Desde que entró en vigor la nueva norma sobre justicia universal en España se reproducen opiniones variadas y contradictorias sobre su alcance. ¿A qué crímenes se aplica? ¿En que espacios? ¿Cómo afecta a los procedimientos abiertos en la Audiencia Nacional? La norma, igual que la reforma de carácter furtivo propugnada por los partidos mayoritarios PSOE y PP en 2009, tiene un cierto problema de legitimidad, como ocurre con todas las leyes que no se sancionan de acuerdo con los procedimientos jurídicos apropiados. No pretendo ahora volver sobre toda la discusión de una ley que, como demuestran los hechos, es excesivamente compleja y exagerada para el fin que debía cumplir: limitar razonablemente la competencia en materia de jurisdicción universal de los tribunales españoles de acuerdo con el derecho internacional. En cambio, sí me gustaría pronunciar una concisa opinión sobre tres temas centrales que se discuten hoy: la interpretación que ha hecho el juez del caso Couso de los artículos 146 y 147 del Convenio IV de Ginebra sobre derecho humanitario internacional, la controversia sobre si hay competencia para juzgar a traficantes de drogas apresados en alta mar y la obligación de sobreseimiento de las causas abiertas que no cumplan con los requisitos establecidos en la nueva ley.

Creo que el juez que investiga el caso de la muerte del cámara de Tele 5 José Couso, muerto por un proyectil disparado desde un tanque del ejército de EE.UU. contra su hotel en Bagdad en abril de 2003, ha tomado una postura interpretativa que no puede calificarse como incorrecta, pero que tampoco resulta la posición mayoritaria en el derecho internacional. En efecto, si bien el significado del artículo 96 de la Constitución española es indiscutible (los tratados solo se pueden reformar de acuerdo con el derecho internacional, no por meras leyes internas), su aplicación a este caso precisa una interpretación del Convenio de Ginebra que no se corresponde necesariamente con la que interpretación mayoritaria, ya que la obligación de juzgar no se ha interpretado como una obligación ilimitada e incondicional (ni siquiera por la propia Cruz Roja Internacional) sino limitada por la presencia física de los acusados de cometer crímenes graves contra el derecho humanitario internacional. Si no casi la totalidad de los Estados del mundo, que son parte en en Convenio de Ginebra, estarían ejerciendo la jurisdicción universal de una forma activa sin importar sus leyes nacionales. Esa universalización del principio de justicia universal para los crímenes graves de derecho humanitario sería deseable en la medida en que crearía una verdadera cooperación judicial internacional en la lucha contra la impunidad frente a este tipo de crímenes, pero hoy por hoy no es la interpretación mayoritaria de los jueces nacionales de los Estados obligados a aplicar dicho Convenio. Más aún, tratados posteriores que regulan esta materia en relación con otros crímenes de derecho internacional piden expresamente la presencia física del imputado en el territorio del país que va a juzgarlo como un requisito para ejercer la competencia judicial, como ocurre por ejemplo en la Convención contra la Tortura.

La nueva ley parece complicarlo todo, pero la verdad es que los apresamientos de droga en los espacios marinos no sometidos a la soberanía estatal siempre han sido problemáticos a la hora de encontrar bases de competencia judicial para proceder a juzgar a sus responsables, porque la aplicación de la jurisdicción del Estado de la bandera del buque agrega un dato de complejidad a este tipo de asuntos. Dicho esto, creo que hay una cierta exageración en la controversia jurídica que ha surgido de la última operación contra el buque pesquero que portaba drogas ilegales apresado a 60 millas marinas de la costa española. La reforma de la LOPJ a este respecto ha quedado salvada por el párrafo (d) que permite explícitamente y sin restricciones ejercer la jurisdicción respecto de delitos de narcotráfico que “se cometan en los espacios marinos”. Es más, aunque el artículo 23.4 LOPJ mezcla varios tipos de delitos y crímenes, tengo para mí que los delitos como el narcotráfico son un tipo de delitos de distinto carácter que los crímenes graves de derecho internacional y derecho humanitario que se discuten generalmente bajo el paraguas del principio de justicia universal y no deberían ser mezclados en una misma categoría.

