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Manual de juicios justos

julio 23, 2016

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¿Conocen el Manual de juicios justos preparado por Amnesty International? La primera edición es de 1998 y la segunda de 2014. Es una traducción del original en inglés (Fair Trial Manual). Se puede descargar completo gratuitamente aquí.

Ana Gemma López Martín y Javier Chinchón Alvarez publican el libro colectivo Nuevos retos y amenazas a la protección de los derechos humanos en la era de la globalización.

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Nahuel Maisley (Universidad de Buenos Aires) ha publicado un trabajo donde explica cuáles serían las claves de la proyección global de los postulados de la teoría de la democracia de Carlos Nino. El jueves 17 de diciembre, de 12 a 13:30 horas en el Seminario III de la Facultad de Derecho de la UAM, Nahuel Maisley va a presentar y discutir con nosotros su trabajo “Completando un proyecto inconcluso”. Este escrito se conecta con otro que acaba de poner a disposición de todos en su página de Academia.edu, en el que aporta una una interpretación plausible del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos globales (artículo 25 del PIDCyP). Aunque nos vamos a concentrar la proyección de las ideas de Nino al ámbito global, se pueden plantear también cuestiones relativas al segundo artículo. Este es el resumen del artículo:

 

Según cuentan algunos de sus colegas y discípulos, al momento de su temprana muerte,en 1993, Carlos Nino estaba comenzando a estudiar la posibilidad de trasladar sus teorías al plano internacional. En este trabajo pretendo retomar al menos un aspecto de aquel proyecto, preguntándome cómo hubiera trasladado Nino su teoría de la democracia al plano global. En otras palabras, intentaré especular respecto de cómo podrían insertarse las ideas nineanas en la discusión actual en materia de democracia global. Mi hipótesis es que, por un lado, Nino habría reclamado la creación de nuevas instancias de participación popular en los procesos de creación e implementación del derecho internacional; pero a la vez, por otro lado, habría defendido el núcleo duro de la “constitución histórica” del derecho internacional, basada en un sistema interestatal y descentralizado (por oposición a un cambio revolucionario, como la creación de una asamblea parlamentaria global, o alguna propuesta similar).

Fernando de los Santos (investigador UAM; Máster UPF y LLM NYU) abrirá la discusión con unos comentarios que publicaremos en breve aquí mismo.

Nos vemos en el seminario. No hace falta confirmar la asistencia. Si no pueden venir y quieren hacer preguntas, escríbanlas en los comentarios.

(Actualizado)

Por Ana Salinas de Frías – Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Universidad de Málaga.

En diciembre de 2014, hace apenas unos meses, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ponía punto y no sabemos si final a un proceso abierto durante décadas que apunta al corazón mismo del proceso de integración europea y a la propia legitimidad política y democrática de ésta, con un dictamen contundente que sostiene la incompatibilidad entre los Tratados constitutivos y el Proyecto de Acuerdo de Adhesión de la UE al CEDH -adoptado finalmente por el CDDH (Comité Director de Derechos Humanos) y el Consejo de la UE- con el acuerdo de la Comisión Europea, negociadora en este asunto por mandato del Consejo.

Durante décadas el TJUE se vio obligado a decidir, caso a caso, sobre la compatibilidad de la implementación práctica de los Tratados -por medio de la acción legislativa institucional de Comisión, Consejo y Parlamento europeos- con el debido respeto de los derechos humanos de los ciudadanos comunitarios, dada la situación de vacío normativo en la que los Tratados -no está claro si por olvido consciente o inconsciente- incurrían al respecto. Pero lo cierto es que esta situación se hizo progresivamente más incómoda cuanto más avanzaba la UE en integración y en competencias, cuanto más primacía, efecto directo y aplicabilidad inmediata –todos atributos de cuño jurisprudencial- disfrutaban sus disposiciones, pero también cuando todos sus Estados miembros ratificaron el CEDH y se sometieron a la jurisdicción del TEDH, actualmente obligatoria, en esta materia.

