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By Jessica Almqvist

 The engagement of domestic courts in the application and interpretation of international law is a recurrent theme in the contemporary legal debate. A growing number of cases reveal how domestic judges are eager to act as guardians of international law. This approach is also present in human rights research fosters an image of the domestic judge as a principal guarantor of access to justice and legal remedies in response to human rights violations. The same theme is gaining relevance as a result of the progressive development of international criminal law. The Rome Statute establishing the International Criminal Court (1998) affirms the existence of a universal duty to investigate and prosecute those responsible for grave crime. While acknowledging that domestic judges may not always be able or willing to meet this duty in practice, the Rome Statute insists on their primary responsibility to bring the perpetrators of grave crime to justice (art. 17).

The trust placed in domestic judges in international law has not fostered a balanced view of their role in international law. Not enough attention has been paid to their possible implications in the commission of human rights abuses and grave crime. Even so, recent empirical research on judicial behaviour reveals that judges are shaped by the political context in which they perform their functions. Specifically, domestic courts that operate in political contexts known to be hostile towards the idea of human rights, such as military dictatorships, tend to conform their decisions with the politics of repression promoted by such political regimes. Even if domestic courts may in some cases provide forums to express dissent against political measures in dictatorial regimes, in others, judges may well sympathize with the politics of these regimes, and participate actively or passively in the enforcement of repressive measures. Indeed, real life examples of judicial heroism in these circumstances are actually quite rare.

Even so, there are hardly any international law cases involving the criminal investigation and prosecution of judges, prosecutors or lawyers for judicial complicity in grave crime. The Justice case adjudicated in Nuremberg in 1947 following the end of the Second World War is unique in that it prosecutes ten jurists, two of them judges, for having participated and contributed to the commission of war crimes and crimes against humanity.

The concept of complicity in serious human rights abuses is recognised in several key treaties: article 3.e of the Genocide Convention (1948), article 3 of the Apartheid Convention, and article 4.1 of the Torture Convention. It is also included in article 7.1 of the ICTY Statute, article 6.1 of the ICTR Statute, and article 25.3 of the Rome Statute. The concept has become popular in contemporary international criminal justice. Several cases attest to a genuine interest in not limiting international criminal investigations and prosecutions to high-ranking military and political leaders, but to consider the involvement of other actors in the commission of grave crime. To illustrate, ICTR has prosecuted members of government, the Church, businesses, the armed forces and the police, journalists, and even a musician. In a similar vein, the ICTY has brought a range of persons to justice, including political leaders, military commanders, the police, and prison guards. However, none of these tribunals have adjudicated important cases involving judges, prosecutors and lawyers. The narrow mandate of the hybrid or mixed criminal tribunals, such as the Extraordinary Chambers in Cambodia and the Special Court of Sierra Leone, requiring the investigation and prosecution of the persons most responsible for the atrocities perpetrated in these countries, has led to the exclusion of officials from medium or lower rank positions. The Rome Statute does not impose any formal restriction ratione personae, which requires the ICC to exclude these cases. The focus of the ICC Office of the Prosecutor on persons who bear the greatest responsibility for grave crime is the result of a prosecutorial strategy that may change in the future.

In this light, I highly recommend you to read the recently published Usted también, doctor? Complicidad de jueces, fiscales y abogados durante la dictadura, edited by Juan Pablo Bohoslavsky. The book provides a rich, thoughtful, and also provocative collection of studies on judicial complicity in grave crime during the Argentinean dictatorship. Its publication could not be timelier, considering the initiation of judicial proceedings against judges, prosecutors and lawyers in Buenos Aires last year (2014). The focus of the book goes well beyond international and national legal analysis. It entails excellent accounts of the sociological, anthropological and political dimensions of judicial participation in grave crime, which should be of interest to international lawyers. At the heart of the book is the need to deepen our understanding of the role of the judges, lawyers and prosecutors during the Argentinean dictatorship. Also under consideration is what the judges have done given the circumstances prevailing at the time? Furthermore, can the lawyers, prosecutors and judges who participated in the commission of these crimes be held legally responsible for their acts and omissions? How was law taught during the time of the Argentinean dictatorship)? Did a judicial reform or vetting take place in the Argentinean democratization process? Is judicial complicity a question of international and Argentinean law?

Por Alan Vogelfanger

El 3 de septiembre de 1979, hace poco más de 35 años, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se instalaba formalmente en la ciudad de San José, Costa Rica. Era un contexto sumamente diferente al actual, con gobiernos militares en varios países de Latinoamérica como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Guatemala, Paraguay o Uruguay, entre otros (quizás esta pueda ser una de las razones por las cuales hubo que esperar casi 10 años hasta que el Tribunal dictara su primera sentencia en un caso contencioso). Hoy, en 2015, la Corte IDH es uno de los principales referentes en el mundo sobre derechos humanos.

            Para conmemorar su trayectoria y sus aportes, y por supuesto también para debatir sobre su presente y sus desafíos futuros, el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales del Ministerio de la Presidencia de España organizó, entre el 2 y el 4 de marzo, las “Jornadas sobre los 35 años de funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, que contaron con expositores de primer nivel y un público en general sumamente capacitado.