El tercer tema controvertido no es de derecho internacional: varios jueces están incumpliendo el claro mandato de la nueva ley que les obliga a decidir el sobreseimiento de las causas abiertas de justicia universal que no cumplan los nuevos requerimientos adoptados en la reforma del artículo 23.4 LOPJ. Aquí hay un problema de democracia: si la decisión hubiese sido tomada de acuerdo con las mejores prácticas de democracia deliberativa, los jueces no deberían tomar decisiones judiciales que se aparten de la norma legal. Por eso entre dos interpretaciones válidas del derecho internacional, una conforme y otra contraria a la ley interna, el juez debería optar por la primera, ya que una decisión democrática, inclusiva y respetuosa del derecho genera limitaciones judiciales que responden a legítimos intereses de la sociedad española. Por ejemplo, que los jueces no decidan la política exterior de España. Sin embargo, quizá esa falta de legitimidad que señalaba al principio, unida a una complejidad innecesaria de la ley, genere dudas serias que justifiquen en algunos casos la decisión de los jueces respecto de la continuación de las causas que investigan sobre la base de la competencia universal.

If you are in Geneva next Thursday, you may want to take part in the presentation of the book on economic complicity with the last Argentinian dictatorship titled “Cuentas pendientes”, edited by Verbitsky and Bohoslavky, which will take place at the UNPG Library in Geneva. Here is the information.

Thursday, 10 April 2014, from 4 p.m. to 5:30 p.m.
in collaboration with the Permanent Mission of the Argentine Republic
to the United Nations Office and other international organizations in Geneva
and the International Commission of Jurists (ICJ)
UNOG Library Events Room B-135
Palais des Nations, Geneva

Horacio Verbitsky and Juan Pablo Bohoslavsky bring together contributions, from more than twenty specialists, in this book that aims to reveal complicity that existed between economic and other private actors and the dictatorship in Argentina.
The cases of business collaboration that are discussed range from the role of private companies, to the financing role of banks and the mass media. The book also discusses economic illegal appropriation of business, the role of lawyers, business organizations, economic think tanks, the Catholic hierarchy, and scholars. Theoretical questions on the economy of authoritarian governments, rational choice, transitional justice and accountability of non-state actors for their involvement are also addressed.
The book accomplishes the task of gathering substantive information on civil and economic complicity that was previously scattered. In achieving it, the book contributes to the promotion of truth, justice, reparation and guarantees of non-recurrence.

Welcome Remarks:
Blandine Blukacz-Louisfert, Officer-in-Charge, UNOG Library

Introductory Remarks:
Anders Kompass, Director, Field Operations and Technical Cooperation Division, OHCHR

Speakers:
Horacio Verbitsky, President of Argentina’s Center for Legal and Social Studies (CELS)
Juan Pablo Bohoslavsky, Sovereign Debt Expert for UNCTAD

Discussants:
Alfredo Calcagno, Head of Macroeconomic and Development Policies Branch, UNCTAD
Marcelo Torelly, CNPq Brazil, visiting academic at the University of Oxford
Carlos Lopez, Senior Legal Adviser, International Commission of Jurists (ICJ)

Closing Remarks:
H.E. Mr. Alberto D’Alotto, Ambassador, Permanent Representative of the Argentine Republic to the United Nations and other international organizations in Geneva

Moderator:
Sigrun Habermann-Box, UNOG Library

El juez Antônio Cançado Trindade dio una conferencia en el Máster de Gobernanza y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Madrid el pasado miércoles 26 de marzo. Aquí pueden leer una entrevista que contestó para el diario El País con ocasión de su visita a Madrid. Esta idea expresada en la entrevista me parece importante:

La credibilidad de la justicia internacional se sostiene por la sólida fundamentación de sus sentencias y decisiones. El hecho de que haya grandes potencias que no aceptan la jurisdicción internacional en relación con sus propios ciudadanos afecta la credibilidad de dichas potencias, y no de la justicia internacional.

Por Nicolás Carrillo Santarelli.

