina “unwilling or unable state”; (¿podría el fin justificar los medios?)’ 70 REDI 77 (2018) y R. Bermejo García, ‘Las denominadas nuevas tendencias en la lucha contra el terrorismo internacional: el caso del Estado Islámico’ 33 AEDI 9 (2017)].

Arrocha Olabuénaga, en su artículo, se refiere al hecho de que al menos trece Estados han informado al Consejo de Seguridad de NU sobre usos de la fuerza armada supuestamente amparados por el derecho a la legítima defensa del artículo 51 de la Carta de NU. En dichas comunicaciones se hacen referencias a la doctrina del “unwilling or unable”, particularmente en relación con grupos terroristas. Arrocha Olabuénaga sostiene que esa práctica no equivale a una aquiescencia necesaria para generar una norma consuetudinaria internacional [véase también el reciente artículo de J. Brunné & S.J. Toope, ‘Self-Defence Against Non-State Actors: Are Powerful States Willing But Unable to Change International Law?’ 67 ICLQ 263 (2018)].

El motivo principal que alega para fundamentar su tesis es la falta de información, publicidad y transparencia que existe en el Consejo de Seguridad respecto de las citadas comunicaciones. Arrocha Olabuénaga indica que el procedimiento en el Consejo de Seguridad es oscuro y que los medios de publicidad o difusión, como el Repertorio de la Práctica del Consejo de Seguridad, que actualmente tiene una demora de dos años, no funcionan apropiadamente. Además, el diplomático mexicano ofrece ejemplos que prueban que diversos Estados latinoamericanos no estarían de acuerdo o incluso se oponen a la extensión de la legítima defensa mediante la doctrina del “unwilling or unable”, especialmente frente a la vulgarización de la expresión en referencia a situaciones como el tratamiento de la caravana de inmigración hacía Estados Unidos por el gobierno mexicano o la posible calificación como terroristas a los cárteles de narcotráfico en México.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Yo creo que no necesariamente, por razones que enunciaré a continuación, aunque sí puede afectarse el principio de integridad territorial, que al no ser imperativo eventualmente puede ceder en un análisis de proporcionalidad. Este dilema se refiere a un debate abierto por Olivier Corten aquí, en el que él defiende que atacar a un grupo no estatal ubicado en un tercer Estado necesariamente supone atacar al mismo, algo con lo que muchos están de acuerdo pero otros, como Jordan Paust y yo, diferimos. Las opiniones de Paust y otros se pueden ver en el artículo. Como comenté en el mismo, mi opinión, por el momento, es la siguiente:

“I do agree that other means must be exhausted before resorting to force. This is a must. However, I side with Jordan. I think it is artificial to say that an attack that targets non-state agents is an attack *on* the State simply because they are in its territory. This would amount to say that any killing taking place somewhere is an attack on the State, or that attacking nationals of a State automatically implies that the State is attacked. That is not true, and note that territory and nationals are both elements of the State. So I think Jordan is right, the fact that an attack takes place in a territory does not imply that the State is attacked. Another thing is whether such attack infringes territorial integrity. It may, but a proportionate analysis could lead to considering that other values, as Jordan indicates, may eventually make operations lawful”.

El Informe sobre Iraq de Sir John Chilcot, publicado esta mañana, expresa una crítica fortísima de las política del Reino Unido frente a la guerra de Iraq y su desarrollo. No se trata de un tribunal de justicia, por lo que el Informe no expresa una conclusión jurídica sobre la legalidad o ilegalidad del uso de la fuerza empleado contra Iraq. Sin embargo, sus investigaciones contienen datos pormenorizados sobre el asesoramiento jurídico en cada etapa de la controversia y datos relativos a elementos esenciales para juzgar las decisiones políticas desde una perspectiva jurídica, como es el caso de la falta de pruebas concluyentes sobre la existencia de armas de destrucción masivas o la falta de justificación del uso de la fuerza como último recurso.

Los análisis sobre estas y otras cuestiones jurídicas y políticas del Informe se multiplicarán a partir de hoy. Es un informe muy largo, y yo, por interés profesional, he empezado por la parte la parte relativa al asesoramiento legal sobre la base jurídica para el uso de la fuerza, que tiene nada menos que 169 páginas. Las posiciones legales relativas a la interpretación de la Resolución 1441 (2002), adoptada por el Consejo de Seguridad el 8 de noviembre de 2002, son bien conocidas y han sido discutidas con detalle y profundidad. En el Informe se describen de forma pormenorizada. No es mi intención ahora volver a discutir esos argumentos, sino destacar un tema que me parece de la mayor importancia: la supuesta incertidumbre del Derecho internacional y la falta de tribunales internacionales como elemento fundamental para justificar un cierto tipo de decisiones respecto de la obediencia del derecho.