            Tras la inauguración formal, el encargado de abrir el Congreso fue ni más ni menos que el actual Presidente de la Corte Interamericana, el colombiano Humberto Sierra-Porto. Además del cuestionamiento por la falta de financiamiento apropiado, resultó particularmente interesante la identificación de principales retos inmediatos tales como la “universalidad” del sistema (es decir, incorporar a Estados Unidos, Canadá y otros países del Caribe como Estados sujetos a la jurisdicción de la Corte), la posibilidad de pronunciarse en materia de derechos económicos, sociales y culturales o repensar la forma de ejecutar las sentencias, quizás con una mayor incidencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Precisamente, Felipe González continuó el panel, haciendo un recorrido histórico del funcionamiento de la CIDH y destacando la incorporación de sus distintas atribuciones. El Comisionado chileno acompañó el deseo de “universalidad” y de contar con un mayor presupuesto y aseguró que el impacto del Sistema Interamericano es mayor de lo que se cree, afirmando que hay una aguda recepción por parte de los Estados de varias de las decisiones de los organismos.

            Otro de los puntos más atractivos de las Jornadas fue el debate en torno a la legitimidad democrática de los jueces de la Corte IDH y su posibilidad de incidir directamente en las leyes locales, impulsado principalmente por el profesor argentino Roberto Gargarella (que fue objeto de un seminario en la UAM). La discusión giró fundamentalmente alrededor de los casos de amnistías, como “Barrios Altos” o “Gelman”. La principal crítica de Gargarella consistió en que prácticamente no hubo ningún tipo de distinción entre ambas sentencias a la hora de considerar a las legislaciones como contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos aún cuando el caso peruano se trataba de una auto-amnistía y el uruguayo había sido debatido de manera inclusiva entre toda su población. Es decir, en su opinión, debió haberse realizado una valoración de las circunstancias que mostrara las diferencias entre los procesos de adopción de las normas que eran cuestionadas. El reproche no implicaba admitir que cualquier decisión refrendada a través de un plebiscito fuera necesariamente legítima ni que ese proceso significara que la medida resultaría incuestionable a la luz de la Convención Americana; la cuestión central era darle el suficiente valor a un método democrático de adopción de normas que no se vislumbró en la sentencia de Gelman.

            Por otra parte, también estuvo presente en las Jornadas el Vicepresidente de la Corte IDH, el brasileño Roberto Caldas. Si bien su exposición se centró principalmente en las decisiones más relevantes del Tribunal, dejó dos críticas interesantes. En primer lugar, cuestionó las demoras de los casos en el Sistema Interamericano. En este sentido, consideró inadmisible estar trabajando con hechos que sucedieron hace más de 20 años y cuestionó que la decisión de la Corte llegara después de que hubieran pasado más de diez años desde que el caso había sido presentado ante la Comisión. En segundo lugar, sostuvo que las sentencias deberían ser más “accesibles”. Para el magistrado, es necesario acercar al público en general, y no sólo a los abogados o funcionarios judiciales, al trabajo del Tribunal y ello no puede lograrse con fallos de más de 100 páginas y un lenguaje excesivamente técnico. Por supuesto que la Corte IDH es un organismo jurídico y que resuelve controversias de derecho, pero quizás reducir la extensión de las sentencias, intentar volverlas menos reiterativas y buscar un lenguaje más claro y cotidiano pueda contribuir a la difusión de sus decisiones. Es cierto que ambas críticas no son de lo más originales o al menos no es la primera vez que se formulan, sin embargo, el hecho de que las plantee el Vicepresidente del Tribunal en unas Jornadas abiertas al público merece ser destacado.

            En esta misma línea, otro de los temas interesantes que surgió fue la posibilidad de que las víctimas pudieran acceder directamente a la Corte, tomando como modelo el sistema europeo. No obstante, hubo un consenso casi absoluto en que, actualmente, sería imposible pensar en esa posibilidad y en que la Comisión no puede desaparecer ni perder su capacidad de “filtro”. Aún así, para acelerar el trámite de los casos, el abogado de la Corte IDH Oscar Parra sostuvo que se está explorando la posibilidad de que la CIDH le remita algunos casos directamente a la Corte, luego de declarar su admisibilidad, sin que deba transcurrir todo el proceso que concluye con el informe de fondo.

            En definitiva, a lo largo de los años y acompañando la recuperación democrática de los Estados, la Corte IDH ha logrado pronunciarse sobre temas que van mucho más allá de la violencia institucional, tema casi excluyente en sus orígenes. Aún siendo pionera en cuestiones de género, migrantes o pueblos originarios, todavía hay mucho camino por recorrer y retos a superar. Que los actores del sistema reflexionen abiertamente sobre su labor y sus inminentes desafíos junto a referentes del ámbito académico es fundamental para continuar con su crecimiento y, en definitiva, para lograr una mayor protección de los derechos humanos.

Alan Vogelfanger es Abogado de la Universidad de Buenos Aires, miembro del equipo Jessup de la UBA y antiguo estudiante de intercambio en la UAM.