Desde que en 1979, y tras numerosos casos resueltos ante el TJUE con una fórmula reiterada que apelaba tanto a las tradiciones comunes de los Estados miembros –a fin de calmar la actitud hostil de ciertos tribunales constitucionales nacionales- como al propio CEDH, la Comisión plantease por primera vez, en una comunicación al Consejo, la posible adhesión de las entonces Comunidades Europeas al CEDH, este tema no ha dejado de estar encima de la mesa y de ser una cuestión no resuelta que, no sólo creaba inseguridad jurídica –por la forma de resolver, caso a caso, y por un tribunal ante el cual el particular, ciudadano europeo, goza de una legitimación procesal restringida-, sino también porque apuntaba a la ausencia de la suficiente legitimidad democrática. Pero también apuntaba a un riesgo cierto de colisión de jurisprudencias de tribunales europeos, dado que nada impedía al particular recurrir ante el TEDH la lesión de sus derechos fundamentales como consecuencia de la aplicación de una disposición comunitaria respecto de la cual o bien no disfrutaba de la necesaria legitimación procesal para discutirla ante el TJUE, o bien no obtenía el resultado deseado tras la decisión de éste último, siendo así que sí gozaba de plena legitimidad procesal ante el TEDH, en particular tras la entrada en vigor del Protocolo adicional núm. 11 al CEDH.

Las soluciones barajadas eran básicamente tres: la adopción de un catálogo propio, netamente comunitario, de derechos fundamentales, lo que finalmente se hizo con la proclamación solemne de la CDFUE, culminada con el reconocimiento de su vinculatoriedad jurídica en paridad con los propios Tratados constitutivos tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa; el establecimiento de un recurso prejudicial ante el TEDH por parte del TJUE cada vez que se plantease una cuestión relativa a la protección de un derecho fundamental en un asunto a resolver por éste último; o, por último, la adhesión de las Comunidades Europeas –posteriormente la Comunidad Europea y finalmente la UE- al CEDH.

Los casos se repitieron ante el TJUE aumentando el riesgo de jurisprudencias divergentes; el Tratado de Maastricht, con su flamante ciudadanía europea recién incorporada, insufló los ánimos suficientes para que el Consejo solicitase al TJUE una opinión consultiva sobre una de las tesis barajadas para resolver esta ecuación con la operación más sencilla posible: si era posible recurrir al artículo 302 TCE (antiguo 235 TCEE y actual artículo 352 TFUE) para entender simplemente que la protección de los derechos humanos constituía una competencia implícita, transversal a toda política comunitaria trasferida por los Estados miembros a la CE (hoy léase UE), conforme a lo previsto en esa denominada “cláusula de imprevisión”. El Tribunal, en su impecable opinión 2/94, hecha pública la víspera de la apertura de la CIG que daría pie al Tratado de Amsterdam, trasladó el problema a los Estados, entendiendo en un razonamiento conciso y muy acertado de apenas 2 párrafos que una interpretación semejante suponía un cambio tan sustancial que debía ser políticamente aceptado por los Estados, o lo que es lo mismo, que no cabía tal interpretación generosa y abierta de los Tratados ni, en consecuencia, considerar al CEDH implícitamente incorporado en el ordenamiento jurídico comunitario; por el contrario, y sí así lo querían los Estados, éstos deberían dejar constancia de ello mediante una modificación de los Tratados, lo que no dejó de ser un “jarro de agua fría” a las esperanzas de una incorporación por la vía rápida y fácil del CEDH al orden jurídico de la UE, aunque perfectamente comprensible, dada la dificultad de hacer una aplicación –incluso mediante la interpretación teleológica, muy querida por el alto Tribunal- tan amplia de una competencia tan esencial y tan sensible para los Estados miembros.

