Los acuerdos bilaterales de inversión y medidas de protección de la salud pública: Phillip Morris International contra Uruguay
octubre 28, 2010
Phillip Morris ha demandado a Uruguay alegando que la nueva legislación que obliga a poner advertencias sanitarias sobre las consecuencias del uso del tabaco es contraria a los derechos protegidos por un acuerdo entre Suiza y Uruguay sobre promoción y protección de inversiones extranjeras. Este tipo de advertencias es usual en Europa o Estados Unidos de América, incluso son obligatorias para los Estados parte en la Convención marco de OMS para el control del tabaco de 2003 (CMCT OMS); pero parece que Uruguay ha regulado que las fotos sean más grandes de lo habitual, y esto es lo que molesta a Phillip Morris. Los inversores también alegan que una medida de restricción de diferenciación de marcas les perjudica, pero el hecho es que les perjudica a todas las tabacaleras que buscan ganar mercados mediante esa estrategia y por tanto no habría discriminación. Creo que las pretensiones de la empresa demuestran una audacia litigante desmedida frente a una decisión pública con buen fundamento jurídico basada en la protección de la salud de los uruguayos, que difícilmente pueda considerarse injusta o inequitativa. Algo parecido ha dictaminado Todd Weiler en un informe sobre el tema, en cuyo resumen ejecutivo se dice que
Ninguna de las medidas de Uruguay discrimina a PMI o sus subsidiarias. Ninguna otra compañía tabacalera o marca local recibe un trato más favorable bajo estas medidas. Tampoco hubo algo arbitrario o manifiestamente injusto acerca de la manera en la que estás medidas fueron desarrolladas o implementadas.
Para que PMI tenga éxito en su demanda, debe probar su derecho de tener una “expectativa legítima” de que este tipo de medidas no serían jamás impuestas en sus inversiones en Uruguay. Sin embargo, como miembro del CMCT OMS, Uruguay tiene el derecho y está obligado a imponer exactamente este tipo de medidas sobre la industria tabacalera con el fin de reducir el consumo de tabaco en su territorio.
No es creíble que PMI reclame un derecho ilimitado para usar sus marcas de tabaco en Uruguay cuando sabía plenamente que Uruguay tenía tanto el derecho como la obligación, bajo el CMCT, de imponer medidas concebidas para impedir el uso de estas inversiones para reducir el consumo de tabaco.
Además, el Tratado de Inversión entre Suiza-Uruguay no puede ser leído con exclusión de otras reglas generales aplicables del derecho internacional, que también impactan en la manera en la que Uruguay regula a la industria tabacalera. Ningún grupo de talentosos y caros asesores legales debería convencer a un tribunal internacional para que pretenda que los derechos y obligación bajo el CMCT no existen; o ignorar el hecho de que Uruguay tiene el derecho de tomar medidas razonables y no discriminatorias para proteger la salud de sus ciudadanos bajo cualquier tratado de inversiones.
Si más pruebas fuesen necesarias acerca de la efectividad de la reglas de etiquetado de productos y de las prohibiciones contra la diferenciación demarcas, la nueva demanda de PMI contra Uruguay provee la respuesta. Este miembro particular de la industria tabacalera está obviamente atemorizado, así que ha decidido intentar dar un ejemplo con la demanda contra Uruguay al someter a la Nación a un litigio internacional costoso e innecesario.
Afortunadamente, los tribunales están autorizados para que los inversores litigantes como PMI estén obligados a reembolsar a países menos desarrollados, como Uruguay, por los costos de defenderse de demandas carentes de mérito como ésta.
Estratégicamente, la demanda de PMI podría representar el comienzo de una oleada de demandas. Es por esto que es importante detener dicha demanda ahora que se inician las políticas de control de tabaco en otros países en desarrollo, las que puedan ser negativamente afectadas.
El hecho de que los tribunales arbitrales tengan el poder de obligar a pagar las costas de una demanda carente de fundamentos no significa que vayan a hacerlo efectivamente. Habrá que esperar a la decisión, si el caso sigue adelante.