Por Prof. Christian G. Sommer

En un reciente comentario del Dr. Parma en este blog, se hacía alusión a la postura argentina respecto al modo de cumplimiento de los laudos del CIADI contra la Argentina, ante la suspención del sistema de preferencias arancelaras de los Estados Unidos al país.

Como se sostuvo en esa oportunidad, la actitud del Estado argentino ha sido la misma en todos los casos, respecto de los alcances sobre la ejecución de estos laudos. Es decir que, quienes ostentan un laudo del CIADI deben seguir idénticos procedimientos locales como todos aquellos que pretenden ejecutar sentencias definitivas pronunciadas por tribunales argentinos contra el Estado.

De allí que el Estado considere que su posición está sustentada en presupuestos legales y principios de equidad entre acreedores tanto nacionales como extranjero además de obedecer a estipulaciones legislativas ya previstas por el Estado aún antes que los inversionistas presentaran sus demandas ante el CIADI, por lo cual éstos deberían haber conocido el proceso de ejecución que el Estado preveía antes de la invertir en el país.

Ante Comités ad-hoc (que evaluaron la solicitud de nulidad o revisión de los laudos contra el Estado), Argentina siempre ha sostenido que cumpliría las obligaciones internacionales que le impone el Convenio.

Los representantes del Estado, siempre han expresado que Argentina asume la posición de que los artículos 53 y 54 del Convenio del CIADI se complementan mutuamente y deben leerse en conjunción. Según Argentina el artículo 53 del Convenio, establece el carácter definitivo y vinculante de los laudos del CIADI, en tanto que el artículo 54 establece la manera de cumplirlos. Argentina sostiene que el artículo 53 del Convenio “no establece una obligación de pago voluntario por parte del Estado”. Por el contrario, indica que conforme al artículo 54, Argentina tiene la obligación de tratar un laudo del CIADI como si fuera una sentencia definitiva dictada por un tribunal en Argentina. Esto significa que para recibir el pago, el acreedor de un laudo debe cumplir formalidades idénticas a las aplicables a las sentencias definitivas de los tribunales locales.

Sin embargo, consideramos que esta postura, es incorrecta, a la luz del derecho y la costumbre del arbitraje internacional.

El artículo 53 del Convenio, establece una obligación de cumplimiento sin condicionamiento alguno, al establecer que el laudo será de cumplimiento “obligatorio para las partes”. Por otra parte, el artículo 54, que devendría aplicable en caso que el Estado o el inversor condenado incumpla con el laudo o en caso que el laudo se ejecute en un tercer Estado, dispone que “cada Estado Contratante” lo hará ejecutar en su territorio como si fuera una sentencia local firme, de acuerdo a sus normas procesales.

Si se toman comparativamente la efectividad del cumplimiento de los laudos arbitrales en sistemas como el arbitraje ante la CCI, se puede apreciar que en un 90 % de los laudos son cumplimentados voluntariamente sin necesidad de acudir a órganos judiciales para su ejecución.

En los casos llevados ante el CIADI, conforme al artículo 53, el Estado tiene la obligación de pagar voluntariamente un laudo, por lo que el Estado asume erróneamente la posición de que los acreedores de laudos deben iniciar engorrosos procedimientos en el marco del Artículo 54 y presentar el laudo ante un tribunal de justicia local argentino. Solamente cuando un Estado ha faltado al cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 53 y se encuentra en situación de incumplimiento a ese respecto, el acreedor del laudo podrá promover procedimientos jurisdiccionales de ejecución basados en el artículo 54. Dicho artículo brinda a los acreedores de laudos la posibilidad de hacer cumplir estos últimos frente a deudores de laudos renuentes, ya que el artículo 54 no es el “mecanismo normal” de ejecución de un laudo.

Desde los primeros casos, los Comités han enfatizado la interpretación de que los laudos deben cumplirse en forma directa. En CMS, el Comité ad-hoc consideró que:

(…) los laudos definitivos dictados en virtud del Convenio del CIADI son ejecutables directamente, una vez registrados y sin necesidad de someterlos a otro control jurisdiccional, como fallos definitivos de los tribunales del Estado receptor de la inversión.
Los textos de los TBI suelen hacer alusión a disposiciones concordantes con el artículo 53 del Convenio. Así el TBI entre Argentina y Estados Unidos, en su artículo VII(6) expresa que: “Cada Parte se compromete a llevar a cabo sin demora las disposiciones de cualquiera de tales laudos y a encargarse de su observancia en su territorio”. El texto del artículo VII(6) deja en claro que esa disposición impone a ambas partes del TBI dos obligaciones independientes: la primera de las cuales consiste en “llevar a cabo sin demora las disposiciones de cualquiera de tales laudos”, y la segunda en “encargarse de su observancia en su territorio”.

