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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como confesé en su momento, he sido escéptico y algo contrario a la práctica arbitral del derecho de la protección de las inversiones extranjeras, porque me parece desequilibrado (únicamente beneficia al inversor en términos procesales) y fragmentado, ignorando y condenando en muchas ocasiones acciones estatales que perseguían de forma proporcionada fines públicos e intereses erga omnes como los referidos a la protección de los derechos humanos (aunque no ignoro que los Estados en ocasiones recurren a argumentos de este tipo para justificar abusos, aunque en estos casos no es el fin lo criticable, pues loable es, sino el empleo abusivo y erróneo de medidas desproporcionadas o que contrarían la legalidad de otras maneras).

Pues bien, el panorama empieza a anunciar un nuevo amanecer tras esta “oscura noche” del inversor (que no estigmatizo, pues si obra de forma consistente con los derechos humanos puede ciertamente contribuir a su promoción, por ejemplo gracias al empleo de trabajadores, entre otros). Tras la anteriormente comentada decisión en el caso Philip Morris contra Uruguay, donde se dijo que medidas proporcionadas que buscaban proteger el derecho a la salud no vulneraban el principio del trato justo y equitativo, el cual no prohíbe de forma absoluta cambios ni la evolución legislativa o política interna (ver mi comentario aquí), un laudo reciente del 8 de diciembre de 2016 (que se puede leer en este hipervínculo)  en el caso Proceeding between Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa (Claimants) and the Argentine Republic (Respondent), tiene dos avances notables: en primer lugar, reconoce la posibilidad de interponer contrademandas frente al inversor extranjero en ciertos casos, cuando las cláusulas del BIT respectivo lo permitan por tener cierta amplitud u otras características, como se discute aquí. Además, el laudo que decidió este caso entre Argentina y una empresa española vasca reconoció que un análisis no fragmentado del derecho aplicable, que incluye distintas normas jurídicas internacionales según lo indica la propia y famosa Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, exige identificar si existen obligaciones no estatales, en concreto empresariales, por ejemplo sobre derechos humanos. Y al respecto el laudo indica que si bien no encontró un deber positivo de promover el derecho al agua las empresas sí que tienen un deber (que defiendo en el Capítulo 6 de mi tesis doctoral, que se encuentra em formato PDF aquí) de abstenerse de violar (no digo abusar, que es un eufemismo jurídico en ocasiones, digo violar) derechos humanos. Cito a continuación extractos pertinentes del laudo:

“[I]nternational law accepts corporate social responsibility as a standard of crucial importance for companies operating in the field of international commerce […] it can no longer be admitted that companies operating internationally are immune from becoming subjects of international law […] The focus must be, therefore, on contextualizing a corporation’s specific activities as they relate to the human right at issue in order to determine whether any international law obligations attach to the non-State individual […] It may be said that these and other [human rights] provisions do not state more than rights pertaining to each individual. Nevertheless, in order to ensure that such rights be enjoyed by each person, it must necessarily also be ensured that no other individual or entity, public or private, may act in disregard of such rights, which then implies a corresponding obligation, as stated in Article 30 of the Declaration : “Nothing in this Declaration may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any ac- tivity or to perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein.” (Art. 30) The Declaration may also address multinational companies […] Similarly, the 1966 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights states that States Parties recognize the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family, including adequate food, clothing and housing, and to the continuous improvement of living conditions (Art. 11(1) and 12), further providing that “Nothing in the present Covenant may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or to perform any act aimed at the destruction of any of the rights or freedoms recognized herein, or at their limitation to a greater extent than is provided for in the present Covenant” (Art. 5(1)) […] it is therefore to be admitted that the human right for everyone’s dignity and its right for adequate housing and living conditions are complemented by an obligation on all parts, public and private parties, not to engage in activity aimed at de- stroying such rights […] The BIT has to be construed in harmony with other rules of international law of which it forms part, including those relating to human rights […] [peremptory] norms must certainly prevail over any contrary provision of the BIT” (subrayado añadido).

Por Dr. Andrés Delgado Casteleiro 

Co-director del Instituto de Derecho Europeo de Durham (DELI)

Independientemente de cómo se vayan a articular las futuras relaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea (UE), parece claro que al final del proceso de retirada del Reino Unido, el Reino Unido habrá recuperado las competencias sobre su política comercial internacional. Cualquiera que sea el modelo sobre el que se articulen las futuras relaciones entre la UE y el Reino Unido (ya sea el modelo suizo, noruego, albano o canadiense), todos tienen una característica común: los acuerdos que rigen la relación entre esos países y la UE no implican la transferencia de ninguna competencia en el ámbito de la política comercial hacia la UE. Mientras que ahora la UE es competente para celebrar acuerdos comerciales, negociar en la OMC y aplicar los instrumentos de defensa comercial, al final del proceso de retirada estas competencias serán desempeñadas por el Reino Unido.

