La conversación del lunes 15 de diciembre nos permitió a los profesores Antonio Remiro Brotóns, Javier Díez-Hochleitner y a mí intercambiar algunas reflexiones sobre la Ley 25/2014, de 27 de noviembre de 2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Empezamos por el elogio, saludando la sanción de la Ley como un logro importante para quienes la han impulsado y llevado adelante hasta convertirse en un texto legislativo vigente. Recordamos, por tanto, el tiempo que ha llevado tener una ley de tratados y los proyectos que han quedado en el camino desde 1979, cuando tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, se hizo evidente la insuficiencia del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales. Antonio Remiro contó su experiencia en este proceso, que lo llevó a preparar hasta tres proyectos legislativos durante la década de 1980; el último en 1989, con 32 artículos acompañados de sus respectivos comentarios, que reflejaban su pensamiento sobre la materia tal y como había quedado impresa en una de sus mejores obras: Derecho de los tratados, publicada por Tecnos en 1986. La creencia generalizada es que esos proyectos no tuvieron éxito por causa de una falta de consenso sobre el papel de las Comunidades Autónomas en la legislación sobre tratados. Sin embargo, como bien se encargó de puntualizar el profesor Díez-Hochleitner, antes que la cooperación con las Comunidades Autónomas, que no ofrecía en la práctica grandes problemas, la principal causa de discordia siempre fue la falta de coordinación entre departamentos ministeriales, celosos de sus competencias proyectadas al ámbito internacional. Este es un problema persistente, y la Ley no parece ofrecer una solución definitiva para la falta de coordinación interministerial, salvo que la práctica de la nueva Comisión interministerial de coordinación en materia de tratados y otros acuerdos internacionales lo desmienta en el futuro.

Dicho esto, la mayor parte del seminario estuvo dedicado a compartir algunas consideraciones sobre diversos aspectos de la Ley, que seguramente serán objeto de debate y discusión a partir de ahora por parte de los juristas y operadores jurídicos encargados de estudiarla, interpretarla y aplicarla. Sin ninguna pretensión exhaustiva, elijo ahora solo algunas ideas que surgieron en el debate con la libertad de hacerlas mías y añadir alguna otra en esta oportunidad.

La primera cuestión que discutimos fue la regulación de los acuerdos internacionales administrativos (AIA). Hasta ahora, con independencia de la coordinación o falta de coordinación entre órganos competentes, los AIA se regulaban mediante la sencilla fórmula de que seguían al tratado principal, que justifica su desarrollo ejecutando o concretando los propósitos normativos de dicho tratado. La regulación actual busca racionalizar esa práctica y, en realidad, complica el panorama normativo porque establece que los AIA no necesitan observar la tramitación de un tratado internacional (art. 40), siendo los órganos, organismos o entes del Estado signatarios autónomos para decidir su tramitación interna, siempre que respeten al tratado principal. Pero la Ley también establece que los AIA se rigen por el Derecho internacional (art. 2.b) y que los AIA “válidamente celebrados una vez publicados en el «Boletín Oficial del Estado» formarán parte del ordenamiento interno” (art. 41.4). En otras palabras, no son distintos que los tratados internacionales que se describen en el artículo 96 de la Constitución, salvo en la tramitación, que exige en todo caso informes de la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC y del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en un plazo de diez días, respectivamente (art. 39), que puede resultar demasiado exigente, teniendo en cuenta los recursos del Estado.

Otro tema que discutimos fueron las normas que regulan la ejecución y el rango de los tratados en el ordenamiento jurídico interno. Hubo cierto acuerdo de opinión en que estos artículos han ido innecesariamente más allá de lo exigido por el Derecho internacional general. En efecto, el artículo 30, llamado Ejecución, establece que, en principio, “los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes.” La realidad es que el Derecho internacional general prescribe que los tratados se cumplan de buena fe (art. 26 CVDT 1969) y la exigencia de que deben ser, por definición, en principio, aplicados directamente, resulta excesiva y, como decía antes, innecesaria. Va a ser preciso, a partir de ahora, que el Estado cambie su práctica convencional, ya que esa presunción le obligará a ser más cuidadoso con el efecto de los tratados en el ordenamiento interno, teniendo que expresar sus intenciones de manera explícita con declaraciones en los tratados (por ejemplo, declaración de EE.UU. con ocasión de la firma del Pacto Universal Derechos Civiles y Políticos de 1966) o por otros medios (por ejemplo, otra vez EE.UU. en la ley sobre los Acuerdos de la OMC).