Pero utilizar como obertura al Dictamen 2/2103 este Dictamen previo no es muy afortunado, sobre todo porque la situación de partida aquí es completamente diferente. Desde julio de 2010, una vez entrado en vigor el Tratado de Lisboa y, por tanto, el mandato de del art. 6.2 TUE aseverando que la UE se adherirá al CEDH, tras la autorización del Consejo un grupo de trabajo quedó constituido en el seno del Comité Director de Derechos Humanos del Consejo de Europa (CDDH) compuesto por 14 Estados partes del CEDH; siete pertenecientes a la UE y siete no, presididos por un Estado no miembro pero cercano (Noruega), e integrado igualmente por la Comisión (mandatada por el Consejo en junio de 2010, y vigilada de cerca por el FREMP), y comenzó su trabajos que, tras no pocas dificultades y pausas, dio su visto bueno al acuerdo de adhesión y una serie de instrumentos de acompañamiento .

El proceso se inicia con desigual suerte. Así, el CoE había procedido a adoptar el Protocolo adicional núm. 16 a fin de allanar lo más posible el camino a una adhesión futura pero considerada segura de la UE al CEDH. A estos efectos el secretariado del CoE presionó todo lo posible por simplificar el proceso de negociación, pese a que no era difícil dada su naturaleza de organización intergubernamental. Pronto quedó claro que el entusiasmo no era compartido y finalmente la sensación fue la de que la CEDH no era sino una novia largamente esperada que llegaba tarde a unos esponsales con una pareja polígama.

En efecto, antes de llegar hasta aquí la UE había agotado casi todas las opciones barajadas durante décadas. En primer lugar, una carta propia y de factura genuinamente comunitaria de derechos fundamentales, ahora ya con fuerza jurídica vinculante, aunque en todo caso con un carácter marcadamente programático. En segundo lugar, una necesaria consulta previa al TJUE en los casos en los que bien un Estado miembro de la UE, bien la UE, sean demandadas por violación de alguno de los derechos protegidos por la CEDH, dada la interferencia que ello supondría en ordenamiento comunitario en sí y en el monopolio interpretativo sobre ésta por parte del TJUE. Y, finalmente, la adhesión al CEDH, en este caso manifiestamente malograda.

Lo difícil de aceptar en este caso es que haya sido precisamente el TJUE el que haya desmantelado esa posible adhesión cuando tantas iniciativas se habían multiplicado, tantos esfuerzos se habían invertido, y tantos gastos se habían sufragado para convencer finalmente a los Estados miembros –tal y como éste solicitaba en su Dictamen 2/94- de proceder a la formalización de un acuerdo de adhesión (art. 218.6 TFUE y Protocolo adicional núm. 8 a los Tratados), que no se ha logrado hasta abril de 2013, tras casi tres años de negociaciones.

Pero lo peor no es sólo que se hayan multiplicado innecesariamente los esfuerzos y se haya tenido que agotar cada una de esas posibilidades; ni siquiera que sea el TJUE quien lo haya frustrado. Lo verdaderamente difícil de aceptar son los cuatro argumentos básicos alegados por el TJUE que no pueden entenderse sino apreciando un verdadero pecado de soberbia por parte del alto Tribunal, que no acepta en ningún caso el control de órgano exterior alguno, al menos en esta materia.

En primer lugar, porque el Tribunal imposibilita de hecho -con una interpretación absolutamente restrictiva, obsesiva e intocable de la “especialidad” de la UE como organización y de su ordenamiento jurídico (FJ 158-168)- cualquier interacción del TEDH con este ordenamiento, pues todo contacto con el mismo será considerado como una interpretación de las normas de la UE que sólo compete en exclusiva al TJUE (FJ 239, FJ 246) y dado además la existencia de un monopolio interpretativo estricto a favor del TJUE de las disposiciones de derecho primario o derivado de los Tratados europeos, resultando por tanto incompatible con el art. 344 TFUE. Hasta tal extremo lleva este razonamiento el TJUE como para afirmar que “(…) las apreciaciones del Tribunal de Justicia relativas al ámbito de aplicación material del Derecho de la Unión, especialmente a efectos de determinar si un Estado miembro está obligado a respetar los derechos fundamentales de la Unión, no deberían poder ser cuestionadas por el TEDH (FJ 186)”.

