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Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Interamericana de Derechos Humanos publicó recientemente su última opinión consultiva, la número 25 (disponible aquí), en la que se ocupa de aspectos sobre el asilo y el derecho de los refugiados. En este post me referiré a un par de cuestiones que llamaron mi atención. Esta opinión fue solicitada por el Estado de Ecuador, probablemente motivado por los problemas jurídicos del caso de Julian Assange, quien se encuentra en la embajada ecuatoriana en Reino Unido (de hecho, la Corte alude a esto en el párrafo 48). Frente a posibles argumentos de que no debía emitirse un pronunciamiento dada la existencia de una controversia, la Corte se refirió a los efectos que tendría su opinión consultiva para orientar la interpretación de disposiciones sobre derechos humanos sobre cuestiones que no son simplemente especulaciones abstractas, y a la ausencia de una controversia en el sistema interamericano, razones por las cuales entendió que era procedente emitir su opinión (párrs. 50-53). Además, en cuanto a consideraciones ratione personae, se dijo que, como era evidente, “las consideraciones que en este documento se puedan realizar sobre terceros Estados no implica determinar el alcance de las obligaciones de aquellos que no son parte del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, ya que ello excedería la competencia del Tribunal, sino que se inscriben dentro del marco del propio sistema regional” (párr. 32).

Por otra parte, la Corte Interamericana hace un interesante estudio histórico sobre el declive de la institución del asilo diplomático en Europa a favor de la figura de la extradición y del auge de su uso en América Latina “como respuesta a las constantes crisis propias de la incipiente independencia de los Estados latinoamericanos” (párrs. 76-77). Esta constatación coincide con investigaciones que he hecho sobre la materia, siendo, efectivamente, las constantes crisis y los frecuentes cambios de régimen en latinoamérica, que tornaban a algunas personas en perseguidas por los nuevos detentadores del poder, una influencia para su uso en la región. No obstante, la Corte estimó que el asilo diplomático no es una costumbre regional, ante la ausencia de una suficiente opinio juris (anotándose también la objeción persistente estadounidense), razones por las cuales su concesión es una facultad del Estado que constituye “expresión de su soberanía” (párrs. 157-163). Junto a esta conclusión, se afirma en el documento que la alusión al “territorio extranjero” en los artículos 22.7 y XXVII de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la Declaración Americana, respectivamente, permiten concluir que aquellos instrumentos se refieren al asilo territorial y no al diplomático; no siendo posible acudir al principio pro persona para sugerir la inclusión del asilo diplomático en el contenido protegido porque tal criterio “no puede desplazar la utilización de otros métodos de interpretación”, siendo importante acudir a todos ellos “en conjunto” y no “de manera aislada” (párrs. 147-156). Por las anteriores razones, la Corte concluye que el asilo diplomático “debe regirse or las propias convenciones de carácter interestatal que lo regulan y lo dispuesto en las legislaciones internas” (punto 3 de la última sección, “VI Opinión”). El que se hayan hecho estas consideraciones refuta argumentos de que la Corte en cuestión siempre es activista o “creadora” (ella, de hecho, ha sido muy importante y su labor beneficiosa en un continente aquejado de tantos problemas en materia de derechos humanos, siendo por ello importantísimas su persistencia y valentía, aunque no siempre se esté de acuerdo con todos los detalles de sus pronunciamientos, no encontrando reparos yo frente a los vertidos por ella en la opinión consultiva examinada desde un punto de vista técnico). Ya que se menciona la distinción entre las clases de asilo, cabe decir que, para la Corte, el asilo territorial es concedido por un Estado a personas que se encuentren en su territorio, mientras que “en el caso del asilo diplomático, quien busca protección se encuentra en el territorio del Estado que lo reclama, o de un tercer Estado quien lo requiere a solicitud de otro, por lo que debe compatibilizarse con otras áreas del derecho internacional, como ser las relaciones diplomáticas y el principio de no intervención en los asuntos internos del Estado receptor . En este sentido, si no existen acuerdos especiales entre los Estados en razón del asilo diplomático, y este es otorgado por el Estado acreditante, con la oposición del Estado receptor, se podría generar una controversia” (párr. 104). Dicho esto, las posibles diferencias y controversias no permiten en ningún caso  ignorar que “está vedado un ingreso forzado a una representación diplomática u otros locales de la misión, como la residencia del jefe de la misión o los medios de transporte de éste, que también gozan de inviolabilidad”, pues ellas no justifican “que el Estado receptor ingrese forzosamente a los locales de la misión diplomática, en contravención del principio de inviolabilidad” (párr. 106).

