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Por Javier Roldán Barbero
Catedrático de Derecho internacional público y Relaciones internacionales, Universidad de Granada (jroldanb@ugr.es).

Algunas efemérides redondas de 2020 nos deben servir para saber de dónde venimos, hacia dónde no debemos volver: 150 años del comienzo de la guerra franco-prusiana; 75 del fin de la Segunda Guerra Mundial; 70 años de la Declaración Schuman que sentó las bases de la integración europea. Refresquemos nuestra memoria democrática y de paz.

Se ha dicho que la covid-19 venía a ser una Tercera Guerra Mundial; y también con epicentro, durante unas semanas, en Europa; esta vez no guerra civil europea, sino contra un enemigo invisible aunque también difícil de batir. Nuestro eurocentrismo, un cierto ombliguismo cuando la pandemia ha reculado en Europa pero se ha acelerado en el mundo, ha vuelto a florecer, recordando los tiempos de hegemonía y arrogancia europea en el mundo…

El viejo, y envejecido, continente ha sufrido durante los últimos años grandes embates, todos de alguna forma concatenados. Esos embates llevaron a muchos analistas a certificar, prematuramente, la defunción de la construcción europea. Embates como la Gran Recesión y la crisis del euro, fracturas entre Estados miembros de variado signo, la crisis de los refugiados, la fragmentación del espacio Schengen, el dilema de la ampliación, el Brexit, el desafío antidemocrático y nacionalpopulista. Esos desafíos se mantienen: un Brexit irresuelto, un nuevo pacto sobre migración y protección internacional bloqueado, las tendencias iliberales que siguen queriendo socavar los fundamentos y los valores de la UE. Otros desafíos se han exacerbado, hasta extremado, con la cuarentena y sus secuelas: la restauración de los controles fronterizos internos y, por encima de todo, la desigualdad y el empobrecimiento económicos y sociales.

Un nuevo contrato social está en juego.

Europa ha de mostrarse unida en su diversidad y ante la adversidad. Parece que su reacción económica ahora ha diferido de la mantenida, sobre premisas fundamentalistas de corte austeritario, ante la recesión desatada en 2008. El Banco Central Europeo persevera y aun desata su política de expansión monetaria, a pesar del varapalo tan inquietante proveniente del Tribunal Constitucional alemán, que amenaza la misma primacía del Derecho de la UE y de su Tribunal de Justicia. La política fiscal, por su parte, se ha relajado con la creación anunciada de un casi billonario Fondo de Recuperación, pendiente ahora de fijar en sus cantidades y condiciones (cuánto habrá de dinero fresco sin hechicería financiera, cuánto de subvenciones y de préstamos, cuánta condicionalidad para los beneficiarios principales, para cuándo su operatividad). Las reglas de estabilidad presupuestaria y de libre competencia también se han suavizado. Pero es capital que no se deconstruyan el mercado interior y la firmeza del Derecho europeo ante la gravedad extraordinaria de los acontecimientos ya vividos y por venir. El presupuesto europeo ha de crecer y dotarse de nuevos recursos propios. El concepto recurrente de nuestro tiempo en todo tipo de crisis –la resiliencia- cobra toda su razón de ser. La Unión Europea ha de salir de este envite -¡de este órdago!- con el propósito de su reindustrialización y, desde luego, manteniendo la determinación verde, social y digital. Un nuevo contrato social está en juego. El reto sigue formulado, con el principio de subsidiariedad como rule of reason, en la pregunta ¿qué podemos hacer juntos?; y la respuesta suele inclinarse en favor de la opción europeísta en el marco de una gobernanza multinivel. Así, cuando se plantea la compatibilidad de las aplicaciones masivas nacionales para rastrear posibles contagios por el coronavirus. La confianza y el reconocimiento mutuos deben seguir siendo las premisas de esta nueva etapa en aras de recomponer un espacio único europeo que atraiga a la desafecta o escéptica población europea, en particular articulando un futuro prometedor para los jóvenes (también para los inconscientes que piensan que el coronavirus no va con ellos). Ante esta ordalía, la solución debe ser, salvaguardando la identidad nacional y una controlada diferenciación, más Europa (y más España en Europa, y una Europa más democrática e inclusiva), mutualizar más políticas (no solo la deuda pública).

Todavía estamos pendientes de “localizar” a Europa en el mapamundi estratégico y saber qué quiere ser de mayor.