Por otra parte, la obligación impuesta a los Estados Contratantes en virtud del artículo 54, tiende a garantizar el derecho de cualquiera de las partes de un laudo del CIADI (tanto los inversionistas como el Estado) de promover su ejecución en el territorio de cualquiera de los Estados Contratantes del Convenio. Como se sostuvo en el caso Enron, el artículo 54(1) garantiza que si se dicta un laudo contra un inversionista a favor de un Estado Contratante, ese Estado pueda hacer cumplir el laudo en el territorio de cualquier Estado Contratante, incluido —sin carácter limitativo— su propio territorio o el territorio del Estado del cual es nacional el inversionista, o en donde éste tenga activos. A la inversa, el artículo 54(1) garantiza que si se dicta un laudo contra un Estado Contratante o alguna de sus subdivisiones o entidades constitutivas, a favor de un inversionista, éste pueda hacer cumplir el laudo en el territorio de cualquier Estado Contratante, incluso —sin carácter limitativo— el del Estado deudor del laudo. En cambio el artículo 54(1) no establece que el cumplimiento del laudo esté sujeto a la “condición” de que la parte del laudo use los mecanismos de ejecución, establecidos conforme a las disposiciones establecidas por el Estado, ya que podrá variar según donde se ejecute.

El Convenio alude a su vez a que, en los Estados con sistemas federales (en razón de la autonomía que los Estados federados suelen tener, entre ellos el determinar los mecanismos de reconocimiento y ejecución de laudos), el Estado podrá hacer ejecutar los laudos a través de los Tribunales federales y disponer que éstos reconozcan y ejecuten los laudos como se si trataran de sentencias o laudos locales. Esta referencia a los “tribunales federales” no necesariamente implica que todo Estado Parte debe aplicar ese proceso jurisdiccional para el pago de sus obligaciones pecuniarias devenidas de laudos del CIADI.

De las dos disposiciones examinadas conjuntamente, se infiere claramente que la omisión de un Estado de acatar y cumplir un laudo, según lo requiere el artículo 53(1), representa un incumplimiento del Convenio, que confiere al Estado del nacional acreedor del laudo, el derecho de conceder protección diplomática (artículo 27(1) ) o plantear una reclamación internacional. Esto es lo que Estados Unidos aplicó a la Argentina al suspender el Sistema de Preferencias Arancelarias. Si los Estados Contratantes hubieran tenido la postura de exigir al acreedor de un laudo la utilización de mecanismos de ejecución judicial establecidos conforme al artículo 54(1) como condición previa para el cumplimiento del laudo, las palabras finales del artículo 27(1) habrían reflejado los términos del artículo 54(1), y no los del artículo 53(1).

El cumplimiento de un laudo no debería quedar bajo la absoluta discrecionalidad de los mecanismos que las leyes locales prevean. Una aplicación en este sentido, implicaría desconocer que las partes han previsto que, en supuesto de aceptar llevar el caso ante otros mecanismos ajenos a sus tribunales y prorrogar (en principio) su jurisdicción, luego no se vean impedidos de cumplimentarlo por las imposiciones de leyes locales.

Si un Estado tiene fondos en el país o en el extranjero y puede pagar el laudo con dichos fondos, no necesariamente debería el inversor incoar un proceso de reconocimiento y ejecución del laudo en el foro local del Estado. No habría razones (al menos financieras) para no pagar, girando los fondos a la cuenta del inversor a donde éste designe y acreditándose por parte del Estado, dicho pago, tal como seguramente se practica con los pagos a los órganos de crédito internacionales a los que usualmente el Estado abona deuda o intereses por préstamos internacionales. O podría destinar directamente en sus partidas anuales del presupuesto nacional dichos montos, ya que administrativamente le fue notificado y certificada la sentencia (laudo) del tribunal arbitral por parte del Secretario del CIADI, que da plena fe de la validez del laudo. Dicha acción, por la institucionalidad de la función que el Convenio le otorga al Secretario, podría ser supletoria a la presentación ante el órgano jurisdiccional designado por el Estado argentino (Cámara Nacional en lo Contencioso- Administrativo), cuya única función sería certificar la validez del laudo.

La nota del Dr. Parma hace alusión a los procedimientos de Australia (International Arbitration Act) (Ley No. 136 de 1974, y sus reformas); Nueva Zelanda ([Arbitration (International Investment Disputes) Amendment Act] (Ley No. 52 de 2000), o el Reino Unido,([Arbitration (International Investment Disputes) Act of the United Kingdom], 1966, Artículo 1(8)) como similares a los sostenidos por la Argentina. Cabe recordar que estos Estados poseen leyes especiales sobre arbitraje, cosa que la Argentina no posee y el proceso es más sencillo. En igual sentido, en el asunto Continental Casualty, también Argentina esgrimió el asunto MTD ( Resolución Exenta No. 1891 del Gobierno de Chile, Ministerio de Justicia, 9 de julio de 2008) , sin embargo al verificarse el proceso chilenio, dista en parte a los postulado con Argentina.

Por otra parte, el procedimiento al que el Estado argentino pretende se sometan los inversores, se enmarca dentro de las particularidades del complejo mecanismos de ejecución de sentencias y en la vigencia de las leyes del Estado de emergencia económica del país.

Históricamente, través de la ley 3.952, como de otras disposiciones legales y administrativas (Decreto 679/1988), se fue estableciendo un mecanismo procesal de exigua celeridad hasta que, finalmente el crédito pueda llegar a ser incluido en el presupuesto nacional, sin desconocer las continuas decisiones políticas de extender los plazos de pago. A su vez, en concordancia con la ley 3.952, deben preverse los alcances y limitaciones que le imponen ciertas leyes, como las nº 11.672, 23.982 y, particularmente las leyes 25.561 y 25.565, más sus normas reglamentarias, que han establecido excepciones al pago de créditos contra el Estado.