Sin embargo, no está nada claro cuándo podría el Reino Unido comenzar a establecer las bases de su nueva política comercial, y si sería posible que pudiera empezar con anterioridad a la finalización del proceso de BREXIT. No hay duda de que una vez que el Reino Unido se haya retirado completamente de la UE podría negociar y celebrar acuerdos internacionales. ¿Podría, no obstante, abrir las negociaciones antes de que finalice el proceso consagrado en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea ( TUE)? Esta es una cuestión fundamental, ya que si el Reino Unido no tuviera las competencias necesarias para poder negociar acuerdos comerciales en paralelo al procedimiento de retirada, su posición en el campo del comercio internacional podría verse seriamente limitada tras el BREXIT.

El artículo 50 TUE y el carácter exclusivo de la política comercial

¿Puede el Reino Unido negociar acuerdos comerciales internacionales una vez invocado el artículo 50 TUE? En una palabra: no. El artículo 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que la política comercial es competencia exclusiva de la UE, lo que significa que sólo ésta puede legislar y negociar acuerdos internacionales sobre este ámbito de las relaciones exteriores. Asimismo, el artículo 50 (3) TUE establece que los Tratados de la UE sólo dejarán de aplicarse una vez que las negociaciones para la retirada de un Estado Miembro, en este caso el Reino Unido, hayan finalizado.

¿Cuáles son las implicaciones prácticas de esta prohibición?

En primer lugar, el Reino Unido no podría iniciar las negociaciones de sus propios acuerdos comerciales (por no hablar de concluirlas) hasta su salida formal de la UE. No importaría si un Estado quisiera abrir negociaciones con el Reino Unido antes de que el proceso hubiese terminado: en tanto en cuanto la política comercial es una competencia exclusiva de la UE, el Reino Unido no podría ni  siquiera empezar informalmente esas negociaciones. Cualquier intento de hacerlo no sólo supondría una violación del Derecho de la UE, sino que también podría poner en peligro el resultado de las negociaciones del artículo 50 TUE.

En segundo lugar, a pesar de que el Reino Unido es, al menos formalmente, un miembro de la OMC, su status dentro de ella una vez fuera de la UE no tendría precedentes. Dado que el ámbito material OMC se corresponde con competencia exclusiva de la UE, el Reino Unido no podría comenzar a negociar en la OMC hasta una vez finalizado el proceso de BREXIT. Por otra parte, como ha reconocido el director general de la OMC, Roberto Azevedo, el Reino Unido sería un miembro sin compromisos específicos. Esto es especialmente importante cuando se tienen en cuenta instrumentos de orden comercial como las cuotas arancelarias. Esta cuotas, ampliamente usadas en lo referente a la importación de productos agrícolas, implican la aplicación de un arancel superior a las mercancías importadas después de que una determinada cantidad de las mismas haya entrado en el país. Se podría suponer que una vez que haya dejado la UE, el Reino Unido ya no estaría vinculado por los compromisos específicos negociados por la UE con los otros miembros de la OMC. No obstante, el escenario más plausible sería uno en el que el Reino Unido seguiría vinculado por los compromisos negociados por la UE al menos en lo referente a las cuotas arancelarias. Esta situación continuaría al menos hasta que el Reino Unido negociase sus propias listas de compromisos con todos los miembros de la OMC incluida la UE. Por lo tanto, durante ese período de tiempo el Reino Unido tendría que cumplir con los compromisos negociados en la UE, los cuales tendrían que ser considerados como propios del Reino Unido. Sin embargo está sucesión en las obligaciones internacionales no estaría exenta de problemas. Por ejemplo, dado que los contingentes arancelarios europeos para las manzanas fueron diseñados teniendo en mente un mercado del tamaño de la UE (28 Estados miembros, el segundo mercado más grande en el mundo), su aplicación en el Reino Unido podría tener el efecto de inundar el Reino Unido con más manzanas de las que el mercado británico pudiera soportar. Este hecho podría llevar a un descenso de los precios poniendo el sector agrícola del Reino Unido en una posición aún más débil que la actual. Por otra parte, dada la complejidad inherente a toda negociación comercial, no puede excluirse que esta situación continuara durante décadas.