El caso Suez v. Argentina: más sobre derecho humano al agua potable y una opinión separada sobre el trato justo y equitativo
agosto 10, 2010
En el caso CIADI No. ARB/03/19, Suez y otros (Demandantes) y Argentina (Demandada), se ha adoptado un decisión sobre responsabilidad (decision on liability), de 30 de julio de 2010, por la que, entre otras cosas, se concluye que Argentina ha negado a las inversiones de las Demandantes un trato justo y equitativo y rechaza la defensa del estado de necesidad opuesta por la Demandada frente a las reclamaciones de las Demandantes; y también rechaza la defensa de la Demandada de que el artículo 5(3) del TBI Argentina- Francia y el artículo 4 del TBI Argentina-Reino Unido, así como el derecho internacional, la eximen, en períodos de emergencia, del cumplimiento de las obligaciones que le imponen los TBIs.
Destaco dos puntos:
Primero, la escasa motivación del rechazo al argumento sobre el derecho humano al agua potable como defensa presentada por Argentina y apoyada en los escritos amicus curiae. Basta echar un vistazo al párrafo 261 de la decisión para ver que la motivación es insuficiente, ya que al menos debería haberse discutido el derecho internacional de los derechos humanos. El Tribunal se limita a decir en ese párrafo que:
«Los escritos de Argentina , así como el presentado al Tribunal con carácter de amicus curiae, sugieren que las obligaciones de Argentina, en la esfera de los derechos humanos, de garantizar a su población el derecho al agua, de algún modo prevalecen sobre las obligaciones que le imponen los TBIs, y que la existencia del derecho humano al agua también confiere implícitamente a Argentina la potestad de adoptar medidas que desconozcan sus obligaciones en el marco de los TBIs. El Tribunal no encuentra fundamento para esa conclusión ni en los TBIs ni en el derecho internacional. Argentina está sujeta a obligaciones internacionales, es decir, obligaciones referentes a derechos humanos y a tratados, y debe respetar por igual unas y otras. En las circunstancias de esos casos, las obligaciones de Argentina en materia de derechos humanos y las que le imponen los tratados de inversión no son mutuamente incongruentes, contradictorias ni excluyentes. Por lo tanto, como más arriba se explicó, Argentina pudo haber respetado ambos tipos de obligaciones.»
Quizá se podría haber llegado a la misma conclusión, pero era necesario una mejor motivación. La decisión completa puede leerse acá.
Segundo, el interesantísimo voto del árbitro Pedro Nikken sobre la fundamentación de la violación del trato justo y equitativo. El árbitro está en desacuerdo con la mayoría porque considera que la violación del trato justo y equitativo, que para él existió, no se debe a la frustración de las expectativas legítimas de los Demandantes. Me parece un voto inteligente y bien razonado. Vale la pena leerlo, aquí está.
Arbitraje internacional en España: discovery or not?
mayo 1, 2009
Hace unos días tuvimos un foro sobre arbitraje y litigación internacional en la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE) dedicado a analizar el avance de la práctica anglosajona en materia de prueba en los sistemas civilistas. La ponencia estuvo a cargo de Juan Fernández-Armesto, árbitro independiente y catedrático de derecho mercantil. Fernandez-Armesto expuso magistralmente los distintos objetivos que persiguen éstos sistemas, es decir, la búsqueda de la verdad material y la verdad procesal, y las diferencias entre ambos tipos de procesos. Su tesis, muy interesante y con una pizca de provocación, es que la práctica de los arbitrajes internacionales en España (pero también en otros países iberoaméricanos) tenderán a incorporar cada vez más elementos de la práctica anglosajona de la prueba. Esto se traduciría en una «práctica anglosajonizada», es decir, un sistema en el que la solicitud del arbitraje sea relativamente breve, a diferencia de la práctica de incorporar gran cantidad de documentos en esta fase inicial; en la mayor utilización de testigos y opiniones expertas de acuerdo con la práctica anglosajona, incluyendo el esencial «cross examination» de estos testigos y expertos; y, especialmente, en la introducción de la práctica del «discovery», es decir, el derecho a solicitar documentos relevantes que la otra parte estará obligada a entregar salvo excepciones, pudiendo su falta de entrega justificar inferencias negativas por parte de los árbitros. El sistema del «discovery» tiene ventajas y desventajas (entre las últimas está la generación de grandes costes de litigación) y por eso es importante la cuestión planteada por Fernández-Armesto: ¿debemos oponernos a la invasión anglosajona de la práctica de la prueba o facilitarla?