Esta discrecionalidad con que cuenta el Estado en ciertas circunstancias, frente al pago de deudas en su contra, ha sido ampliamente criticada por la doctrina. Tal discrecionalidad, conlleva a desconocer las garantías constitiucionales y en particular, la cláusula de la ley suprema nacional sobre la inviolabilidad de los derechos patrimoniales conferidas en el artículo 18. Así, una razón plausible de la ley se conformaría cuando el Estado informa la imposibilidad de pago, pero fija un plazo cierto para cumplir, y otra es la discrecionalidad del Estado en decidir cuando y bajo que forma cumplimentará lo ordenado.

A su vez, no debe omitirse que al momento del pago de un crédito por parte del Estado, éstos pueden quedar incursos bajo el régimen de las leyes 23.982 y las anteriormente citadas (sobre consolidación de deudas) lo que suele tornar dificultoso el cobro de condenas pecuniarias contra el Estado. Amén que el petender efectuar el pago de compromisos internacionales a través de este mecanismo, altera las condiciones de buena fe de las partes en disputa, al someter a una de ellas ( en este caso al inversor) a titulos valores, no redituables en valor pecuniario, o de dificil canje en valor monetario actual. Alterar las condiciones de pago, no es pagar un laudo.

También podrían suponer demoras por procesos prolongados o dilatados de las asignaciones presupuestarias legislativas, atento que a la fecha continúan las normas de emergencia económica prorrogadas anualmente por el Congreso desde el año 2003 (Ley 25.561), lo que estas acciones de confirmarse, constituirían una clara violación al objeto y fin de Convenio.

Lo expresado aquí respecto a la forma de (in)cumplimiento de los laudos por parte del Estado, no quita que podamos criticar fuertemente el modo con que algunos laudos han sido finiquitados. Temas como el acceso a la jurisdicción de ciertos “inversores” (Asunto Beccara o accionistas minoritarios) o las contínuas discrepancias sobre la imparcialidad de los árbitros y las inconsistencias en los laudos de los tribunales ad-hoc, sobre el derecho aplicable, son temas para otro análisis, pero que generan un ambiente de reticencia en el Estado a cumplir laudos que durante su proceso han dajado varios sabores amargos. Sin embargo, ello no quita que tales justificaciones de índole política, se interpongan en el cumplimiento legal y de buena fe de un laudo, acorde al Convenio de Washington.

Por Juan Pablo Bohoslavsky

En 1977, siendo Antonio Cassese un joven jurista, la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas le encomendó elaborar un informe sobre la incidencia de la ayuda financiera extranjera que estaba recibiendo el gobierno de Pinochet y las violaciones de derechos humanos que se estaban cometiendo en Chile en ese entonces.

En 1978 publicó su informe dando muestras de una inteligencia y un compromiso con los derechos humanos que han caracterizado toda su obra académica y trabajo judicial. Con argumentos innovadores desarrolló, en un contexto tan complejo y minado como es el de las finanzas públicas, el principio básico de que no se pueden tolerar las contribuciones con abusos de derechos humanos.

La valentía para investigar, elaborar y publicar el informe, que denunciaba al establishment financiero de la época, con amigos políticos poderosos dentro y fuera de Chile, ayudó a entender cómo el régimen de Pinochet se mantenía en pie y, consecuentemente, a adoptar ciertas acciones internacionales para limitar la ayuda financiera a las dictaduras del Cono Sur.

El informe en cuestión se puede leer  través de un post en este mismo blog.

Por Mariano J. Aznar Gómez

El 21 de septiembre de 2011 la Corte de Apelación del 11º Circuito de los Estados Unidos reconoció de nuevo, y de manera rotunda, los argumentos de España en el asunto de la Mercedes. Como es sabido, la Nuestra Señora de las Mercedes era una fragata española que, retornando a Cádiz con caudales necesarios para sostener la previsible guerra con Inglaterra, se hundió el 5 de octubre de 1805 en la Batalla del Cabo de Santa María con casi toda su tripulación, pasaje y carga a bordo. Desde entonces, los restos han permanecido inalterados a más de 1000 metros de profundidad en lo que hoy sería la plataforma continental portuguesa.

Descubiertos los restos, excavados sin permiso y trasladados desde Gibraltar a Florida, la compañía caza-tesoros Odyssey Marine Exploration, Inc., inició el 9 y 11 de abril de 2007 una acción legal ante los tribunales de Tampa para que le fueran reconocidos los derechos de hallazgo o salvamento de la carga expoliada, acción a la que se opuso España personándose en el caso. El 22 de diciembre de 2009 el Tribunal de Distrito de Tampa hizo suyos los argumentos de España según los cuales el derecho internacional y el derecho interno estadounidense impedían —en aplicación del principio de inmunidad soberana— que los tribunales estadounidense decidieran sobre la titularidad de los bienes extraídos de un buque de Estado como era la Mercedes y que la compañía debía retornar los objetos a España. Nuestro compañero Jesús Carreras hizo un buen análisis de esta decisión en la REEI.