Hace poco se ha aprobado una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas criticando el referendo realizado en Crimea en el que se votó la separación de Ucrania por no haber sido aprobado por éste Estado, y catalogando a dicho referendo como carente de validez. De interés son la consideración en la Asamblea de que el proceso en cuestión es contrario a la integridad territorial y la unidad del Estado, se pide que se abstenga de intentar alterar el territorio por medio de la amenaza o el uso de la fuerza, y se llama al diálogo y el respeto de las minorías (que quizás se conviertan en mayorías con una alteración, quedando nuevas minorías, digo yo) pero no sólo de ellas, dado que todos deben ser respetados. Además, es interesante e importante el llamado a Estados, organizaciones y agencias internacionales a no reconocer alteraciones en el estatus de Crimea y Sebastopol basadas en el referendo en cuestión (lo que evidentemente deja la puerta abierta a modificaciones que se estimen legítimas). Hubo 100 votos a favor de la resolución, 58 abstenciones y 11 votos en contra. Votaron en contra Venezuela, Corea del norte, Armenia, Bielorrusia, Bolivia, Cuba, Nicaragua, Rusia, Sudán, Siria (a cuyo régimen le interesa el favor ruso) y Zimbabue. El texto de la resolución se encuentra en este vínculo.

En diciembre del pasado año me encargaron la coordinación de la sección de bibliografía de derecho internacional en la Revista Española de Derecho Internacional (REDI). Estoy atento a lo que se publica en castellano, pero es lógico que no pueda conocer todo lo que se publica en España y Latinoamérica. Por eso les pido por favor que me escriban un correo si creen que hay un libro en castellano que merezca una recensión en la REDI. Lamentablemente, sólo podemos publicar unas pocas reseñas, pero será un gusto considerar el mayor número de propuestas posibles. Gracias.

Por Nicolás Carrillo Santarelli.

Como mencioné anteriormente, agradezco la discusión y el debate del profesor René Urueña, y espero que siga contribuyendo con sus interesantes opiniones en este espacio. Únicamente querría aclarar unos puntos de mis argumentos que no son los sugeridos en el debate: básicamente, no sostengo que la Corte tenga un poder o facultad general de controlar la legalidad de todo acto de la Comisión en abstracto, pero sí sostengo que sí hay oportunidades y condiciones que le permiten a la Corte pronunciarse sobre la posición jurídica de la CIDH (y ha estado en desacuerdo con ella, considerando que su interpretación de las normas internacionales sobre las que tiene competencia no es de recibo, como por ejemplo sobre la aplicación directa del CIDH por los órganos del sistema interamericano en el caso las Palmeras). Por ello, no es cierto que mi argumento sobre la cuestión de la legalidad que todo órgano y ente debe respetar para que sus actos no sean ultra vires sea institucional o procesal: puede ser controlado así en ocasiones, pero no siempre, dada la ocasional separación entre los ámbitos sustantivo y procesal, descrita por autores como Sir Hersch Lauterpacht o Andrew Clapham. De hecho, la idea de que los órganos institucionales puedan actuar ultra vires ha sido recientemente apoyada por la Comisión de Derecho Internacional al examinar la responsabilidad de las organizaciones internacionales. Es correcto que un órgano pueda opinar sobre sus poderes, pero difiero con el profesor Urueña en cuanto al alcance de ello: creo que lo que diga un órgano tal no es correcto porque sí, pues ello supondría equiparar tal opinión a una fuente del derecho e implicaría la presencia de un voluntarismo absoluto por parte de órganos internacionales en una época en la que dicha facultad omnipotente ha sido negada (afortunada y correctamente, gracias entre otras al jus cogens y los derechos humanos) al Estado, quien sigue teniendo mayores poderes de modelación del derecho internacional por el momento.

Reitero, el hecho de que un órgano dice que tiene poder para algo no necesariamente supone que sea un argumento correcto (errar es humano, dice el refrán), a la luz del imperio del derecho. Tiene la facultad de opinar sobre sus competencias, pero puede equivocarse en su apreciación. Además, la posición del órgano en cuestión puede variar (y ha variado en distintos temas, siendo interesante tener en cuenta la ausencia de stare decisis en el derecho internacional, como expone John H. Jackson, y la importancia pero ausencia de vinculatoriedad de casos como los mencionados en el debate, algo que refleja el caso Diallo resuelto por la CIJ). Además, el lenguage y los términos empleados no sugieren obligatoriedad sino recomendación (solicita).