En efecto, ante la afirmación del Ministro Straw alegando que “el derecho internacional era un campo incierto y que no existía una corte internacional para decidir las materias”, la comisión de investigación preguntó a varios testigos cuál era su postura sobre ese particular.

La respuesta de Sir Michael Wood, entonces Asesor Jurídico del FCO, es ejemplar por su contenido y sus consecuencias. En el párrafo 391 del Informe, Sir Michael Wood responde a la comisión de investigación que

“… [Straw] está de alguna manera dando a entender que uno puede por tanto ser más flexible, y yo pienso que es probablemente lo contrario del caso… porque no existe una corte, el Asesor Jurídico y quienes toman decisiones basadas en asesoramiento jurídico deben ser aún más escrupulosos en su adhesión al derecho… Una cosa es un abogado diga, ‘Bueno, aquí hay un argumento. Inténtelo. Una corte, un juez, decidirán al final’. Es muy diferente en el sistema internacional donde ese no es usualmente el caso. Uno tiene un deber hacia el derecho, un deber hacia el sistema. Uno está estableciendo precedentes por el sólo hecho de decir y hacer cosas.” (Esta traducción y las siguientes son propias)

La Sra. Wilmshurst, entonces miembro de la Asesoría Jurídica del FOC, respondió que la falta de tribunales ‘obligaba a uno a ser más cauto sobre la obediencia al derecho, no menos’ (párrafo 392).

En relación con la incertidumbre, Lord Goldsmith dijo que no estaba de acuerdo con Straw sobre la incertidumbre: “Obviamente hay áreas del derecho internacional que son inciertas, pero en este caso particular, al final del día, la cuestión era: qué significa está resolución?” (párrafo 393)

Estas ideas indican que, por un lado, la falta de tribunales refuerza la obligación de tomar decisiones que estén de acuerdo con las normas jurídicas y que, por otro lado, la incertidumbre no es sinónimo de derecho internacional.

 

 

Por Ángel J. Rodrigo

Profesor Titular de Derecho internacional público
Universitat Pompeu Fabra

BCN (1)El Spanish Yearbook of International Law, en colaboración con el área de Derecho internacional público de la Universitat Jaume I, organizó una jornada sobre España y el uso de la fuerza. Una análisis de la práctica (1990-2015), que se celebró en Castellón el día 3 de diciembre de 2014. Los diferentes Jefes de la Asesoría Jurídica Internacional (AJI) del Ministerio de Asuntos Exteriores de cada momento expusieron su experiencia en los distintos casos en los que España se vio involucrada en el uso de la fuerza armada. Las contribuciones de los sucesivos Jefes de la AJI han sido publicados en el SYbIL, 2015, vol. 19.

Mi aportación en dicha jornada consistió en contextualizar la práctica española del periodo en el marco del ordenamiento jurídico internacional. Dicha colaboración, publicada con el título de “Between traditional rules and new practices: Spanish practice with regard the use of armed force (1990-2015)” en el SYbIL, 2015, vol. 19, pp. 329-345, incluía, entre otras conclusiones, la constatación de que las nuevas prácticas relativas al uso de la fuerza estaban demandando nuevas respuestas a las reglas tradicionales sobre la materia. Además, para contribuir a encontrar respuestas, contenía una propuesta para debatir y elaborar unas Guías directrices para la aplicación de las normas relativas al uso de la fuerza.

Viejas normas y nuevas prácticas relativas al uso de la fuerza

Algunas de las conclusiones que se pueden extraer del análisis de la práctica española correspondiente a los años 1990-2015, en cuanto Estado miembro de la OTAN y de la UE, son, en primer lugar, que se puede constatar con claridad la tensión que existe en la actualidad entre las reglas tradicionales relativas al uso de la fuerza y la nuevas prácticas estatales y de otros actores no estatales sobre las mismas. Estas nuevas prácticas son el resultado de la aparición de nuevos tipos de conflictos armados (guerras híbridas) y de la intervención junto a los Estados de nuevas entidades que suscitan importantes cuestiones como son quién y contra quién se puede usar la fuerza armada en las relaciones internacionales; las nuevas modalidades de uso de la fuerza (destrucción del patrimonio cultural, ataques terroristas contra la población civil, esclavitud sexual, etc.); a los nuevos tipos de amenazas; y a los nuevos medios de combate.