Turno de letras es un título con entradas que llaman la atención sobre convocatorias de propuestas de ponencias para conferencias, jornadas o congresos.
El Journal of Private International Law celebrará su tercera conferencia en la Universidad de Nueva York del 17 al 18 de abril de 2009. Hasta el 31 de octubre hay tiempo para enviar propuestas de ponencias de un máximo de 500 palabras a los profesores Linda Silberman (linda.silberman@nyu.edu) de la New York University y Paul Beaumont (p.beaumont@abdn.ac.uk) de la Universidad de Aberdeen. Hay tres grandes temas para los paneles: International Commercial Law; US and European Conflicts Methodologies: Is It Time for a U.S. Restatement?; Transnational Litigation and Arbitration. En diciembre se anunciarán los abstracts elegidos.
Hace sólo unos meses se ha publicado un libro con los documentos relativos al laudo arbitral en el asunto Iron Rhine (Ijzeren Rijn), que enfrentó a Bélgica y Países Bajos y fue decidido en 2005, bajo el auspicio de la Corte Permanente de Arbitraje, por un tribunal integrado por los jueces Rosalyn Higgins, Bruno Simma y Peter Tomka, todos de la Corte Internacional de Justicia, y los profesores Guy Schrans y Alfred H.A. Soons.
La controversia surge tras la intención de Bélgica de volver a poner en funcionamiento una línea férrea que iba desde Amberes hasta Alemania pasando por los Países Bajos y estaba en desuso desde 1991. Mientras tanto, Holanda había creado una área especialmente protegida por donde pasaba el ferrocarril y los estudios de impacto ambiental indicaban que la reapertura de la línea férrea implicaba un coste adicional muy alto, que ninguna de las partes quería pagar. De ahí la controversia sometida al Tribunal arbitral, que hubo de decidir sobre la base del derecho internacional, incluyendo el derecho europeo si fuese necesario, y teniendo en cuenta las obligaciones de las Partes según el artículo 292 del Tratado de la Comunidad Europea, que establece la competencia exclusiva del TJCE sobre las controversias relativas a la aplicación o interpretación del derecho comunitario (párrafo 97 del Laudo de 24 de mayo de 2005). El Tribunal arbitral se situó en una posición análoga a un tribunal nacional de un Estado miembro de la UE (párrafo 103) y analizó si el derecho comunitario era relevante para decidir la controversia en cuestión; en otras palabras, el Tribunal arbitral dijo que las obligaciones de las Partes según el artículo 292 del Tratado CE deberían aplicarse si los árbitros no pudieran decidir el caso planteado sin entrar en la interpretación de normas de derecho comunitario que no fuesen «actos claros» o «actos aclarados». Dicho esto, el Tribunal arbitral, tras analizar las normas de derecho comunitario relacionadas con el caso (redes transeuropeas, medio ambiente y deber de cooperación del artículo 10 del Tratado CE), llega a la conclusión de que la obligación del artículo 292 no se aplica y que puede decidir el asunto sin la necesidad de aplicar el derecho comunitario.
Es interesante comparar el arbitraje Iron Rhine y el asunto de la planta MOX en relación con la competencia entre tribunales y la cláusula de cierre del artículo 292 del Tratado de la Comunidad Europea, y un buen trabajo que tiene precisamente ese objeto es el artículo de Nikolaos Lavranos en el Leiden Journal of International Law (2006).
El libro es muy caro, pero por suerte todos los documentos del arbitraje Iron Rhine se pueden descargar aquí.
aquiescencia 