En cuanto a los refugiados, hay un par de anotaciones importantes. En primer lugar, se menciona cómo en virtud de la Declaración de Cartagena y leyes internas, algunos Estados deben una protección más amplia que aquella recogida en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo, debido a que ellas “han ampliado la protección a aquellos sujetos obligados a huir de su país de residencia habitual o del cual son nacionales, por encontrarse su vida, integridad personal o libertad amenazadas por situaciones de violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violaciones masivas a los derechos humanos u otras circunstancias que hayan alterado el orden público interno” (párr. 129), y no sólo a quienes tengan temores fundados de ser perseguidos (párr. 68).

Por otra parte, y de forma coherente con la línea jurisprudencial que ha tenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde su sentencia de fondo de 2001 en el caso Barrios Altos contra Perú, la Corte expresa que la protección del asilo “no puede ser utilizada como una vía para favorecer, procurar o asegurar la impunidad en casos de graves violaciones”, pues ello desnaturalizaría la figura (lo cual, a mi juicio, sugiere una noción de abuso del derecho, reconocida por la doctrina y jurisprudencia internacionales), por lo cual los Estados deben tener en cuenta frente a tales violaciones sus obligaciones de conformidad con el principio aut dedere aut judicare (párrs. 91-92), siendo trascendental la indicación en la opinión consultiva de que existe una obligación tal frente a abusos graves contra los derechos humanos “para combatir la impunidad”, idea con la que estoy plenamente de acuerdo y aplaudo, y va más allá de lo que sugieren textos e instrumentos que, por su data, pueden estar desactualizados al respecto. La Corte afirma, con buen tino, que los deberes extraterritoriales pueden surgir “de actos de los agentes diplomáticos o consulares presentes en territorio extranjero de conformidad con las normas del derecho internacional, dado que estos agentes ejercen una autoridad y control sobre otras personas” (párr. 175).

Otra cuestión interesante es la alusiva a las obligaciones y competencias extraterritoriales, que la Corte acepta cuando los Estados ejerzan “control, autoridad o responsabilidad sobre alguna persona, con independencia de que ésta se encuentre en el territorio terrestre, fluvial, marítimo o aéreo de dicho Estado” (párr. 177), de forma coincidente con la existencia de obligaciones si hay jurisdicción extraterritorial en virtud de control territorial, normativo o físico sobre las personas en el extranjero, con independencia de que aquel control sea lícito o no, de jure de facto, obtenido unilateralmente o por consentimiento o invitación, según coinciden otros órganos internacionales de supervisión en materia de derechos humanos o con una competencia ratione materiae más amplia (párrs. 171-176). Adicionalmente, en cuanto a los espacios geográficos donde son relevantes las obligaciones internacionales sobre las materias examinadas, se confirma que el principio de no devolución:

