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Juan Pablo Bohoslavsky y Juan Bautista Justo han escrito un trabajo interesantísimo sobre el control judicial de los arbitrajes de inversión según la Convención Interamericana de Derecho Humanos. Es otro estudio más sobre el proceso de «defragmentación» del derecho internacional de las inversiones. El trabajo será publicado por la Revista de Derecho Público, 2010, Tº II (Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina), que ha tenido la amabilidad de autorizar que lo pongamos a disposición de los lectores de este blog. Muchas gracias a Horacio Rosatti, Director de la Revista, y a los autores. El artículo está disponible aquí.

Hace un par de días publicamos un post de Javier Díez-Hochleitner sobre “El incierto futuro de los acuerdos bilaterales de protección de inversiones celebrados por los Estados miembros de la UE”. Pues hoy es menos incierto ese futuro toda vez que ayer la Comisión ha presentado una propuesta de Reglamento por el que se establecen disposiciones transitorias que ofrecen garantías sobre los convenios bilaterales de inversión existentes o pendientes entre la UE y terceros países. Estas reglas de transición son necesarias porque, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el art. 207 del TFUE extiende la competencia exclusiva de la UE en materia de Política Comercial Común (PCC) a las “inversiones extranjeras directas”. El reglamento establece que la Unión adoptará una política evolutiva en cuanto a esta nueva competencia y por eso, junto al establecimiento de un procedimiento de autorización para la negociaciónde futuros acuerdos,  mantiene la validez de los acuerdos vigentes entre los Estados miembros de la UE y los terceros Estados.

El artículo 3 establece la continuidad de los anteriores acuerdos de esta manera (no lo he encontrado castellano):

Authorisation to maintain agreements in force

Notwithstanding the Union’s competences relating to investment and without prejudice to other obligations of Member States under the law of the Union, Member States are authorised in accordance with Article 2(1) of the Treaty to maintain in force bilateral agreements relating to investment that have been notified in accordance with Article 2 of this Regulation.

Está disponible en la red el libro Los acuerdos comerciales. Reflexiones desde un enfoque argentino, editado por Julio Berlinski y Néstor Stancanelli. Seguro que resultará útil para todos los que tengan interés en los acuerdos comerciales internacionales.

Javier Díez-Hochleitner, catedrático de derecho internacional en la UAM, ha publicado un trabajo sobre «El incierto futuro de los acuerdos bilaterales de protección de inversiones celebrados por los Estados miembros de la UE» en la Revista del Club Español del Arbitraje (8/2010).  A continuación nos explica cuáles son los temas centrales del trabajo y nos propone algunas reflexiones. ¡Gracias Javier!

«El incierto futuro de los acuerdos bilaterales de protección de inversiones celebrados por los Estados miembros de la UE»

1. En 2009 el Tribunal de Justicia de la UE (TJ) declaraba en tres sentencias el incumplimiento por Austria, Finlandia y Suecia de las obligaciones derivadas del Tratado de la Comunidad Europea (TCE), tras constatar que las cláusulas sobre libre transferencia de capitales contenidas en sus acuerdos de promoción y protección de inversiones (APPRIs) con terceros países resultan contrarias al TCE (exigiendo su renegociación o denuncia). En concreto, estimaba que son incompatibles con los artículos 57.2, 59 y 60.1 TCE, en materia de libre circulación de capitales y pagos. Esta conclusión del Tribunal se puede extender a casi todos los APPRIs celebrados por los Estados miembros de la UE con terceros países.