Tanto Odyssey como Perú y unos presuntos herederos de los dueños de otros caudales igualmente a bordo de la Mercedes que se había personado en el caso, apelaron la decisión. Ayer, la Corte de Apelación vino a darle de nuevo toda la razón a España.

Además de aclarar que personándose ante los tribunales estadounidenses España nunca a renunciado a su inmunidad (p. 7) —de hecho se personó en defensa precisamente de esa inmunidad—, la Corte de apelación razona de un modo impecable para presentar la litis: “in order to determine if we have jurisdiction in this in rem action, we must determine first whether the res at issue is the property of a foreign state, and second, if it is, whether the federal courts have jurisdiction over the res under the [Foreign Sovereign Immunity Act, FSIA]”. De ahí que proceda, en primer lugar, a determinar y confirmar que la res es la Mercedes: fragata de guerra española que en el momento de su hundimiento llevaba a cabo una misión pública. A continuación, elabora su argumento para determinar que según la FSIA, el derecho nacional, el derecho internacional (incluyendo el Convenio bilateral de 1902 entre España y los Estados Unidos), a la Mercedes debe dársele el mismo tratamiento que se le daría a un buque de Estado de los Estados Unidos. Además, ante el argumento esgrimido por Odyssey sobre la divisibilidad entre buque y carga, la Corte afirma sin ambages que “the cargo and the shipwreck are interlinked for immunity purposes. Two reasons support this conclusion: first, other statutes governing shipwrecks, including the Sunken Military Craft Act […] which would govern the salvage claims against the Mercedes, treat cargo as part of the shipwreck; and second, the principles of comity discussed in the Supreme Court’s decision in Republic of the Philippines v. Pimentel […] lead us to consider the potential for injury to the interest of the sovereign” (pp. 43-44). Ello implica, además y como consecuencia para Perú y los particulares litigantes que “[b]ecause the cargo aboard the Mercedes is treated as part of the shipwreck of the Mercedes for sovereign immunity purposes, the Mercedes’ immunity precludes Peru’s attempt to institute an action in United States courts against any part of the Mercedes or any cargo it was carrying when it sank. This applies whether or not Peru has a patrimonial interest in the cargo. This also applies to the claims against the res by the twenty-five individual claimants” (p. 49).

Es en esta lógica —y no en la ya avanzada por Odyssey en su habitual campaña desinformativa— que quepa entender a la Corte cuando, en la nota 16 de la página 48 de la Sentencia, afirma: “We do not hold the recovered res in ultimately Spanish property Rather, we merely hold the sovereign immunity owed the shipwreck of the Mercedes also applies to any cargo the Mercedes was carrying when it sank”. Lógicamente: son los tribunales españoles y no los estadounidenses los que deben, en su caso, aclarar el título final sobre la carga. Y aquí se plantean dos problemas: uno, fácilmente resoluble, en relación con los particulares litigantes a quienes debe recordarse que los verdaderos causahabientes de los dueños de los caudales a bordo de la Mercedes ya fueron debidamente indemnizados por la Corona española a lo largo del Siglo XIX (evidenciando aún más el carácter público del transporte de dichos caudales). El segundo problema, de haberlo, se referiría a la reclamación Peruana sobre la que no me extenderé aquí a la espera de que se produzca, si es que se produce. ¡Los argumentos entonces serán ciertamente jugosos, legal y políticamente hablando!

Para poder triunfar jurídicamente, Odyssey —en quien recaía la carga de la prueba según la FSIA— debía probar la existencia de alguna de las excepciones a la regla de la inmunidad previstas en la FSIA en sus apartados 1610 (“property in the United States of a foreign state […] used for a comercial activity in the United States”) y 1611 (situación particular de ciertos bienes públicos). En palabras de la Corte, “Odyssey fails to invoke either of these exception” (p. 33). Aún así, la Corte responde a uno de los argumentos recurrentes en la alegaciones de Odyssey: que la Mercedes no actuaba en el momento de su hundimiento como un buque de Estado sino como un buque comercial trasportando los caudales de personas privadas desde América a la Península. De ser así, se destruiría la presunción de inmunidad. Pero aquí, la Corte vuelve a ser muy clara al evocar la clásica diferencia entre actos de imperio y de gestión en razón de la naturaleza de la actividad y no del propósito de la misma. Citando al Tribunal Supremo norteamericano en Weltover, recuerda que una actividad comercial se daría “when a foreign government acts, not as regulator of a market, but in the manner of a private player within it”; que se debe analizar “whether the particular actions that the foreign state performs (whatever the motive behind them) are the type of actions by which a private party engages in ‘trade and traffic or commerce’” (p. 35).

Así aclarado, la Corte concluye tras un análisis de las evidencia ante ella que “the Mercedes was not ‘act[ing] like an ordinary private person’ in the marketplace” (p. 36) y que el transporte que estaba llevando a cabo en el momento de su hundimiento “was of a sovereign nature” (p. 37). La Mercedes, concluye indubitativamente, “was ‘act[ing] . . . like a sovereign’ by transporting specie during a time of threatened war” (ibid.). Por todo ello, la Corte concluye que “[b]ecause Spain was acting like a sovereign, not a private person in the marketplace, we conclude the Mercedes was not conducting commercial activity and is immune from arrest under the FSIA” (p. 38).