En tercer lugar, el Reino Unido solo podría adoptar cualesquiera instrumentos de defensa comercial, ya sea una ley antidumping o un decreto sobre subsidios, una vez el proceso del artículo 50 TUE hubiese finalizado. Estos instrumentos sin duda constituyen una herramienta esencial, especialmente para sectores como el acero británico, el cual está inmerso en una grave crisis con el cierre de varias plantas a lo largo del territorio del Reino Unido. Una ley antidumping británica permitiría al Reino Unido imponer medidas sobre las importaciones de acero chino. Sin embargo, dado que la posición del Reino Unido dentro de la OMC ha de ser necesariamente renegociada, estos instrumentos de defensa comercial jugarían un papel fundamental durante dichas negociaciones. En este sentido, los instrumentos unilaterales de defensa comercial serían la principal vía por la que el Reino Unido podría defender sus intereses comerciales mientras negocia en el seno de la OMC. No obstante, no se puede descartar que la aplicación de esos instrumentos comerciales pudiera dar lugar a protestas por parte de los otros miembros OMC, y que el Reino Unido podría ser demandado antes los órganos para la solución de controversias de la OMC.

Un posible marco jurídico para permitir un buen desarrollo de la nueva política comercial del Reino Unido

No obstante, podría haber diferentes vías por las que el Reino Unido pudiera comenzar a establecer las bases de su política comercial durante las negociaciones del artículo 50 TUE. Una de esas posibilidades estaría consagrada en el artículo 2 (1) TFUE, que establece que, en aquellos ámbitos que son competencia exclusiva de la UE, los Estados miembros podrían actuar siempre y cuando fueran facultados por la Unión o bien para aplicar actos de la UE.

¿Qué implicaría esta posibilidad recogida en el artículo 2 (1) TFUE?

En principio, junto con el proceso de retirada de la UE, las instituciones europeas podrían adoptar un reglamento en virtud del artículo 207 del TFUE (la base jurídica para la política comercial) por el que se autorizara al Reino Unido a negociar acuerdos comerciales.

Este proceso de autorización, ¿se ha aplicado alguna vez?

Al igual que con cualquier tema que tenga que ver con el artículo 50 TUE, no hay un precedente claro. Sin embargo, en determinadas situaciones la UE ha autorizado a los Estados Miembros a seguir actuando en un ámbito regulado por la competencia exclusiva de la UE. Por ejemplo, recientemente la UE adoptó un reglamento para autorizar tratados bilaterales de inversión entre los Estados miembros de la UE y terceros países. Esta norma establece un procedimiento muy detallado por el cual la UE a través de la Comisión podría autorizar a un Estado miembro para negociar y hasta la conclusión de un acuerdo de inversión internacional. Una norma similar podría ser propuesta por la Comisión en paralelo a las negociaciones del artículo 50 TUE. No obstante, ¿una norma de esta índole sería políticamente factible? Dado el actual el clima político entre la UE y el Reino Unido parecería poco probable. Si bien dicha autorización serviría únicamente el interés británico, en la medida en que le ayudaría a sentar las bases de su política comercial de una forma gradual a la vez que negocia su retirada de la UE, no está claro en qué medida la UE debería facilitar al Reino Unido dicha transición. Parece que si el Reino Unido quiere recuperar el control de su política comercial de manera efectiva, la cooperación con las instituciones de la UE va a ser esencial

 

Este artículo de Alessandra Arcuri, publicado como un EUI Working Paper, muestra cómo la regulación de la OMC influyó en la forma de actuar del Codex Alimentarius y supuso un límite para los Estados respecto de los estándares de seguridad alimenticia. El trabajo también revela las formas de creación de los postulados científicos y sostiene que los caminos de la OMC y el Codex Alimentarius tienden a confluir en una misma dirección donde se mezclan la ciencia y los valores democráticos. Muy interesante.

The coproduction of the global regulatory regime for food safety standards and the limits of a technocratic ethos

Alessandra Arcuri

Abstract

Several socio-legal scholars have studied how the Codex Alimentarius Commission (Codex) was empowered by the World Trade Organization (WTO) and how, under this transition, its standards became quasi-binding. What has gone less studied is how the WTO has transformed the very modus operandi of Codex. In particular, it has been argued that the WTO has infused Codex with a technocratic ethos. Building on this scholarship, this article investigates the dynamic relationship between the WTO and Codex and the evolving role of expert knowledge in the global regime for food safety standards. The article’s main thesis is that technocracy (as the rule of the knowers) is an unsustainable regulatory paradigm in the field of global food safety standards, as evidenced by the controversial ractopamine case, discussed in the article. The article concludes by arguing that the  global food safety regime is turning towards a paradigm that marries science with democratic values.

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