2. Las referidas sentencias del TJ no son el único motivo que nos mueve a cuestionar el futuro de los APPRIs concluidos por los 27 con terceros países, sino que existen al menos otros dos:

a) Los APPRIs celebrados con terceros países plantean problemas de compatibilidad con otras disposiciones del antiguo TCE (actual Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa). Así se puso de relieve en el Understanding Concerning Certain U.S. Bilateral Investment Agreement, firmado en 2002 por EE.UU., la Comisión Europea y ocho Estados candidatos entonces a la adhesión a la UE. En dicho documento EE.UU. y los ocho Estados europeos se comprometían a introducir diversas enmiendas en sus acuerdos bilaterales con la finalidad de exceptuar ciertos suspuestos de las obligaciones consagradas en ellos (trato nacional, trato de la nación más favorecida, etc.).

b) Los APPRIs contienen claúsulas que inciden en ámbitos de competencia exclusiva de la UE, afirmación que cabía sostener  incluso antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y que, desde entonces, está fuera de discusión. Como se recordará, el art 207 TFUE extiende la competencia exclusiva de la UE en materia de Política Comercial Común (PCC) a las “inversiones extranjeras directas”). Ahora bien, ¿cuál es el alcance material de dicha competencia exclusiva? ¿Cubre tan sólo la fase “acceso a mercado” o también la fase “post-establecimiento”? A mi juicio, algunas de las obligaciones contenidas en los APPRIs, como la de indemnizar en caso de expropiación directa o indirecta, quedan en todo caso fuera del ámbito de la PCC.

3.  Admitida la incompatibilidad de los actuales APPRIs “extra-UE” (con terceros países) con el Derecho de la UE, ¿cuáles son las consecuencias? Entiendo que al menos dos:

a) Por un lado, la necesaria revisión del actual entramado de APPRIs “extra-UE”. Pero, ¿cómo? ¿Renegociándolos para podarlos de parte de sus contenidos (y hacerlos inservibles) o sustituyéndolos por APPRIs celebrados por la UE? Y en este último caso, ¿por APPRIs concluidos exclusivamente por la UE o a la vez por la UE y sus 27 Estados miembros, en forma de “acuerdos mixtos”? ¿O tal vez la solución se encuentre en “acuerdos marco” de la UE completados por acuerdos bilaterales de los Estados miembros? Y, en todo caso, ¿qué modelo de APPRI se seguirá?

b) Por otro lado, la pérdida de libertad de los Estados miembros para celebrar uevos APPRIs.

4. En el caso de los APPRIs “intra-UE” (celebrados entre Estados miembros, como el vigente entre la República Checa y Países Bajos, de 1991), su incompatibilidad con el Derecho de la UE es, a mi juicio, insalvable, en particular al permitir el acceso de algunos inversores de la UE (no todos) al arbitraje en sus controversias con algunos (no todos) Estados miembros.

5. Otra cuestión que queremos suscitar es la indicencia que tiene el Derecho de la UE en los arbitrajes en curso o que puedan entablarse mientras sigan en vigor los APPRIs intra-UE y extra-UE. A este respecto, las preguntas que nos planteamos son las siguientes:

a) Tratándose de APPRIs intra-UE, ¿pueden los árbitros prescindir del Derecho de la UE a la hora de pronunciar su laudo, en particular de las reglas del TFUE sobre libre competencia, sobre ayudas públicas o sobre libertades básicas del mercado interior? Así, por ejemplo, ¿podrían cuestionar la compatibilidad con el correspondiente APPRI de la obligación impuesta por un Estado de inversión al inversor extranjero de devolver una ayuda pública, en cumplimiento de una decisión de la Comisión Europea fundada en el TFUE? La admisión de la Comisión Europea como amicus curiae por tribunales arbitrales constituidos al amparo de APPRIs intra-UE (al menos en los asuntos Electrabel S.A. c. Hungría y AES c. Hungría) invita a pensar que algunos árbitros podrían considerar que (como creo) no cabe responder afirmativamente a la primera pregunta. Más aún, cabe discutir si ,a la luz del artículo 30.3 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, los árbitros no deberían considerar incluso la inaplicabilidad de parte de las disposiciones de los APPRIs en favor del Derecho de la UE.

b) En el caso de los APPRIs extra-UE, ¿qué papel deben reconocer los árbitros al Derecho de la UE, si es que le corresponde alguno?