En segundo lugar, porque es incompatible con la propia existencia y legalidad de la UE someter la violación de los derechos y libertades fundamentales recogidos en la CEDH, a la jurisdicción de este último, dada la “especificidad” de dicho sistema jurídico y, muy en particular, el reparto de competencias entre la UE y sus Estados miembros, y ello a pesar de haber incorporado por primera vez en los Tratados constitutivos no sólo una clara clasificación de dichas competencias en los arts. 3, 4 , 5 y 6 TFUE sino porque, a fin de dar satisfacción a esta especificidad sin entrar a decidir sobre dicho reparto de competencias se haya incorporado un endiablado sistema de “codemandado” (art. 3 proyecto de adhesión) donde el acuerdo concede prácticamente carta blanca al TJUE para decidir al respecto (art. 3.6 proyecto de acuerdo de adhesión) antes de que el TEDH pueda entrar a valorar simplemente si la medida en cuestión infringe o no algunos de los derechos recogidos en el CEDH (ni tan siquiera sus protocolos adicionales), siendo obligatorio además agotar los recursos internos –incluidos aquellos oponibles ante el TJUE (arts. 1.5, art. 3.6 y art. 5 del proyecto de acuerdo). Un sistema, por cierto, que supuso la pesadilla de todos los miembros de grupo de trabajo que no eran socios comunitarios, que llegaron incluso a exigir la presencia de asesores jurídicos que les tradujesen el laberinto jurídico en el que el ordenamiento comunitario se les había convertido.

En tercer lugar porque, como era previsible, el Tribunal prima por encima de todo la aplicación de la CDFUE -incluido el CEDH- pese al carácter abierto y básicamente programático de ésta, a la inclusión de derechos que ni tan siquiera están incorporados en los tratados constitutivos o en el propio CEDH, y que ella misma opta, en su art. 53, por la preeminencia del CEDH, salvo en el caso de que los Estados miembros deseen proteger más y mejor estos derechos (al estilo de las cooperaciones reforzadas). Y ello porque la Carta sí responde a la especificidad del sistema de la UE en el que tanto insiste el TJUE (FJ 171-172, y en particular FJ 177 y 178). No obstante no sorprende esta interpretación casi aberrante, dada la aseveración previa del TJUE a este respecto en su conocida sentencia en el caso Melloni y que, en definitiva, insiste en conceder primacía a la CDFUE sobre el CEDH por el hecho de ser un instrumento que tiene su origen en la UE que, conforme al razonamiento del Tribunal, sirve ya al propósito de proteger los derechos humanos sin necesidad de recurrir a instrumentos exteriores que irían en contra del principio de cooperación leal o la autonomía, primacía y especificidad del Derecho de la UE, hasta el punto de afirmar que”(…) la adhesión puede poner en peligro el equilibrio en que se basa la Unión así como la autonomía del Derecho de la Unión” (FJ 194). Además de entender que en tal caso los Estados miembros estarían contraviniendo la obligación de no recurrir a sistemas externos de resolución de controversias (FJ 202).

Y en cuarto lugar porque, en definitiva, un sistema así diseñado pone en riesgo la obligada cooperación leal de los Estados miembros con la UE, pero sobre todo podía entrar en el espinoso ámbito de la PESC y de las sentencias comprometidas e irritantes del TEDH contra algunos Estados miembros, en las que ha extendido la aplicación territorial del CEDH a acciones lesivas de derechos humanos cometidos por parte de representantes del Estado –y, a estos efectos- las fuerzas de seguridad del estado lo son-, en particular en Iraq, lo que entra en conflicto si se trata de aplicar criterios de respeto obligatorio de derechos humanos a las acciones militares de los Estados en el exterior, recordándoles a éstos que “no pueden cometer impunemente violaciones de derechos prohibidas por el Convenio –derecho a la vida, prohibición de la tortura, prohibición de detención arbitraria- por el simple hecho de llevarlos a cabo fuera del territorio de los mismos” (caso Al-Sadoon o caso Al-Jedda, entre otros).