En este sentido debe decirse que en el artículo 25 del reglamento que ella misma aprobó, la propia CIDH vincula su facultad de emitir medidas cautelares al artículo 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que curiosamente dice lo siguiente sobre la facultad de la Comisión a la que ella vincula las medidas cautelares:

“[Facultad de] formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos” (subrayado añadido).

Insisto en que incumplir una recomendación puede generar responsabilidad internacional, pero no por ese incumplimiento en sí sino cuando esa postura suponga un incumplimiento de los deberes de respeto y garantía de los derechos humanos. Ahora bien, también las Cortes pueden equivocarse o sostener interpretaciones que no todos acogen, como demuestran las discusiones doctrinales y los votos disidentes.

Es interesante además que, si la CIDH pide a la Corte que ordene medidas provisionales y ella lo deniega, el reglamento de la CIDH regule en su artículo 25 lo siguiente:

“13. Ante una decisión de desestimación de una solicitud de medidas provisionales por parte de la Corte Interamericana, la Comisión no considerará una nueva solicitud de medidas cautelares, salvo que existan nuevos hechos que así lo justifiquen. En todo caso, la Comisión podrá ponderar el uso de otros mecanismos de monitoreo de la situación”.

De nuevo agradezco al profesor Urueña por el amable intercambio de ideas, siendo esta respetuosa amabilidad esencial en el debate, como refleja la novela el juego de los abalorios de Hermann Hesse.

Sobre la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

 

Rene Urueña

Escribí hace poco, en este mismo blog, un análisis general de los costos políticos y jurídicos de la decisión del Presidente de Colombia de no acatar las medidas cautelares otorgadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Alcalde de Bogotá.  Parte de  mi argumento fue que la orden de medidas cautelares por la Comisión si son obligatorias, y mal hace el Gobierno en no obedecerlas.

Nicolás Carrillo, excelente jurista y autor de innovadores escritos sobre bienes públicos globales y sobre el concepto de dignidad, está en desacuerdo con mi argumento.  En este escrito, quiero responder brevemente a los argumentos de Nicolás, no sin antes reconocer y agradecer la calidad de los mismos. Mi punto central es que las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son.  El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe en derecho internacional, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte Interamericana, revisar en abstracto los límites de su ejercicio.

Para llegar a esa conclusión, analizo el argumento de Nicolás, que tiene dos partes: una sustantiva, relacionada con las medidas cautelares como instrumento de derecho internacional; y otra institucional, relacionada con los poderes de la Comisión como órgano de una organización internacional.

  1.       Hipótesis 1: “Las medidas cautelares no pueden ser obligatorias porque la Comisión no es un órgano judicial”.   

Nicolás sostiene que, a diferencia de las medidas provisionales ordenadas por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), las medidas cautelares de la Comisión no pueden ser obligatorias porque esta es un órgano cuasi – judicial.

Primero que todo, en términos de historia del derecho internacional, es irónico que la experiencia de la CIJ entre a jugar aquí en contra de la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión.  Y lo es porque la jurisdicción de la propia CIJ para adoptar medidas provisionales fue en su momento criticada con argumentos muy parecidos a los que Nicolás usa: que el Articulo 41 del Estatuto de la CIJ hace referencia a “indicar” medidas (y no a “ordenarlas”), que no es claro cómo la CIJ puede tener jurisdicción para ordenar medidas obligatorias aún antes de determinar su jurisdicción en una primera decisión sobre excepciones preliminares, que esto implicaría reconocer una jurisdicción ilimitada de la Corte, etcétera.

La CIJ, como es bien sabido, lentamente fue moviéndose hacia el escenario que tenemos en este momento.  En un primer momento, en Anglo-Iranian Oil Company, la CIJ relacionó su jurisdicción con la jurisdicción en los méritos  (con el cantinflesco “it cannot be accepted a priori’ that the claim ‘falls completely outside the scope of international jurisdiction “, p. 93) – una fórmula que mantuvo en la decisión sobre jurisduccion de Fisheries (p. 15).  Pero después la CIJ transformo su posición, y en Nuclear Test basó su jurisdicción en la idea de jurisdicción prima facie.