EL INCIERTO FUTURO DE LOS ACUERDOS BILATERALES DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES CELEBRADOS POR LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPE

Un gran éxito fue la conferencia sobre The International Law of Financial Markets: Governance, Stability and Security, dirigida por los profesores Luis Hinojosa y Manuel López Escudero, y organizada con el Grupo de interés de derecho internacional económico de la ESIL. Había dudas sobre si finalmente se realizaría porque la mayoría de los ponentes venían de países europeos afectados por las restricciones aéreas originadas por las cenizas volcánicas. Pero al final prácticamente todos pudieron volar a Granada. En un próximo post publicaré un resumen de la conferencia que están preparando Boris Rigod y Luciano Donadío, doctorandos en las universidades de Göttingen y UAM, pero me animo a adelantar un par de ideas. La primera se refiere a una cuestión general relativa a la regulación de la arquitectural financiera internacional. Me sorprendió gratamente que la discusión tras la excelente conferencia inaugural del Profesor Mario Giovanoli y la mesa redonda moderada por la Profesora Hélène Ruiz-Fabri con la participación de Kern Alexander, Carlos Merino Troncoso y Diego Devos deviniera en un debate sobre cuestiones de derecho internacional general, como la utilidad y propiedad de otorgar personalidad jurídica y regular a los grupos que están fijando los estándares del sistema financiero internacional, como el famoso G20, y el valor de las normas de soft law que regulan esta arquitectura financiera internacional. La segunda cuestión que quiero mencionar es más específica y se refiere a las reformas del sistema financiero que está adoptando o se propone adopdar la Unión Europea. Aquí surgió la duda, avanzada por Juan Marchetti, acerca de la compatibilidad de algunos elementos de dichas propuestas con el derecho de la OMC. La cuestión quedó abierta y la verdad es que, así como los juristas que se dedican al comercio internacional suelen prestar poca atención al derecho internacional de las finanzas (aunque el panorama parece estar cambiando: la conferencia de Granada y el próximo número de septiembre del Journal of International Economic Law editado por Thomas Cottier lo demuestran), los reguladores financieros parecen proceder con la misma indiferencia respecto del derecho del comercio internacional. En cualquier caso, se trata de un tema que hay que mirar con lupa. Por poner un ejemplo, en la propuesta de directiva sobre los hedge funds se discute la introducción de la regla del “tercer estado”, es decir la regulación de las condiciones de acceso al mercado de los operadores de los fondos alternativos de inversión externos a la UE. Algunos dicen que reglas como ésa estarían cubiertas por las limitaciones de acceso al mercado comprendidas en la lista de compromisos de la UE en materia de servicios, pero la cuestión no quedó del todo clara. ¿Algún experto que quiera opinar?

El Torreón de Comares

La conferencia terminó con una maravillosa visita a la Alhambra, que justifica que por primera vez publique una de mis fotos en aquiescencia. Es la imagen del reflejo del Torreón de Comares en la alberca del patio de los arrayanes.

Los organizadores de la Conferencia sobre The International Law of Financial Markets: Governance, Stability and Security, que ya anuncié hace algunas semanas aquí, han actualizado los datos de la conferencia y extendido el plazo para registrarse para la visita a la Alhambra hasta el 7 de abril de 2010. Si sólo quieren asistir a la conferencia, la inscripción estará abierta hasta el 15 de abril. Nos vemos en Granada.