El artículo 31, sobre la prevalencia de los tratados, quizá también haya ido demasiado lejos al prescribir un rango superior a la ley para los tratados en el sistema de fuentes de derecho interno. Bastaba con establecer un rango legal para los tratados en el ordenamiento interno, que no implica un incumplimiento de Derecho internacional porque en todo caso los tratados se rigen por el Derecho internacional según la Constitución española y la nueva Ley. Se podría decir que esta prevalencia se asemeja a otras previstas para los tratados de derechos humanos en ciertas constituciones y que podría suponer el establecimiento de una especie de ‘control de convencionalidad’ ampliado, más extenso incluso que el deber de interpretación conforme a los tratados de derechos humanos del artículo 10.2 de la Constitución española.

Otra cuestión que surgió en la conversación fue la regulación de la aplicación provisional de tratados en el artículo 15, que resulta excesivamente laxa, ya que no establece límites concretos ni plazos para la afectación de derechos fundamentales, sino sólo para los aspectos económicos de los tratados internacionales que vayan a aplicarse provisionalmente.

Cabe agregar dos reflexiones: una de carácter semántico y otra sustantiva. En relación con la primera, se puede afirmar que la denominación “acuerdos no jurídicos” o incluso “memorandos de entendimiento” hubiera sido preferible a la ambigua denominación “acuerdos no normativos”. Es una crítica menor, ya que se trata de una expresión acuñada en España para identificar a los acuerdos políticos, pero eso no implica desconocer que acuerdos no jurídicos es una denominación más precisa y, por tanto, mejor para describir su característica principal, es decir, que “no constituyen fuente de obligaciones internacionales” (art. 43 de la Ley, al que yo hubiera agregado ‘jurídicas’ entre ‘obligaciones’ e ‘internacionales’).

En cuanto a la segunda reflexión, la sustantiva, que podemos llamar la cuestión del punto de vista interno y externo de la Ley, que no por evidente me resulta menos importante. En efecto, la Ley regula “la celebración y aplicación por España de los tratados internacionales, los acuerdos internacionales administrativos y los acuerdos internacionales no normativos” (art. 1). En consecuencia, se puede afirmar que la Ley responde a la necesidad de tener un punto de vista interno sobre la celebración y aplicación de los tratados internacionales y, de esa forma, ofrecer un marco normativo para el “derecho interno internacionalmente indispensable”, si se me permite una utilización flexible de la expresión de Triepel. Esta perspectiva es necesaria, pero no se corresponde necesariamente con el punto de vista externo. En general, el derecho interno no sirve para justificar incumplimientos del derecho internacional (art. 26 CVDT 1969) y la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia no ha sido nada propicia a aceptar categorías intermedias de tratados (CIJ, Qatar v. Bahrain, 1994) y todo parece indicar que no será fácil que haya una excepción basada en la causa de nulidad que prescribe el artículo 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, donde sería relativamente sencillo argüir que la Ley española de tratados es “una norma de fundamental importancia” del derecho interno español, pero muy difícil sostener que se ha producido “una violación manifiesta” de dicha norma, sencillamente porque, como se puede comprobar fácilmente, habrá muchas interpretaciones internas sobre el significado de los ANN y los AIA (CIJ, Camerún v. Nigeria, intervención de Guínea Ecuatorial, 2002).

Why Europe Must Stop Outsourcing Its Security es el título del estudio de Richard Gowan y Nick Witney, del ECFR, donde dan razones para una renovada concepción de la Política Común de Seguridad y Defensa (PCSD) de la UE. Why Europe Must Stop Outsourcing Its Security se puede descargar aquí.