“[A]plica no sólo en el territorio de un Estado, sino también en la frontera , las zonas de tránsito internacional y en altamar 218 , en razón del rol preponderante que ejerce para garantizar el acceso al asilo territorial. En consonancia con las obligaciones de no devolución en virtud del derecho internacional de los derechos humanos , el ACNUR ha sostenido que el criterio decisivo no reside en determinar si la persona se encuentra en el territorio nacional del Estado o en un territorio que está de jure bajo el control soberano del Estado, sino si esa persona está sujeta o no a la efectiva autoridad y control del Estado. De igual forma, el Comité contra la Tortura aclaró que el principio de no devolución “incluye cualquier territorio o instalación y es aplicable para proteger a toda persona, sea o no nacional y sin discriminación, que esté sujeta al control de jure o de facto de un Estado Parte”. Asimismo, subrayó que “[c]ada Estado parte debe aplicar el principio de no devolución en cualquier territorio bajo su jurisdicción o en cualquier área bajo su control o autoridad, o abordo de un buque o una aeronave registrada en el Estado Parte, a cualquier persona, incluidas las personas que soliciten o necesiten protección internacional, sin ninguna forma de discriminación e independientemente de la nacionalidad o apatridia o el estado legal, administrativo o judicial de la persona involucrada en virtud del derecho ordinario o de emergencia” (párr. 188).

Y precisamente en cuanto a la no devolución, también es importantísima y bienvenida su reiteración de que esa obligación “se aplica a todas las modalidades de devolución de una persona a otro Estado, incluso por extradición” (párr. 191), razón por la cual “no se puede extraditar, deportar, expulsar o remover de ninguna manera a una persona del territorio de un Estado si existen motivos suficientes para creer que existe riesgo de daño irreparable contra sus derechos, y sin antes tomar en consideración los alegatos de la persona sobre el riesgo” (párr. 196). La obligación en cuestión también exige determinar si hay un riesgo real “a la vida, integridad, libertad o seguridad” si una persona es devuelta a su lugar de origen o a otro Estado “si existe un riesgo e que ese Estado a su vez pueda expulsar, devolver o extraditar posteriormente a la persona a otro Estado donde exista ese riesgo real” (párr. 197). Dicho esto, también hay una contravención de deberes jurídicos internacionales si se deja la situación de una persona “en un limbo o” se prolonga indefinidamente (párr. 198), aclarándose que, en todo caso, no se exige “per se que el Estado deba necesariamente otorgar el asilo en su sede diplomática, sino que sisten otras obligaciones que imponen al Estado adoptar las medidas diplomáticas, incluida la solicitud al Estado territorial de expedir un salvoconducto, o de otra índole que estén bajo su autoridad y, de conformidad con el derecho internacional, para asegurar a los solicitantes la garantía de los derechos convencionales” (párr. 198).

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Con ocasión del día mundial de los refugiados, Cambridge ofrece acceso gratuito a una interesante cantidad de artículos y capítulos de libros sobre derecho internacional de los refugiados. Aquí hasta el 20 de julio de 2018.

 

#WorldRefugeeDay2018

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Migrantes climáticos es un término que engloba a personas que se ven forzadas a abandonar su hábitat como consecuencia de una disrupción medioambiental grave. Se calcula que son aproximadamente 22,5 millones de personas por año, y hay un amplio acuerdo sobre el aumento de ese número de personas desplazadas en el futuro próximos. En el ámbito internacional existe un reconocimiento explícito del problema al menos desde la adopción de los Acuerdos de Cancún de diciembre de 2010, que contemplan el compromiso de los Estados de tomar medidas nacionales, regionales o internacionales para mejorar la comprensión, la coordinación y la cooperación con respecto al  desplazamiento, la migración o la reubicación planeada inducida por el cambio climático (párrafo 14(f)).