Y otro libro de la colección «Derecho, economía y globalización». Es una gran noticia, una primicia en la doctrina española, un libro de referencia, un manual de Derecho internacional económico. El libro ha sido coordinado por los profesores Luis M. Hinojosa Martínez y Javier Roldán Barbero, catedráticos de la Universidad de Granada y en su redacción participan una decena de profesores.  Las primeras páginas de la obra se pueden leer aquí. Como resumen, copio el texto de la contraportada:

En un mundo dominado por la globalización económica, esta obra permite comprender cómo se gobierna ese fenómeno planetario, desde una perspectiva esencialmente jurídica. Esta monografía colectiva expone de manera clara los principales ámbitos de regulación del Derecho internacional económico, entendido en sentido amplio: el comercio internacional de mercancías y servicios, los derechos de propiedad intelectual, las relaciones monetarias y financieras internacionales, la cooperación para el desarrollo y el derecho internacional de la empresa y de los trabajadores. En el plano institucional, el trabajo explica las competencias, los órganos y los principales núcleos de actividad de las instituciones económicas internacionales más relevantes, como la OMC, el FMI, el Banco Mundial, la OCDE, la cooperación económica en el marco de Naciones Unidas, los procesos regionales de integración económica (como la Unión Europea o el Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte), la OPEP, el Banco de Pagos Internacionales, la OIT, el G-7/8, el G-20, etcétera. Conviene añadir que, por su rigor y por las referencias bibliográficas, documentales y jurisprudenciales, este trabajo va dirigido tanto al mundo universitario, como al de los profesionales de las relaciones económicas internacionales. Todo este análisis se realiza, además, con un estilo lúcido y crítico, abordando el estudio de los principales desafíos que se presentan en este sector del ordenamiento jurídico internacional de cara al futuro y planteando propuestas para su reforma. El libro incluye un CD con un anexo documental.

La protección de la salud ante la regulación internacional internacional es un libro de Xavier Seuba que acabamos de publicar en la colección «Derecho, economía y globalización», en la editorial Marcial Pons. Se trata de un estudio de las normas internacionales que inciden sobre la cadena del medicamento,  atendiendo a la preservación y mejora de la salud como función principal de los productos farmacéuticos. Es una obra intelectualmente rica y comprometida. Aquí pueden leer las primeras páginas, para que se hagan una idea del libro.

Los profesores Luis Hinojosa Martínez y Manuel López Escudero, catedráticos de derecho internacional de la Universidad de Granada, son los directores de esta conferencia sobre el derecho internacional de los mercados financieros, que tendrá lugar en Granada el 22 y 23 de abril de 2010. La conferencia es una iniciativa del Grupo de interés en Derecho Internacional Económico de la European Society of International Law y el Departamento de Derecho Internacional Público de la Universidad de Granada. Es un programa excelente sobre uno de los grandes temas de actualidad de dimensión nacional, europea y global. Además, los organizadores han tenido la delicadeza y buen gusto de programar una visita a la Alhambra como conclusión de la conferencia. Ya saben, hagan hueco en las agendas. Aquí está el programa y los datos para registrarse, que copio a continuación.

The International Law of Financial Markets: Governance, Stability and Security

THURSDAY, 22nd April

16:00:  Opening Speeches

Inaugural Conference: The Reform of the International Financial Architecture after the Global Crisis

Professor Mario GIOVANOLI. Former General Counsel of the Bank for International Settlements, MOCOMILA, Switzerland.

18:00 First Round Table: The New Governance of the International Monetary and Financial System

Chair:  Professor HÉLÈNE RUIZ FABRI, Professor of International Law, President, ESIL

Panel:

a)      The G-20 at the Heart of International Monetary System

Professor Kern ALEXANDER, Queen Mary University of London and Cambridge Centre for Financial Analysis and Policy

b)      The Role of the IMF and the need for technical assistance

Professor Jean Marc SOREL, Université Paris I, Directeur du CERDIN

c)        The Financial Stability Board and the International Standard-Setting Bodies

Diego DEVOS, General Counsel, Bank for International Settlements, Switzerland

21:00 Dinner

FRIDAY, 23rd April

9:30 Second Round Table: The International Law Regulation of Financial Services

Chair:    Professor GIL CARLOS RODRÍGUEZ IGLESIAS, Complutense University of Madrid, former President of the European Court of Justice.