The application period for the  European University Institute’s (EUI) Doctoral Programme is open. The deadline for submitting applications for the next academic year is 31 January 2015. In the video Professor Joseph Weiler answers questions about the Doctoral programme and the reasons to choose the EUI. The best reason for me to choose the programme: the EUI is focused almost exclusively on doctoral studies. Good luck!

Overpopulation app

diciembre 14, 2014

Un app sobre sobrepoblación (overpopulation) desarrollado por Jasper Eikelboom. Está disponible en esta dirección de itunes.

Netherlands Institute of Human Rights (SIM) of the Utrecht University, Faculty of Law, Economics and Governance, Utrecht University
Postdoc in judicial independence and human rights in new democracies
Deadline for application: 4 January 2015

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Se ha publicado el informe del Comité Selecto del Senado estadounidense sobre inteligencia en el que se examinan las “técnicas de interrogación reforzadas” (enhanced interrogation techniques) de la CIA, que en palabras de la presidente o Chairman del Comité constituyeron tortura, idea con la que concuerdo en tanto la tortura, por ejemplo según la Convención contra la tortura y otros o penas tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 1), es:

“[T]odo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”.

El informe está disponible aquí, y es destacable por numerosos aspectos, algunos pocos de los cuales comentaré en este post.

En primer lugar, es innegable que la conducta mencionada merece reproche del más alto nivel. No sólo por la hipocresía estadounidense, que se jacta con frecuencia de ser el paladín de los derechos humanos criticando a otros, lo que hace que su imagen se haya visto seriamente afectada, como se menciona en el informe. Al respecto, en el informe se dice:

“[T]he program caused immeasurable damage to the United States’ public standing, as well as to the United States’ longstanding global leadership on human rights in general and the prevention of torture in particular.”

Además de consideraciones de imagen y coherencia, en términos jurídicos es imprescindible enfatizar que las violaciones cometidas tienen una especial gravedad: son violaciones de normas de jus cogens o normas imperativas, que encarnan intereses especialmente protegidos y considerados fundamentales por la dimensión comunitaria de la sociedad internacional. Ciertamente, en su sentencia de 10 de diciembre de 1998 en el caso Furundzija el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, entre otras menciones de autoridad, se afirma que la tortura constituye una violación que contraviene normas de distintas ramas del derecho internacional y contraviene normas imperativas. De forma interesante, en ese caso (disponible aquí) el Tribunal hizo hincapié en la posibilidad de que cualquier Estado (u órgano internacional competente, añado) busque sancionar a los autores de aquella violación (lo que recuerda los principios de Nüremberg, especialmente el Principio I, y la necesidad de responsabilizar a los individuos que en últimas cometen las violaciones para intentar que el derecho internacional pueda ser efectivo). De esta forma, podría pensarse en la legitimidad de acciones para responsabilizar a los autores, incluyendo las de las propias autoridades estadounidenses, quienes además no pueden cobijar con amnistías aquellas (como se ha propuesto por alguno de forma errada) las violaciones ni ampararse en normas internacionales dispositivas (ej. acuerdos bilaterales) para evitar su sanción, pues ello contravendría la efectividad plena y la primacía del derecho imperativo. En palabras del Tribunal para la ex Yugoslavia:

“it would be inconsistent on the one hand to prohibit torture to such an extent as to restrict the normally unfettered treaty- making power of sovereign States, and on the other hand bar States from prosecuting and punishing those torturers who have engaged in this odious practice abroad. This legal basis for States’ universal jurisdiction over torture bears out and strengthens the legal foundation for such jurisdiction found by other courts in the inherently universal character of the crime. It has been held that international crimes being universally condemned wherever they occur, every State has the right to prosecute and punish the authors of such crimes”.