Tras reconocer la incompetencia de los tribunales estadounidenses por el juego del principio de inmunidad, quedaba por resolver la restitución de los bienes a España.  Odyssey argumentaba que la Corte sólo puede hacer retornar la situación al momento anterior a la “orden de arresto” del buque y su carga (solicitada por la propia Odyssey, a quien se había nombrado custodio de la carga pendente lite). La Corte estimó —a pesar de reconocer que la regulación no es clara (y debo decir que este era el punto que más me preocupaba de la argumentación española)— que “[b]y ordering Odyssey, as substitute custodian, to release the res into Spain’s custody, the court is relinquishing its control of the res and releasing it to the party that has a sovereign interest in it. Further, Spain’s sovereign interest in the res existed before Odyssey initiated this action and deposited the parts of the res it had salvaged from the shipwreck” (p. 53). La carga debe, pues, retornar a España en un plazo de 15 días.

Odyssey ya ha anunciado recursos de diverso tipo (uno de ellos un “en banc hearing” de toda la Corte de Apelación y no sólo de los tres magistrados que han resuelto el caso). Acaso recurran in certiorari al Tribunal Supremo, que lo aceptaría sólo “for compelling reasons” (Regla 10 del US Supreme Court). Sólo un 1% de los writ of certiorari son admitidos por el Tribunal. Ello nos permite sugerir que el caso está cerrado.

 Tal y como señalamos en otro lugar [Aznar Gómez, M.J: “Treasure Hunters, Sunken State Vessels and the 2001 UNESCO Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage”, 25 International Journal of Marine and Coastal Law (2010), pp. 209-236], jurídicamente supone un golpe muy duro para las compañías buscadoras de tesoros como Odyssey quienes verán definitivamente cerrados los tribunales del admiralty law a sus pretensiones comerciales sobre buques de Estado hundidos de cualquier pabellón. Si en el caso de la Juno y La Galga [Aznar Gómez, M.J: “La reclamación española sobre los galeones hundidos frente a las costas de los Estados Unidos de América: El caso de La Galga y la Juno”, en 52 Revista Española de Derecho internacional (2000/1), pp. 247‐253] así se decidió cuando el pecio se encontraba en aguas bajo jurisdicción norteamericana, ahora ello se extiende a los pecios de buques de Estado hallados en aguas internacionales.

Políticamente es un triunfo para España, que ve cómo el tesón jurídico —representado por las magníficas artes legales de James Goold en Washington— da sus frutos si se ve consistentemente acompañado por la decisión política de convertir la defensa del patrimonio cultural subacuático en una política de Estado. De las incongruencias y errores cometidos durante los hechos —que alguna vez tendrán que ser evaluados— deben extraerse las necesarias conclusiones. La primera debería ser continuar en la senda de la defensa de la política jurídica exterior española en relación con los duques y aeronaves de Estado hundidos. La segunda sería ofrecer a todos los Estados —y muy particularmente a las repúblicas iberoamericanas— un marco de cooperación intenso, científico, jurídico y político para proteger el patrimonio cultural subacuático que compartimos.

Mariano Aznar es Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Jaume I de Castellón y autor del libro La protección del patrimonio cultural subacuático (2004) .

Agustín Parma, abogado argentino y candidato a Doctor en derecho internacional, nos manda esta nota desde Mendoza, Argentina, que publico a continuación.

EL DERECHO DE ASILO COMO PROTECCIÓN PARA LA PERSONA PERSEGUIDA Y NO COMO INSTRUMENTO PARA LA IMPUNIDAD

por Agustín Parma

Recientemente un juez federal argentino acusado de ser participe primario en 103 hechos delictivos durante la última dictadura militar en Argentina ha solicitado la proteccion del derecho de asilo (mediante el cual se concede el carácter de refugiado) al Gobierno de Chile, alegando persecución política. De esta manera el poder ejecutivo chileno deberá estudiar su solicitud y aceptarla o denegarla. Pero es importante previamente entender la historia y los fines de este derecho para comprender que se trata de una herramienta que tiene como fin la protección de la vida de las personas y no el amparo de situaciones de impunidad.

El derecho de asilo es un derecho consagrado por diversos instrumenos de derecho internacional como el Art. XXVII de la Declaracion de Derechos y Deberes del Hombre (1948) que expresa “…toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales…”, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) “… en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país” (art. 14.1 ) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) “…toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales…” (Art. 22.7).

El Derecho de Asilo establece que cualquier persona que sea perseguida y que tenga temores fundados de persecución por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas en su pais puede solicitarlo (Conv. 1951 -art. l.A 2- y Protocolo 1967 -art. 1.2-). La configuración actual del derecho de asilo implica que toda persona tiene derecho a solicitar asilo pero que es el Estado receptor quien tiene la decisión de concederlo o denegarlo (CIJ, “Derecho de Asilo” -1950-). El Estado, en ambos casos deberá respetar el principio de no devolución -art. 33 de la Conv. sobre el Estatuto de los Refugiados 1951- que prohíbe (ya sea por expulsión o por devolución) poner al refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.