Sin embargo no está nada clara la salida de esta situación a corto plazo, dado el lógico malestar que esta decisión ha causado en el seno de la organización internacional contraparte. A este respecto cabe recordar que hasta aquí, y recurriendo a lo que puede denominarse “doctrina de la protección equivalente”, el TEDH no ha entrado a valorar el fondo de las normas comunitarias alegadas respecto de la violación de alguno de los derechos protegidos por el CEDH, como ocurrió con los casos Bosphorus o Senator Lines, pero nada garantiza que, a partir de ahora, y tras negativa tan rotunda, el Tribunal de Estrasburgo no decida o no vea mejor solución en aras de proteger al demandante que entrar en el fondo del asunto incluso si ello implica una interpretación de una norma comunitaria y al margen de la solución que el caso haya podido tener ante el TJUE. En definitiva, este Dictamen 2/2013 no sería propio del TJUE de hace unos años, pero está claro que la crisis de liderazgo nacional y europeo también comienzan a afectarle.

Nos vemos el próximo lunes 23 de noviembre en esta jornada sobre la adhesión de la UE al CEDH tras el Dictamen 2/13 del Tribunal de Justicia de la UE.

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Continuando con el desarrollo de hechos discutidos en mi anterior post, donde hablé sobre los trágicos ataques sufridos por pacientes y personal médico de un hospital en Afganistán donde trabajaban personas de Médicos sin Fronteras, es interesante comentar frente al rechazo (implícito) de la petición de la ONG (en su página web se autodenominan como organización humanitaria) de que los terribles hechos se investigasen por la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta. Según MsF, es importante que la investigación sea realizada por un órgano imparcial en tanto una investigación por órganos militares estadounidenses puede no serlo en virtud de conflictos de interés. Estados Unidos considera que sus propias investigaciones pueden ser independientes, pero no puede ignorarse la importancia de la apariencia de parcialidad y del lamentable récord de reparaciones frente a abusos militares estadounidenses en el extranjero. Por ejemplo, muchos ataques de drones en Pakistán han afectado a civiles, sin que ellos hayan podido acceder a reparaciones de forma efectiva. Sobre esta diferencia entre las partes (una afectada de forma grave, lo que a su vez puede causar detrimento a pacientes y víctimas en Afganistán que dejen de recibir asistencia médica, por ejemplo por el hecho de que MsF va a salir de Kunduz), puede verse un relato en esta página web.

Ahora bien, en un mundo en el que el derecho internacional (entre otros, para mí, defectos) sigue en gran parte adolecido por un excesivo papel del consentimiento estatal, no puede ignorarse que para que la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta opere requiere del consentimiento de las partes interesadas, bien mediante una declaración única o expresada por medio de un consentimiento ad hoc, como describe el Comité Internacional de la Cruz Roja en esta página.

Ciertamente, ante alegaciones de Médicos sin Fronteras de que Estados Unidos pudo haber incurrido en crímenes de guerra. Y estoy de acuerdo en que pudieron haberse cometido: por ejemplo, si hubo negligencia en el análisis, obtención de información y toma de medidas de precaución antes de que se desencadenaran los ataques (o si no pararon tras percatarse de la afectación sufrida). Al respecto, Jean-Francois Quéguiner, asesor jurídico del CICR, ha escrito que, por ejemplo, la realización de ataques sin obtención de información y basada en meras sospechas puede ser un crimen de guerra, sin que sea exonerante la falta de información. Después de todo, como bien dice el autor, la obligación de precaución no es de resultados pero sí de medios. Y considero que cuando está de por medio la posible afectación a la vida e integridad humanas, la diligencia tiene que ser sumamente exigente. Por otra parte, el ataque pudo ser desproporcionado, y no se debe olvidar que el estatuto de Roma (siguiendo normas consuetudinarias y convencionales del DIH) penaliza los ataques que “causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados” y los ataques intencionales directos “contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios”. El ataque, si se dirigió intencionalmente contra el hospital por considerar que allí había combatientes enemigos, pero resultó ser desproporcionado; o incluso si no se dirigió intencionalmente contra las instalaciones sanitarias pero causó daños desproporcionados en ellas.