Ahora bien:¿está la idea de jurisdicción prima facie en algún lugar del Estatuto de la CIJ? Por supuesto que no, pero eso no quiere que este no sea un desarrollo bienvenido, como fue confirmado posteriormente Nicaragua (p. 179) y, finalmente, en el caso que Carrillo trae a colación,  LaGrand (para. 13).

Como puede verse, la idea de medidas provisionales de protección (jurisdiccionales o no) son siempre controversiales.  Siempre los estados han negado jurisdicción y, una vez la jurisdicción se establece con claridad, los mismos estados atacan su obligatoriedad.  De hecho, en LaGrand, la Corte Suprema de los Estados Unidos se negó a hacer cumplir la clara orden de CIJ – y el Estado de Arizona siguió adelante y ejecuto a los hermanos LaGrand, aun a pesar de la orden directa de la CIJ. Pero eso no implica que las medidas provisionales de la CIJ no sean obligatorias.  Simplemente implica, como lo dije en mi artículo anterior, que un estado está incumpliendo sus obligaciones internacionales.

Eso muestra que la línea divisoria entre entes judiciales y cuasi judiciales que intenta dibujar Nicolás no existe.  De una parte, como nos muestra la experiencia de la CIJ, no es claro ni ampliamente aceptado que los entes judiciales tengan, por el solo hecho de ser judiciales, la facultad de ordenar medidas obligatorias.  Y de otra parte, tampoco es claro que los entes cuasi-judiciales carezcan de esas facultades, por el solo hecho de ser cuasi-judiciales.  La posición de Nicolás ignora lo que prácticamente todos los entes cuasi-judiciales han dicho sobre sus propias facultades.

Así, el Comité de Derechos Humanos no solo estableció por sí mismo su facultad de ordenar medidas provisionales de protección al adoptar sus propias Reglas de Procedimiento (Regla 92, antes Regla 86), aun a pesar de que el Protocolo no hace ninguna mención a esta facultad.   Adicionalmente, el mismo Comité sostuvo en Sultanova et al. v. Uzbekistan (p. 5.2) que incumplir estas medidas implica una violación del Pacto.    Lo mismo dijo el Comité contra la Tortura en Cecilia Rosana Núñez Chipana v. Venezuela (p. 8) y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, en International Pen and Others v. Nigeria (p. 114).

Y, por supuesto, eso mismo ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

El tema no es, entonces, que el carácter cuasi-judicial de un ente le niegue, en sí mismo, la competencia de ordenar medidas de protección obligatorias.  Y tampoco se trata de que el carácter judicial de otro ente le dé, en sí mismo, los poderes inherentes para hacerlo.  Se trata, más bien de un caso de poderes de organizaciones internacionales: ¿qué ente tiene que competencia, y quién debe decidir si la tiene? Esta es la segunda línea del argumento de Nicolás.

  1.      Hipótesis 2: “La Comisión no debe tener el poder de decidir, por sí misma, si tiene la competencia de adoptar medidas cautelares obligatorias.  Para eso está la Corte Interamericana”.

Sostiene Nicolás que, aún si la Comisión dice que sus medidas son obligatorias, esto puede no ser cierto.  Al final de cuentas, la Comisión no puede extralimitarse a tal punto de reclamar poderes que no le corresponden.  Y, en todo caso, según Nicolás, “ha habido diversas ocasiones en las que la Corte Interamericana ha considerado que determinada posición jurídica de la Comisión es errónea”.

Hay dos problemas aquí que merecen ser analíticamente diferenciados.  Primero: ¿es competente la Comisión de Derechos Humanos para decidir sobre sus poderes de adoptar medidas cautelares obligatorias? Y, segundo: ¿le corresponde a la Corte Interamericana la revisión de los actos posiblemente ultra vires de la Comisión?