La Europa que protege ha de tener, además, una dimensión exterior, inextricablemente unida a la dimensión interior, como la regulación actual de las fronteras pone de manifiesto, en la cual aparece, con la pandemia, una nueva acepción del concepto “país seguro”. Algo se atenúa la distinción entre Estado miembro y Estado no miembro, sobre todo en nuestro derredor, aplicando una parte de la normativa de la Unión a terceros países. La “soberanía” europea ha de manifestarse en ambos planos, sosteniendo un orden jurídico multilateral liberal, ejerciendo de verdadera potencia normativa, desmarcada de la China autoritaria, pero también de los excesos y delirios de la América prepotente de la administración Trump. Van en ello la esperanza de Europa y la de un mundo sostenible. Europa está condenada a la irrelevancia, a la vulnerabilidad y a la dependencia internacionales en el concierto o desconcierto internacional si no articula una política exterior sólida y firme, una política que potencie, como ha  comenzado a hacer en los últimos años, una política común de seguridad y defensa (con un poder blando, civil, pero también duro, si es menester, en respuesta a tantas amenazas, en socorro de la legalidad y humanidad internacional). Los imperativos apremiantes de la solidaridad interna perjudicarán la igualmente imperativa solidaridad externa, que tiene mucho de egoísmo inteligente. La nueva Europa no debe ser ingenua en sus relaciones exteriores ni abrazar la globalización sin amaestrarla. La nueva Conferencia sobre el Futuro de Europa que se quiere lanzar tiene mucho trabajo y pocos resultados seguros por delante cuando hay tantas fuerzas centrífugas, de dentro y de afuera, provocadas o accidentales, al acecho. Todavía estamos pendientes de “localizar” a Europa en el mapamundi estratégico y saber qué quiere ser de mayor. Ya Robert Schuman y  Jean Monnet, hace 70 años, vinieron a expresar, dicho en castizo, que la obra iría pidiendo material y que el final de la construcción europea no estaba escrito en ninguna parte, que Dios proveería. Y en esas seguimos, aunque ellos no pudieran vislumbrar un azote como el de esta pandemia. Ojalá que pronto podamos entonar a pleno pulmón, liberados de mascarillas, el “Himno a la Alegría” de Beethoven, himno de la Unión Europea. El nacimiento del genial músico, tan emblemática su obra de la Europa que queremos y que nos une, constituye también este año una efeméride redonda: 250 años.

Nota: Esta es la quinta entrega de una serie de “Reflexiones de un internacionalista en tiempos de pandemia” del profesor Javier Roldán Barbero, publicadas en seis entregas: (1) sobre la verdad y las mentiras en tiempos de coronavirus; (2) el tiempo y la Covid-19; (3) el espacio: sobre lo individual y lo colectivo en tiempo de coronavirus; (4) los derechos individuales y los derechos (y obligaciones) estatales; (5) ¡Europa, Europa!; y (6) la cacofonía del nuevo mundo.

Xavier Pons Rafols
Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de Barcelona (xpons@ub.edu)

El 31 de diciembre de 2019, la OMS conoció por primera vez casos de neumonía de etiología desconocida en la ciudad de Wuhan, en la provincia china de Hubei. Como es sabido, desde entonces, el virus se ha extendido por todo el mundo y prácticamente no hay país o territorio que no haya sido afectado. Con la información facilitada por las autoridades chinas y la misión de la OMS en China que visitó Wuhan el 20 y el 21 de enero, así como con los datos y la información disponible sobre la situación tanto en China como en Japón, Corea y Tailandia, el Director General convocó, el 22 y el 23 de enero de 2020, un Comité de Emergencia del Reglamento Sanitario Internacional (RSI) (Reglamento adoptado por la OMS en su versión revisada de 2005 y en vigor desde el 15 de junio de 2007), acerca del brote provocado por el nuevo coronavirus. El Comité, competente para asesorar al Director General según establece el artículo 12 del RSI, consideró en ese momento, con diferentes puntos de vista entre sus miembros, que el evento no constituía una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII o PHEIC por sus siglas en inglés). En la reunión del Comité se reconoció que China había hecho esfuerzos para investigar y contener el brote epidémico -que, en aquel momento, sólo tenía 557 casos confirmados en China y algunos más exportados a Corea, Japón, Tailandia y Singapur- y que era demasiado pronto para declarar una ESPII. Sin embargo, no se hizo público un análisis pormenorizado con datos epidemiológicos que justificaran este asesoramiento (aquí). El problema de fondo es doble y ya se había suscitado en ocasiones anteriores: de un lado, la naturaleza estrictamente binaria del procedimiento previsto en el RSI, en el sentido de si hay o no hay ESPII, sin graduación de niveles de alerta; y, de otro lado, la poca transparencia por parte del Comité de Emergencias de su proceso de toma de decisiones.