No debe ignorarse que la prohibición de ataques indiscriminados (desproporcionados) se prohibe tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales. Al respecto, el CICR menciona que “The Commentary on Rule A1 of the Rules of International Humanitarian Law Governing the Conduct of Hostilities in Non-international Armed Conflicts, adopted in 1990 by the Council of the International Institute of Humanitarian Law, defines indiscriminate attacks as “attacks launched at or affecting the civilian population without discrimination”. Y en su estudio sobre derecho internacional humanitario consuetudinario recalca esta cuestión. Más aún, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia dijo en el caso del Fiscal contra Kordic y Cerkez que:

“It is indisputable that the general prohibition of attacks against the civilian population and the prohibition of indiscriminate attacks or attacks on civilian objects are generally accepted obligations26. As a consequence, there is no possible doubt as to the customary status of these specific provisions as they reflect core principles of humanitarian law that can be considered as applying to all armed conflicts, whether intended to apply to international or non-international conflicts.”

El caso en cuestión es muy grave, y ya es demasiado que, como dije en mi anterior post, el DIH tenga en cuenta objetivos militares junto a los verdaderamente humanitarios (no ignoro que a veces las operaciones militares buscan proteger frente a agresiones). En este caso debe haber justicia, verdad, reparaciones, y no repetición. Y la impunidad favorece la reiteración de abusos, como han dicho distintos órganos internacionales, y en este caso se pudo cometer uno. Sea como sea, hubo una verdadera tragedia, y la falta de solución e investigación profundas y verdaderamente imparciales generaría, a mi juicio, una re-victimización. No debe olvidarse que la jurisprudencia, por ejemplo, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha mencionado que en cuanto a la independencia e imparcialidad debe haber una apariencia de independencia, que satisfaga el estándar de un observador imparcial y objetivo; y que además se debe cumplir con un test objetivo “by ascertaining whether the tribunal itself and, among other aspects, its composition, offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartiality”, como se menciona en esta página del Tribunal. Creo que más que investigaciones militares estadounidenses, realmente estamos en mora de una investigación no ligada al ejército del Estado que cometió el ataque. Además, como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (aunque no obligue a los Estados Unidos por no reconocer su competencia ni ser parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su jurisprudencia debe examinarse de buena fe por pronunciarse sobre normas cuyo contenido replica el de otras que vinculan a aquel Estado, como indicó la Corte Internacional de Justicia en el caso Diallo), en relación con la Justicia Penal Militar:

“[E]n un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señalado anteriormente que en el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar683.

443. Asimismo, tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. En tal sentido, la Corte ha indicado que cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial. En tal sentido, las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia” (caso de los Desaparecidos del Palacio de Justicia vs. Colombia).

Y además, como ha dicho Eduardo Ferrer-MacGregor, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte ha considerado que:

“[C]uando los funcionarios de la jurisdicción penal militar que tienen a su cargo la investigación de los hechos son miembros de las fuerzas armadas en servicio activo, no están en condiciones de rendir un dictamen independiente e imparcial, pues las fuerzas armadas tienen la doble función de combatir militarmente a ciertos grupos y de juzgar e imponer penas a miembros de esos grupos”.

Hay un ejército combatiendo y una constance proclamación de ser adalides de la libertad. Se debe confirmar esto con obras, por ejemplo permitiendo una investigación transparente. Enough said.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Nota: en el periódico colombiano el Tiempo se publicó una versión resumida de este post, que por razones de espacio no se publicó en su totalidad. Mi intención es indagar qué exige el derecho internacional y si es inadecuado en términos éticos frente al concepto de daños colaterales. Ofrezco mi parecer en este texto, que a mi juicio refleja más fielmente mi parecer (por ejemplo, incluye una noción sobre medidas de precaución que no se pudo incluir en el texto en el diario).