Panel:

a)      The Place of GATS in the New Financial Architecture

Juan MARCHETTI, WTO Counsellor, Trade in Services Division

b)      European Monetary Union and Single Financial Area

Dr. Antonio SÁINZ DE VICUÑA BARROSO, General Counsel of the European Central Bank (to be confirmed)

c)       The New System of Financial Supervision in the EU

Professor Jean-Victor LOUIS, Professor Emeritus, Université Libre de Bruxelles, former General Counsel, Bank of Belgium.

11:15 Coffee Break

11:30 Third Round Table: International Finance and Security

Chair:  Professor Thomas COTTIER. Managing Director of the World Trade Institute and Professor of European and International Economic Law at the University of Bern.

Panel:

a)      Legal initiatives against money laundering and terrorism financing

Professor Valsamis MITSILEGAS, Queen May University of London

b)      Is it possible for EU Law to ensure that cross-border entities comply with financial services regulations?

Raúl SAUGAR ÁLVAREZ, Deputy Director, Regulation and Financial Policy,

Spanish Ministry of Economy

c)       The International Regulation on Bankruptcy and Insolvency

Eva HÜPKES, Adviser on Regulatory Policy and Cooperation, Financial Stability Board.

13:30 Closing Remarks

Friday Afternoon: Optional visit to Alhambra

Directors:

Luis M. Hinojosa Martínez. Professor of International Law and Director of the Department of Public International Law, Granada University

Manuel López Escudero. Professor of International Law, Granada University

Registration fees: ESIL Members: €120 (Including Thursday’s dinner and coffee breaks) or €150 (Including Thursday’s dinner, coffee breaks and visit to Alhambra)

Non-ESIL Members: €145 (Including Thursday’s dinner and coffee breaks) or €175 (Including Thursday’s dinner, coffee breaks and visit to Alhambra)

Accompanying spouse/partner; €70 Thursday’s dinner / €30 Visit to Alhambra

Please, note that registration deadline in any option that includes visit to Alhambra is 22nd of March 2010. Otherwise, registration deadline is 15th April 2010. For registration details, please visit www.dipri.org/iel-esil

Hace algunos meses publicamos un post donde Rosa Fernández Egea escribió sobre el Reglamento (CE) Nº 1007/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de las CE, adoptado  el 16 de septiembre de 2009, sobre el comercio de productos derivados de la foca. Como se anunciaba en el post, la adopción del Reglamento ha supuesto la apertura de consultas ante la OMC iniciadas por Canadá contra las Comunidades Europeas (WTO/DS400). Esta petición de consultas fue inmediatamente seguida de otra por parte de Noruega sobre el mismo tema (WTO/DS401). A ambas consultas se ha sumado Islandia.

En la reclamación presentada por Canadá, el 2 de noviembre de 2009, se alega que las medidas contenidas en el Reglamento «son incompatibles con las obligaciones que corresponden a las Comunidades Europeas en virtud de los párrafos 1 y 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC;  el párrafo 1 del artículo I, el párrafo 4 del artículo III y el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, y el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura.

Las cuestiones jurídicas básicas que se plantean en este controversia son analizadas en el ASIL Insight que Simon Lester, conocido por sus posts en el  IELP blog, ha publicado recientemente sobre el tema y que está disponible aquí. La nota muestra en pocas palabras y de manera clara la complejidad de los temas jurídicos planteados y la incertidumbre sobre cómo podrían resolverse las cuestiones relativas a la no discriminación y necesidad de la medida, centrales en esta controversia. Además, en su conclusión, Simon Lester plantea también problemas más generales, como la pregunta por los límites de la intervención de las reglas de la OMC en las políticas internas de los Estados miembros, la conexión entre derecho de la OMC y derecho internacional en este caso y la importancia de las posiciones políticas en la futura decisión del grupo especial. No se puede pedir más en tan poco espacio. Muy recomendable.