Comencemos por la primera pregunta.  Se ha dicho en numerosos medios de comunicación que la Comisión no puede ser juez y parte: que no puede decidir, ella misma, que sus propias medidas cautelares son de obligatorio cumplimiento.  Esta idea es equivocada.  Es generalmente aceptado (y este punto, creo, no es especialmente controversial) que las organizaciones internacionales tienen poderes implícitos (esto es, no previstos en su documentos constitutivo), y que corresponde en principio a la propia organización determinar cuáles son esos poderes implícitos. Esta es la regla establecida por la CIJ en 1949 en Reparation for Injuries (p. 182), y que aun constituye la piedra angular del sistema.

En este caso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que tiene el poder implícito de ordenar medidas cautelares de carácter vinculante – un ejercicio de poderes implícitos bastante típico. Y, en el marco descrito con anterioridad, la Comisión sí tiene la competencia de decidir cuáles son competencias  — este es el famoso Kompetenz-Kompetenz que tanto se cita en los manuales de derecho internacional.

Ahora bien, Nicolás reconoce esto.  Sin embargo, su argumento es que este es un acto ultra vires.  Es decir, que la Comisión se extralimita en sus funciones al decir que sus órdenes son obligatorias.  En mi opinión, esa extralimitación no es tan clara.  Hay numerosas listas de límites de los poderes implícitos de las organizaciones internacionales (yo mismo propuso una en mi libro sobre el tema), pero la verdad es que ninguna es definitiva.  En este punto hay que seguir la línea de lo razonable y no pecar de formalistas.  Siguiendo en términos generales lo que ha dicho la CIJ en Reparation for Injuries, Effect of Awards, y en Nuclear Weapons in Armed Conflict, la idea básica es que los poderes implícitos deben tener una relación funcional con los poderes explícitos, y que no debe existir una prohibición expresa de los primeros, sea en el propio instrumento constitutivo, o en una norma imperativa del derecho internacional que sea aplicable (por ejemplo, una norma de ius cogens).  Parecería ser razonable que el adoptar medidas obligatorias tiene una relación funcional con los poderes explícitos de la Comisión, y no parece que esto esté en contradicción  una prohibición de los instrumentos que estructuran el Sistema Interamericano.  Y, ciertamente, no veo estos poderes vulnerando una norma imperativa del derecho internacional.

El punto, sin embargo, es que este análisis no importa.

Podemos debatir si la Comisión está actuando dentro o fuera de sus poderes, pero lo que importa es que el derecho internacional reconoce que es la propia Comisión la que debe decidir cuáles son sus poderes implícitos.  Y, por supuesto, no recae en el Gobierno de Colombia el decidir cuáles son los poderes implícitos de la Comisión que son aceptables para el Presidente de turno – ese fue mi argumento en el escrito anterior.

Pero, ¿acaso es que no hay límite acaso a los poderes de la Comisión? Esta pregunta, en diferentes formas, ha sido planteada en derecho internacional en la última década, y amplia literatura ha sido producida sobre este punto.  No obstante, en ese amplio universo, quisiera centrarme en el siguiente aspecto: de todos los límites posibles (políticos o aun éticos, como lo sostiene Klabbers en su reciente artículos sobre ética de las virtudes), Nicolás plantea que el límite a los poderes de la Comisión debe ser de carácter judicial.  En concreto, que le corresponde a la Corte Interamericana decidir sobre los poderes implícitos de la Comisión. Analicemos, para terminar, esa propuesta.

La idea es que la Corte funcione como una especie de Tribunal Constitucional Interamericano, con la jurisdicción de decidir la nulidad (o “inconvencionalidad”) de los actos de la Comisión.  En una aparente aplicación de esta idea, Nicolás cita ciertos apartes de sentencias de la Corte Interamericana que hacen referencia a la no-obligatoriedad del Reporte del Artículo 51 por parte de la Comisión. Sin embargo, al no hacer referencia a medidas cautelares, este precedente puede ser distinguido del caso que aquí nos ocupa.

La pregunta, en consecuencia, permanece sin respuesta: ¿le corresponde a la Corte Interamericana la revisión de los actos posiblemente ultra vires de la Comisión?