En el mundo se producen con frecuencia tragedias que se maquillan con eufemismos o tecnicismos, como la noción de “daños colaterales”, procurándose dar una imagen o sensación de asepsia o de legalidad. Estoy pensando, por ejemplo, en los pacientes, personal médico y otros individuos que murieron y fueron heridos en un hospital de Médicos sin Fronteras en Afganistán el 3 de octubre, tras ataques estadounidenses en sus proximidades. También vienen a mi mente aquellas personas que estaban celebrando un matrimonio y sufrieron el devastador ataque de un drone estadounidense, situación en la que tantos otros han sido afectados; los civiles (niños incluidos) palestinos muertos (en números abismales, lo que habla muy mal de Israel si se analiza de forma objetiva) tras ataques israelíes contra la franja de Gaza; y, de ser ciertas las alegaciones, los civiles que perdieron la vida por ataques aéreos rusos que formalmente se desencadenaron con el propósito de atacar a combatientes del denominado Estado Islámico de Irak y el Levante.

No ignoro que en muchas de las anteriores operaciones militares, los involucrados han invocado el derecho a actuar contra grupos terroristas, han afirmado haber actuado con proporcionalidad, y han ofrecido sus condolencias a los afectados. Ciertamente, las acciones que buscan atacar y atemorizar a los civiles afectan vidas humanas, y hay un deber de prevenirlas y responder (de forma lícita y proporcionada) a ellas, para proteger a las víctimas de acciones terroristas. Pero como lo han dicho numerosos académicos, organizaciones y órganos internacionales, activistas, ONGs y políticos, la lucha contra el terrorismo no está cobijada por un comodín que permita hacer todo en su nombre: precisamente, hay límites tanto éticos como jurídicos, basados en el valor inherente a todo ser humano y en la coherencia. ¿No sería irónico que, en pro de la lucha contra quienes afectan a civiles, se termine victimizando a inocentes? Y voy más allá: no toda acción contra quien cometa actos de terrorismo está permitida o justificada. Por ejemplo, es inadmisible torturar a cualquier individuo, incluso el acusado o condenado por actos de terrorismo.

En un escenario posterior al 11 de septiembre de 2001, y para la opinión pública de sociedades que han sido (cruel e injustamente) afectadas por el terrorismo, incluida la colombiana, se corre el riesgo de que se persiga una guerra sin cuartel y un revanchismo (y, por esto, aplaudo iniciativas racionales de acabar con el conflicto armado colombiano, cuya perpetuación afectaría a muchas personas y generaría re-victimización). Al menos en el plano de los discursos, en las operaciones militares descritas en el primer párrafo, y en tantas otras, sus autores y artífices buscan ofrecer una imagen de que han actuado de conformidad con el derecho internacional (que debe ofrecer un mínimo común denominador de protección a cualquier ser humano donde quiera se encuentre). ¿Son aquellos discursos esfuerzos por ofrecer una imagen distorsionada de apego al derecho, o se pronuncian motivados por una verdadera creencia de que se ha actuado de forma lícita? Conviene analizar un par de principios para examinar esto.

En primer lugar, está el problema de qué normas se aplican: si únicamente las de derechos humanos o, además, las de derecho internacional humanitario o DIH, que son aquellas que regulan los conflictos armados. Hay casos en los que no es clara la existencia de un conflicto tal, como por ejemplo en las operaciones estadounidenses contra Al Qaeda. Con independencia de si se aplica o no el DIH, los derechos humanos deben garantizarse en cualquier caso. Ahora bien, si se aplica el DIH, hay que tener en cuenta que esta es una rama algo deprimente del derecho internacional, pues junto al propósito de proteger a las víctimas de conflictos frente a sufrimientos, se tienen en cuenta los objetivos militares. Esto explica que, si bien se prohiben los ataques directos contra civiles, se considera que cuando un ataque se dirige directamente contra combatientes y de forma incidental se afectan bienes o personas civiles de forma no desproporcionada (teniendo en cuenta el objetivo militar), la operación no se considera ilícita (podríamos decir que son “asesinatos permitidos”, si somos algo cínicos). Claro está, antes de desplegar aquellos ataques hay un deber de tomar medidas de precaución para evitar daños contra civiles. Además de estas cuestiones, hay un debate no solucionado en la actualidad: ¿se pueden atacar grupos no estatales ubicados en el territorio de un tercer Estado que no es capaz de enfrentarse a dicho grupo o no tiene la voluntad de hacerlo? Algunos dicen que sí es posible, para evitar la indefensión de individuos afectados por aquellos grupos (Estados Unidos y algunos jueces de la Corte Internacional de Justicia), y otros dicen que ello generaría caos y por este motivo se exige el consentimiento del Estado territorial (como pareció sugerir en la ONU recientemente Rusia, y como dicen algunos autores).