En segundo lugar, se puede señalar que la práctica española sobre el uso de la fuerza de estos últimos años, como la práctica institucional de las Naciones Unidas o la práctica de otros Estados de nuestro entorno, muestra que nuevas conductas relativas al uso de la fuerza están demandando nuevas respuestas a las reglas tradicionales sobre la materia. Por un lado, el principio emergente de la responsabilidad de proteger la población frente a las violaciones graves de derechos fundamentales cometidos por las autoridades del propio Estado o por grupos no estatales con o sin la connivencia de las autoridades estatales plantea dilemas de difícil solución cuando como ultima ratio es necesaria una intervención armada y ésta no cuenta con la autorización del Consejo de Seguridad. Por un lado, como ya mostró el uso de la fuerza armada contra Yugoslavia por su conducta contra la población civil de Kosovo, aunque existan sólidas razones para defender la legitimidad de la intervención armada unilateral, ésta será, al menos lo es hoy aún, contraria al Derecho internacional y, por ende, ilegal. Por otro lado, en estos supuestos en los que el uso de la fuerza es la última opción para la protección de la población civil, la doctrina española ha planteado la posibilidad de contribuir a una ‘intervención humanitaria armada indirecta’ en ejercicio de la responsabilidad de proteger por medio de la ayuda a grupos armados no estatales que luchen contra el Estado u otros actores no estatales responsables de tales violaciones. La cuestión clave estriba en el alcance de la ayuda que se preste. Si ésta consiste en la transferencia de armas, las reglas internacionales sobre la agresión indirecta y la interpretación que de ellas ha hecho la CIJ prohíben dicha ayuda. Ahora bien, como muestra Ángel Sánchez Legido, del análisis de la práctica estatal e internacional sobre la materia parece deducirse la aceptación de la legalidad de “las transferencia de material no letal (cascos, uniformes, botas, chalecos antibalas,…) destinadas a reforzar la capacidad defensiva de GANEs [Grupos Armados No Estatales] implicados en la lucha contra fuerzas gubernamentales acusadas de violar gravemente el principio de protección de la población civil”.

En tercer lugar, el fenómeno del terrorismo internacional, al crear una especie de mercado global de combatientes terroristas extranjeros dispuestos a ser convocados y convertir a toda la comunidad internacional en un espacio susceptible de ser objetivo terrorista, desafía abiertamente categorías jurídicas tradicionales como la legítima defensa, la noción de ataque armado, la regla de atribución de la responsabilidad, etc.

Y, por último, la aparición de guerras híbridas y, sobre todo, de los actores no estatales que recurren a la fuerza exige repensar y reinterpretar algunas de las categorías jurídicas tradicionales como la agresión indirecta, la intervención humanitaria indirecta o la propia regla de la legítima defensa reducida al plano interestatal.

La necesidad de incrementar la conexión entre el debate académico y la necesidades prácticas en el ámbito del uso de la fuerza

La urgencia de las necesidades diarias a las que está sometida la labor de la AJI limita en alguna medida las posibilidades de cumplir la función de previsión en un ámbito tan sensible como el del uso de la fuerza. Por tanto, parece razonable (y aun necesaria) la propuesta de J. Martín y Pérez de Nanclares de “dotarse de algún mecanismo estable de cooperación entre la AJI y un cierto círculo de iusinternacionalistas destacados que colaboren con aquélla en los temas de más largo recorrido, para que el quehacer del ‘día a día’ no siempre deja el tiempo necesario de reflexión y dedicación”. Con independencia de la fórmula que se pudiera utilizar, subyace la necesidad de incrementar la conexión entre el debate académico y las necesidades prácticas en relación al uso de la fuerza armada. Se trata de una práctica que si no habitual, no resulta extraña en otros países y culturas jurídicas como es el caso, con mejor o peor fortuna, de Estados Unidos, Gran Bretaña o Alemania. En España, dicha conexión se ha hecho cada vez más intensa como demuestran los simposios celebrados en el proceso de elaboración de la ley de tratados y otros acuerdos internacionales y de la ley sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones celebradas en España. Otro ejemplo en este sentido es la Jornada de la que este trabajo trae causa.

Objetivos y características de unas Guías directrices para la aplicación de las normas relativas al uso de la fuerza

Teniendo en cuenta la necesidad existente, la sensibilidad para abordarlo y la invitación tácita a contribuir al debate, en dicho trabajo se formulaba una propuesta para elaborar unas Guías directrices para la aplicación de las normas relativas al uso de la fuerza. El propósito de la propuesta, como ya se ha señalado, es doble. Por un lado, desde el punto de vista de la práctica, pretende ayudar a la AJI en el desempeño de algunas de sus funciones clásicas de precaver, mediante una actuación preventiva, y de responder a las cuestiones que se le planteen mediante informes o notas informativas. Y, por otro lado, desde el punto de vista académico, quieren contribuir a la reflexión crítica sobre la legitimidad y la eficacia de las normas tradicionales relativas al uso de la fuerza y sobre los problemas de legalidad internacional que suscitan las nuevas prácticas sobre la materia.