Esta idea tiene importantes similitudes con un sector de la doctrina que ha buscado ampliar la revisión judicial de actos de las organizaciones internacionales.  Gran parte del debate se ha dado en el marco de la ONU: ¿puede la CIJ revisar la legalidad de los actos del Consejo de Seguridad, o de la Asamblea General?  La respuesta ha sido negativa.

En primera instancia, en casos consultivos, especialmente en South West Africa, la CIJ dijo sostuvo quela Corte no posee los poderes de revisión judicial o de juez de apelación respecto a las decisiones tomadas por el órgano de las Naciones Unidas en cuestión. Y lo mismo puede decirse de los casos contenciosos (por ejemplo, en la decisión sobre medidas provisionales en Lockerbie y en Genocide 1993), donde la CIJ ha sido cuidadosa en no revisar las decisiones del Consejo de Seguridad.

Las importantes implicaciones políticas de esta línea de argumentación resultan claras si contrasta la decisión mayoritaria en Lockerbie con el excelente salvamento de voto de Schwebel, quien se plantea la pregunta fundamental: ¿está la CIJ facultada para revisar judicialmente las decisiones del Consejo de Seguridad? En opinión de Schwebel, la Corte no está generalmente facultada para hacerlo y, en particular, no lo está para derogar decisiones del Consejo de Seguridad. Según el juez disidente, la Corte ha negado tener facultades de revisión judicial. En primer lugar, la Carta no brinda ningún respaldo jurídico a estas facultades. Así mismo, los términos y la historia de la Carta ponen de manifiesto que el Consejo de Seguridad está sujeto al Estado de derecho y, al mismo tiempo, dice Schwebel, está facultado para apartarse del derecho internacional si así exige el mantenimiento de la paz internacional.

Este argumento ya lo había hecho Kelsen en su momento: que el Consejo de Seguridad está más allá de la ley.  Por supuesto, esta no es la posición mayoritaria actualmente, ni en la doctrina ni en la CIJ, en especial desde las decisiones de la Tribunal Europeo de Justicia en Kadi.  Sin embargo, lo traigo a colación para mostrar que parte del debate en que estamos inmersos es la idea de que no todos los actos de las organizaciones deben estar sujetos a control — y menos aún a control judicial.  No es la trayectoria necesaria del derecho internacional el terminar como un sistema de revisión judicial fuerte.

Y esto ha sido aceptado por la propia Corte Interamericana.  Al preguntarle Venezuela en el 2005 si tenía la jurisdicción para controlar los actos de la Comisión, la Corte respondió de manera muy similar a la CIJ en Lockerbie.  La Comisión y la Corte son completamente independientes, y la Corte tiene la competencia de revisar los actos de la Comisión, “en lo que se refiere al trámite de los asuntos que estén bajo el conocimiento de la propia Corte, conforme a la competencia que le confiere a ésta la Convención Americana y otros instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos” (OC-19/05, párrafo operativo 3).  Es decir, no se trata entonces de un control en abstracto de poderes, sino aplicado respecto al caso en concreto.

Lo anterior implica que la Corte Interamericana  no parecería tener la jurisdicción de revisar directamente la convencionalidad de los actos de la Comisión; y, entre ellos, los actos de la Comisión que establecen la obligatoriedad de sus medidas cautelares.

Por supuesto, esto no obsta para que la Corte pueda discutir esas medidas en la eventual responsabilidad internacional de Colombia en el caso Petro.  Así también lo hizo la CIJ en Lockerbie.  Pero este hecho no parece hacer de la Corte la guardiana de la supremacía de la Convención – por lo menos en lo que se refiere a los actos de la Comisión.

No hemos llegado a ese punto y es poco probable que lo alcancemos.  En el caso de Jorge Castañeda, la Corte encontró responsable a Méjico, sin hacer mención alguna al abierto incumplimiento de las medidas cautelares por parte de ese Estado. No parece ser una pelea que valga la pena dar.  Al margen de la dinámica política del caso, sívale la pena dejar el derecho internacional claro: las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son.  El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte, revisar en abstracto los límites de su ejercicio.

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