¿Cómo analizar, entonces, las acciones rusas y de otros Estados? Las obras revelan mucho, ciertamente. Por ejemplo, aunque Rusia ha ofrecido imágenes de ataques contra el Estado Islámico, hay alegaciones de que ha atacado a rebeldes contrarios a Assad no pertenecientes a aquella organización, a pesar de que actuar contra ISIS fue su justificación (jactándose de que hubo invitación del Estado sirio). Pero lo grave, en caso de ser cierto, es que se dice que civiles han sido afectados por sus ataques. ¿Y qué decir de Estados Unidos? Ya conocemos los casos de torturas cometidas en su lucha contra el terrorismo, recogidas en parte en un informe del Senado estadounidense. Pero además de esto, hay muchos ataques con drones o vehículos tripulados donde se ha victimizado a civiles, que muchas veces no pueden obtener reparaciones de los Estados Unidos, a las que tienen derecho, como se dijo por ejemplo hace meses en Ginebra. Y con independencia de si el ataque contra el hospital de Médicos sin Fronteras fue realizado por iniciativa estadounidense ante un ataque sufrido o respondiendo al llamado de fuerzas afganas, como se discute en el Washington Post, lo que no puede ignorarse es que 22 personas murieron. Sus vidas fueron acabadas, sus familiares y conocidos afectados, y hay ahora menos posibilidades de atender a enfermos y heridos.

La afirmación del ejército estadounidense de que este era un “daño colateral”, con independencia de si es jurídicamente cierta o no (el Alto Comisionado de la ONU para los derechos humanos, Zeid Ra’ad Al Hussein, dijo que, si se dieron ciertas circunstancias, se habría cometido incluso un crimen de guerra: ciertamente, si fue un ataque directo o desproporcionado, o si por negligencia no se tomaron las debidas precauciones, sería así), no puede hacernos ignorar que muchos individuos perdieron la vida. Si fuésemos nosotros los heridos o fuesen nuestros hermanos los afectados, ¿sería un consuelo, o por el contrario, indignante, aquella expresión? Esto demuestra que el derecho es insuficiente y no asegura que una conducta será ética. Y también se revela cómo los Estados buscan ofrecer una imagen de legalidad, incluso errada; cómo suelen invocar normas y grandes principios para buscar objetivos mundanos o de poder (pienso en Rusia), y cómo se acusan mutuamente unos y otros cuando nadie es inocente (aunque ello no implica que las críticas son injustificadas), como hizo Putin en el New York Times antes de embarcarse (subrepticiamente) en su “aventura” en Crimea (y la doble moral se le ha criticado con justicia). Incluso si los abusos quedan impunes, como han quedado tantos, es necesario condenarlos y preguntarse hacia dónde va este mundo. Tampoco es acertado decir que aquellos actos se producen sólo porque son realizados por los poderosos: los Estados sin poder fuerte o blando también cometen desmanes, y si tuviesen más recursos quizás cometerían más que los poderes actuales. Nunca podemos olvidar la individualidad y el valor del que sufre, incluso cuando se quiera legitimar o ignorar, de forma inadmisible, su sufrimiento invocando principios o normas y persiguiendo en realidad intereses que no deberían tener la prioridad que erróneamente se les da.

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