Por otra parte, no puede discutirse que se generó responsabilidad internacional estadounidense en tanto los hechos ilícitos examinados son atribuibles a los Estados Unidos de América por haber sido perpetrados por agentes de aquel Estado en conexión con sus funciones. La afirmación en el informe de que la agencia evitó controles internos y suministró información falsa podría hacer pensar a algunos que era consciente de que actuó en contra del derecho interno que regulaba sus actividades. Incluso si ello fuese así, la conducta seguiría imputándose al Estado en cuestión en virtud de la doctrina de los actos ultra vires. Por otra parte, en cuanto a la afirmación de que la CIA externalizó o hizo outsourcing de las interrogaciones cuestionadas, en tanto una compañía de psicólogos se hizo cargo de algunas de ellas tras 2005, no puede afirmarse que este hecho rompa la cadena de atribución de responsabilidad al Estado, por dos motivos: en primer lugar, porque puede decirse que la conducta de este actor se entiende siguiendo instrucciones efectivas de agentes del Estado; y además porque, como se dice en el informe, los psicólogos actuaban como ejerciendo funciones gubernamentales, siendo ambos supuestos en los que se imputan conductas a los Estados según los artículos de responsabilidad diseñados por la Comisión de Derecho Internacional.

A pesar de lo reprochable de las conductas estadounidenses examinadas, el informe en sí es destacable, y también lo es el que se haya hecho público en una época en la que tantos Estados acuden al secretismo, incluso en procesos judiciales (por ejemplo, como sucedió en un proceso de un caso en el Reino Unido sobre el programa de interceptación de comunicaciones revelado por Snowden que una famosa ONG piensa llevar ante la Corte Europea de Derechos Humanos). Además, en la era de internet, que tanto puede potenciar la libre comunicación de ideas e información y servir de medio bastante plural y abierto (allí donde no se restringe) a la libertad de expresión, estas publicaciones son accesibles a muchos. El mea culpa y la sinceridad estatal merecen aplauso por su valentía, y no debe ignorarse que muchos Estados e individuos que critican a los Estados Unidos de América no tienen un record de derechos humanos ejemplar o digno de ser seguido. Lo importante es que “técnicas” o, mejor dicho, abusos como privaciones exageradas del sueño, casi ahogamientos que para sus víctimas no son nada simulados, u otras, no sean practicados en el futuro: no sólo porque no han demostrado ser efectivos, como dice el informe, sino incluso si lo fuesen. Nadie es un medio, todos tienen dignidad, y la lucha contra el terrorismo debe respetarla. Como se analiza en Foreign Policy, este estudio demuestra cómo algunos creyeron que en la lucha contra el terrorismo tras el 11 de septiembre todo se podía (“After 9/11 the gloves came off”), con tal de defender a los “nuestros” (perversa lógica derivada de las nacionalidades y distinción entre nosotros y ustedes). Pero como tantos han dicho (la Corte y Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, agentes de Naciones Unidas, y muchos otros), actuar contra el terrorismo (prefiero evitar la palabra lucha, no siempre hay conflictos armados) es importante para proteger la dignidad humana (sí, los actores estatales pueden derechos humanos) pero debe hacerse respetando los derechos humanos: de los sospechosos, de condenados y de terceros.

Actualización: tristemente, de forma decepcionante, y como se sospechaba que acontecería, la jurisdicción estadounidense no va (por el momento, pues no hay prescripción para estos abusos según el derecho internacional) a investigar a los presuntos responsables (ver aquí). Por otra parte, el Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo de las Naciones Unidas ha recordado, como mencioné originalmente, que la tortura puede perseguirse por cualquier Estado en virtud de la jurisdicción universal, además de enfatizar que es inaceptable el argumento de que se siguieron órdenes, que no excluye en absoluto la ilicitud de los hechos (ver aquí), algo que ya recordaban los Principios de Núremberg. Por otra parte, ¿no podría pensarse que la falta de investigación y sanción de los responsables genera responsabilidad según el criterio mencionado en el artículo 28 del Estatuto de Roma, según el cual quien actúe como jefe militar o superior jerárquico deben esforzarse por prevenir y reprimir crímenes internacionales? La comisión de la tortura en estos casos fue generalizada y sistemática, pudiendo considerarse a mi juicio como crimen de lesa humanidad, y superiores (incluso gubernamentales, no sólo militares) que fallaron para prevenir los abusos, y los actuales que no respondan adecuadamente, podrían considerarse responsables (recordemos que el cargo oficial no impide a órganos internacionales juzgar, y que las inmunidades de agentes estatales no deben operar frente al ius cogens. Claro está: la política y el poder harán muy improbable que se combata la impunidad en este caso).

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