En América Latina el derecho de asilo tiene una rica historia y ha cumplido una funcion esencial de protección de la vida de las personas perseguidas por razones políticas. El asilo adquirió relevancia por su uso humanitario para proteger a las personas que tuvieron que exiliarse amenazados por las sangrientas dictaduras que usurparon el poder durante la segunda mitad del siglo XX.

Pero esas tristes circunstancias histórico-políticas han desaparecido hoy en día pues la democracia se ha consolidado en toda la región imponiéndo el estado de derecho que exige la aplicación de las leyes, entre ellas la ley penal.

La normativa internacional exige para otorgar el derecho de asilo político que existan motivos fundados de una persecución (que no sea motivada por delitos de derecho común de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales) y que exista una situación de arbitrariedad en la justicia, tal como lo ha sostenido la Corte Internacional de Justicia desde 1950 donde dijo que el derecho de asilo “ …sólo es oponible a la acción de la justicia cuando una actuación arbitraria haya reemplazado al imperio de la ley…”

Lamentablemente, el derecho de asilo muchas veces es utilizado como elemento de negociación por los Estados, quienes especulan con la concesión o denegación desvirtuando asi el noble objeto de protección del asilo y contribuyendo a sustraer a una determinada persona del correspondiente proceso judicial.

Sudamérica atraviesa una etapa de integración regional histórica, y por eso es aún más necesario que los estados se atengan a la normativa legal internacional, que en el caso que nos ocupa establece que no se puede otorgar el derecho de asilo con el objeto de propiciar la impunidad de una persona acusada de delitos comunes, sustrayéndolo del proceso legal correspondiente, porque ello implicaría desvirtuar y abusar de una figura necesaria para salvar muchas vidas.

By Alejandro Chehtman

As previously reported in Aquiescencia (here), on April 1 2011 a federal Judge in Argentina established that the Turkish state perpetrated the “crime of Genocide against the Armenian people, in the period between 1915 and 1923”. This decision was reached in a so-called “truth trial”, and not is part of a criminal law investigation strictly speaking (see heading 1). This is an extraordinary decision on many accounts. Yet, it contains too many shortcomings to constitute an authority of real worth in international law. The memory of the Armenian people and of the massacres perpetrated against it probably deserved better in terms of legal reasoning and fact-finding.

As a preliminary point it may be worth noting that in terms of truth-seeking, these proceedings have been significantly weak. Requests were sent to different countries (among others to Turkey, the United Kingdom, the US, Germany, France and even the Holy See) and to International Organizations such as the UN, without any form of valuable information being received. Armenia did in fact respond and sent around 12,000 documents (none of which referred to the relatives of the people who had initiated the investigation). The Argentine Magistrate, however, only considered explicitly a number of witness testimonies which provided only hearsay evidence about the facts, and just “annexed and adopted” the documentary evidence provided by the private accuser. At no point he specifically examined the evidence before him; nor did he indicated to what extent these documents determined the truth of the allegations or, most significantly, what were the precise facts that he considered sufficiently established for the purposed of his decision. From the point of view of truth-seeking, then, it is not much what this decision has to offer to the Armenian people.

Irrespective of this issue, there are two other pieces of the legal reasoning in this decision that warrant consideration here and, perhaps, being further discussion in this or other fora. On the one hand, the Judge refrained from considering at all whether Turkish could invoke immunity from jurisdiction before Argentine courts with regards to issues of this nature. Both the Argentine law (Act 24.488) as well as the relevant decisions of its Supreme Court (see, eg, Zubiaburre decision of 1899, and the more recent incorporation of the limited conception of state immunity in the Manauta decision of 1994) seem to recognize immunity from jurisdiction to foreign states in this kind of proceeding. And yet, the judge in this decision has not invoked any argument explaining why he considers that immunity can and should be lifted. In this respect, there is no continuity with the decision of the UK Court of Appeals in Jones v. Saudi Arabia, or the dissenting opinion in Al Adsani before the ECtHR). This seems certainly a missed opportunity to say something meaningful, if the judge so believed, about why immunity from jurisdiction could not be invoked for acts of this nature.

On the other hand, the more difficult issue that the decision left unaddressed is how it determined the responsibility of the Turkish state for the crime of genocide when there is significant agreement among scholars that at the time of the events there could hardly have been a rule of customary international law prohibiting genocide per se. As it is well known, the notion of genocide was coined and popularized by Raphael Lemkin as a response to the horrible crimes perpetrated by the Nazi regime during WW2 (see, eg, William Schabas, Genocide in International Law (Cambridge: CUP, 2009), chapter 1). On this point, the judge simply refers to previous decisions of the Argentine Supreme Court which established that certain acts of genocide had been perpetrated in Argentina during the 1970s. It does not consider at any point the existence of a rule of customary international law in force at the time of the events, and most significantly perhaps it does not state why this would not be an obstacle for this particular decision.

It is hard for anyone not to feel great intellectual and spiritual sympathy for any legal proceeding that intends to set the record straight and redress important omissions by the international community in terms of providing justice to victims of mass atrocities. And yet, the decision hereby reported seems to present certain key features that undermine its authority as an accurate statement of the law or the relevant facts.

(Versión en español aquí)

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