De forma más específica, los objetivos de la propuesta son, en primer lugar, estimular el debate sobre las posibilidades y límites que se derivan de las normas jurídicas internacionales relativas al uso de la fuerza aplicables a supuestos en los que España se vea afectada. En segundo lugar, podrían ayudar a la AJI a desempeñar sus funciones de prevención y de respuesta en los casos concretos en los que estuviera en juego la aplicación de estas normas. En tercer lugar, podrían servir de marco de referencia para ayudar en la calificación de la práctica en las circunstancias concretas que se plantean en cada caso. Y, por último y eventualmente, podrían incorporarse algunas de dichas guías en la legislación española o en documentos de orientación política como la Estrategia Nacional de Seguridad.

Las hipotéticas Guías directrices se caracterizarían por la flexibilidad, apertura y dinamismo. Deberían ser flexibles porque su utilidad no residiría en ser un catálogo cerrado de respuestas sino en su capacidad de adaptación para dar respuestas a las demandas surgidas en circunstancias reales. La propuesta de guías ha de ser abierta porque la realidad social internacional está en permanente evolución y surgen constantemente nuevos retos y desafíos (humanitarios, éticos, tecnológicos, políticos o jurídicos). Y, por último, deberían ser dinámicas porque los conceptos jurídicos que forman parte de los principios y reglas jurídicas sobre la materia no son conceptos estáticos. Al contrario, son conceptos evolutivos y dinámicos cuyo contenido se adaptada según las necesidades y circunstancias concretas.

Contenido posible de las Guías directrices

El contenido posible de dichas guías directrices podría abordar, además de la referencia al principio general de prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza y a sus excepciones (la legítima defensa y la autorización del Consejo de Seguridad), algunas de las siguientes cuestiones:

  1. El ámbito de aplicación de la legítima defensa: su aplicación exclusiva entre Estados como resultado de la interpretación tradicional del art. 51 de la CNU o además su posible aplicación también contra actores no estatales.

  2. Los factores indicativos y no exhaustivos que podrían permitir calificar un acto terrorista o de un grupo armado no estatal como un ataque armado.

  3. El factor temporal del ataque armado: ataque armado previo, amenazas inminentes y amenazas latentes o eventuales.

  4. Los factores indicativos para identificar una amenaza inminente.

  5. El alcance de la intervención humanitaria indirecta en ejercicio de la responsabilidad de proteger como último recursos para la protección de la población civil.

  6. La asistencia militar y el suministro de armas a GANE con solicitud del Gobierno del Estado en cuyo territorio operan.

  7. La asistencia militar y el suministro de armas a GANE sin el consentimiento del Gobierno del Estado en cuyo territorio operan.

  8. La transferencia de materia no letal (cascos, uniformes, botas, chalecos antibalas, sacos terreros, etc.) a los GANE con el fin de proteger a la población civil.

  9. El test de control de la atribución de los actos de GANE al Estado en cuyo territorio operan.

  10. Los factores indicativos para considerar una agresión indirecta.

  11. El uso de la fuerza en legítima defensa contra los GANE y contra el Estado que apoya o consiente las actividades de tales grupos en su territorio.

  12. El uso de la fuerza en legítima defensa contra GANE cometidos desde espacios situados fuera de la jurisdicción estatal.

  13. El uso de la fuerza contra GANE que operan desde el territorio de un Estado que no tiene capacidad para prevenirlo ni para hacerles frente.

  14. Los requisitos de un ciberataque para ser considerado un ataque armado: gravedad, efectos, daños a las ‘infraestructuras críticas’, etc.

  15. Factores indicativos para la atribución de un ciberataque a un Estado.

  16. Requisitos básicos aplicables en los casos de uso de la fuerza en supuestos en muertes selectivas (targeted killings).

Borgen

enero 15, 2016

La serie danesa Borgen trata grandes temas de política internacional. Uno de los capítulos clave de política internacional ocurre en el inicio de la segunda temporada  de la serie, donde se deben tomar decisiones difíciles sobre la continuidad de las tropas danesas en el conflicto afgano. Hay un momento que me parece especialmente idóneo para una discusión sobre la función que cumplen ese tipo de operaciones: se trata de la reunión entre  la Primera Ministra y tres miembros de ONGs afganas, que expresan su opinión a favor de la permanencia de las tropas. Son menos de tres minutos muy interesantes, que pueden ver aquí, aunque es recomendable ver todo el capítulo. Me gustaría saber qué piensan en los comentarios.

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