En todo caso, el mismo Comité, expresando así su preocupación sobre el brote epidémico, aconsejó que fuera de nuevo convocado en un plazo máximo de diez días para reexaminar el tema. De hecho, atendiendo a la rápida evolución de la situación en relación con el brote, el Director General -después de visitar oficialmente China- volvió a convocar al Comité de Emergencia el 30 de enero de 2020, y en esa ocasión el Comité convino en que para entonces el brote había cumplido los criterios para declarar una ESPII, así lo aconsejó (aquí) y así lo declaró el Director General. En cualquier caso, tampoco se formulaba por parte del Comité un detenido análisis del cumplimiento de estos criterios, lo que dificulta también la evaluación a posteriori.

Una vez declarada la ESPII, la OMS formuló, de conformidad con el RSI y con el consejo del Comité de Emergencias, recomendaciones provisionales en las que, aunque se sugería prudencia, se desaconsejaba la aplicación de restricciones a los viajes o al comercio, sobre la base de la información disponible en ese momento. Algo que refuerza el planteamiento ya indicado -y que está recogido en el artículo 2 del RSI- de que tan importante es la respuesta de salud pública para prevenir, proteger y controlar la propagación de una enfermedad como evitar interferencias en el tráfico y en el comercio internacional. Lo que quiero subrayar es que desde que se declaró la ESPII y se formularon las primeras recomendaciones de estrategias marco para la preparación ante la pandemia, todos los Estados que han introducido restricciones en el tráfico internacional, ya sea terrestre, marítimo o aéreo, ya sea de personas o de mercancías, han informado a la OMS de estas medidas y han proporcionado sus razones y justificaciones de salud pública para ello. Inicialmente, además, se partía de la consideración de que estas medidas, en su caso, debían ser de corta duración y proporcionales a los riesgos de salud pública y deberían reconsiderarse periódicamente. Sin embargo, la rápida evolución de la situación, las incertidumbres sobre el nuevo virus y su posible origen animal, la ausencia de un tratamiento o vacuna, la morbilidad y mortalidad que estaba ocasionando y, en determinados países, la vulnerabilidad de sus sistemas de salud pública, acabaron generalizando estas medidas restrictivas.

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Me estaba resistiendo a publicar en el blog en tiempos cuarentena en Madrid y en tantos otros lugares del mundo. Tengo la mente en mil sitios y no resulta fácil concentrarse. Intento leer todo lo que llega a mis pantallas, he dado clases por internet y estoy conectado con mis estudiantes de doctorado, pero el dolor se hace, por momentos, insoportable y la realidad solo parece transpirar chorros de incertidumbre sobre todas las cosas que nos parecían normales hasta hace pocos días. No obstante, es necesario contribuir a entender esta situación con los elementos que contamos y por eso empiezo esta especie de hilo twitero sobre la Covid-19 y el derecho internacional. La mayor parte de lo que escriba será la enunciación, síntesis e interpretación de ideas que circulan en las redes, la mayoría publicadas en inglés. Como siempre, intentaré vincular esas ideas con sus autores y cuando no pueda, o falle al hacerlo, agradeceré que me indiquen las fuentes precisas si algún lector las conociese. También estaré muy agradecido de sus contribuciones, mediante comentarios, con ideas sobre temas y publicaciones de interés, que intentaré incorporar en esta cadena de entradas sobre el corona virus y el derecho internacional.

El derecho internacional para responder a la pandemia

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Empiezo con el estudio de Armin von Bogdandy y Pedro A. Villarreal, International Law on Pandemic Response: A First Stocktaking in Light of the Coronavirus Crisis, publicado el 26 de marzo. En este trabajo, von Bodgandy y Villarreal se hacen preguntas básicas sobre la Covid-19 y el derecho internacional. Elijo este texto para empezar porque provee un marco de reflexión general, con aportaciones e ideas relevantes. Se puede decir que, en términos normativos, ese marco general, para los autores, es el marco de la Organización Mundial de la Salud y sus reglas para la gobernanza de la pandemia, así como la relación que necesariamente tiene con diversos ámbitos del derecho internacional que necesariamente se ven afectados por el surgimiento de una pandemia, como son, entre otros, los derechos humanos, el comercio internacional, la seguridad y las ayudas financieras a países menos desarrollados. Estos últimos ámbitos tienen una respuesta normativa muy dispersa en derecho internacional y, por tanto, los dejo para futuras entradas. En esta oportunidad me ocupo solo de hacer unos comentarios sobre el derecho de la OMS para responder a la pandemia a la luz del trabajo de von Bogdandy y Villarreal.

Destaco tres aspectos relevantes sobre la OMS y la gobernanza global, que aparecen reflejados en este texto. Primero, la organización internacional en sí misma, que busca definirse como una institución técnica que adopta decisiones basadas en la mejor información científica disponible, pero tiene que lidiar inevitablemente con las críticas a su legitimidad y acusaciones de politización. Estas críticas no son nuevas, aunque ahora, con la decisión del presidente Donald Trump de cortar la financiación de Estados Unidos de América a la Organización, adquieren una dimensión antes desconocida, que afectará gravemente a la OMS y a la necesidad de guía y reglamentación internacional frente a los inevitables recursos a las decisiones nacionales aisladas. Los autores expresan está dicotomía con claridad cuando señalan que, por un lado, impera el lema “mi país primero” aunque, por otro lado, “pocos problemas son tan globales como una pandemia” (25).

En segundo lugar, es muy útil la forma en que los autores explican de forma sucinta el valor y el alcance de las normas por las que se rigen las pandemias según la OMS. Se trata, en particular, de las reglas establecidas en el Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005). Este Reglamento está vigente para 196 Estados (194 Estados miembros, más la Santa Sede y Liechstenstein, con la ausencia importante de Taiwan, por el ejemplo que brinda para luchar contra la crisis de la Covid-19. El RSI tiene por finalidad “prevenir la propagación internacional de enfermedades, proteger contra esa propagación, controlarla y darle una respuesta de salud pública proporcionada y restringida a los riesgos para la salud pública y evitando al mismo tiempo las interferencias innecesarias con el tráfico y el comercio internacionales” (art. 2 RSI 2005).

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En tercer lugar, específicamente y a lo largo del trabajo, los autores subrayan que “la piedra angular de la supervisión y respuesta a las enfermedades es la compartición de información de los Estados con la Secretaría de la OMS” (p. 7), algo que ya había defendido Pedro Villarreal en su entrada sobre la importancia de la buena fe para el derecho internacional en el Völkerrechtsblog de 28 de enero de 2020. Esto tiene ramificaciones en todos los ámbitos, incluida la idea de “gobierno mediante la información”, que se incorpora de manera especial en la facultad del Director General de la OMS de determinar existencia de una “emergencia de salud pública de importancia internacional” sobre la base de la información recibida de los Estados, la opinión del Comité de Emergencias de cada caso, la evidencia científica y una evaluación del riesgo para la salud humana, del riesgo de propagación internacional de la enfermedad y del riesgo de trabas para el tráfico internacional (art. 12 RIS 2005). En el caso del Covid-19, el Director General de la OMS hizo esta declaración el 30 de enero de 2020. Como todos saben, algunas voces sostienen que se actúo tarde y que las recomendaciones fueron ambiguas. La OMS hizo la declaración de pandemia el 11 de marzo, pero a esa altura, sin prejuzgar la responsabilidad individual de los Estados, ya era una declaración simbólica, más política (y jurídica) que sanitaria y preventiva. Esto, por supuesto, deberá investigarse cuando pase la crisis, no solo para conocer responsabilidades, sino especialmente para aprender lecciones y mejorar ante la próxima crisis sanitaria que represente una “emergencia de salud pública de importancia internacional”.

Me interesa subrayar, finalmente, que von Bogdandy y Villarreal sostienen en su conclusión que el marco normativo que provee la OMS es valioso y que, sin su intervención, las respuestas de los distintos países bajo la presión del avance del virus hubiera sido aún más diversa y con un grado más alto de incertidumbre (p. 28).

Es un estudio corto, muy útil para entender el marco general del derecho internacional para responder a la pandemia. Hay que agradecer, por tanto, a los autores que hayan reaccionado tan rápido. Si necesitan un texto monográfico sobre la materia, pueden consultar y descargarse el libro de Pedro A. Villarreal, Pandemias y Derecho: una perspectiva de gobernanza global (Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2019).

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