En 2011 publicamos un artículo sobre los ‘nuevos refugiados climáticos’. Era un título entre interrogantes y algo provocativo, ya que esa categoría no tiene aún arraigo en el derecho internacional. En ese trabajo comprobamos el déficit normativo existente para los casos de personas que se ven forzadas a abandonar su hábitat como consecuencia de una disrupción medioambiental grave: la protección del derecho internacional de los refugiados parece, en principio, inaplicable y la protección de los derechos humanos resulta insuficiente. Esa afirmación se puede constatar incluso en la práctica judicial, como ilustra la sentencia de la Corte Suprema de Nueva Zelanda de 20 de julio de 2015 en el caso del Sr. Ioane Teitiota (SC 7/2015 [2015] NZSC 107). Ese alto tribunal denegó la petición de Teitiota porque, en relación con la Convención sobre refugiados, sostuvo que, si bien su estado de origen, Kiribati, se enfrenta a desafíos, el Sr. Teitiota no se enfrentaba a un “daño serio” y no había evidencia de que el gobierno de Kiribati estuviese desatendiendo su responsabilidad de tomar medidas para proteger a sus ciudadanos de los efectos de la degradación medioambiental en la medida de sus posibilidades. La Corte Suprema de Nueva Zelanda afirmó también que el derecho internacional de los derechos humanos, concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no era aplicable a los hechos que se juzgaban en el caso del Sr. Teitiota. Es interesante destacar, sin embargo, que la Corte Suprema de Nueva Zelanda se cuidó de agregar, al final del párrafo 13 de la sentencia, que sus decisiones no significaban que la degradación ambiental resultante del cambio climático u de otro desastre natural no pueda abrirse camino en la Convención sobre refugiados.

El martes pasado tuve la suerte de participar en el Simposio sobre Migraciones Climáticasorganizado por la Fundación Ecología y Desarrollo (ECODES). Allí se habló de estos casos y hubo una discusión de alto nivel sobre los “refugiados climáticos”. Teniendo en cuenta el déficit normativo al que acabo de referirme, la perspectiva que a mí más me llamó la atención fue la que se ocupó de las propuestas para buscar remedios a la falta de regulación sobre “refugiados climáticos”. Los proyectos de tratados internacionales para regular la materia constituyen esfuerzos valiosos, como puso de relieve en el Simposio sobre Migraciones Climáticas Fernanda de Salles (Universidad de Limoges), aunque es una idea difícil de llevar a cabo, con defensores y detractores. La batalla deliberativa tiene lugar también, en todo caso, en foros público y privados, como la reciente reunión de alto nivel sobre refugiados y migrantes, que tuvo lugar en Naciones Unidas el pasado 19 de septiembre de 2016 o la Iniciativa Nansen. Esta última, muy bien explicada en el Simposio sobre Migraciones Climáticas por Eva García Bouzas (ACNUR), es particularmente atractiva, en la medida que, mediante un proceso con participación amplio y múltiple, ha conseguido formular una Agenda para la protección de las personas desplazadas a través de las fronteras en el contexto de desastres y cambio climáticos. El nombre del fascinante explorador Fritdjof Nansen, a quien le debemos la creación del primer documento de viaje internacional, el Pasaporte Nansen, se ve unido, una vez más, casi cien años después de su nombramiento como alto comisionado para los refugiados rusos, a la búsqueda de soluciones humanitarias para los refugiados.

 

The Open Letter from International Lawyers on the European Refugee Situation may be read at https://goo.gl/otRSSK. It is open for signature until 22:00 CET on 22nd September 2015.

Leyendo el libro de Michael Sandel sobre los límites morales de los mercados, me encontré con un ejemplo muy interesante de derecho internacional: una ‘modesta propuesta’ del profesor Peter H. Schuck para crear un mercado mundial de refugiados. Se trataría de que un organismo internacional estableciera cuotas de refugiados por países de acuerdo con su riqueza y que luego se pudieran comprar y vender esas obligaciones en un mercado mundial de refugiados. Aun cuando este esquema pueda llevar a resultados muy positivos para los refugiados, es decir, que más refugiados encuentren un país de refugio como consecuencia del nuevo mercado, Sandel alerta sobre una objeción importante: “un mercado de refugiados cambia nuestra visión sobre quiénes son los refugiados y cómo deben ser tratados” (64). Los refugiados no son mercancía, son seres humanos en peligro en su propio país. Ese es tema central del libro de Sandel: la expansión del mercado y sus valores a esferas donde no resultan apropiados. Claro que hoy en día casi todo se puede comprar y vender.

La respuesta de Schuck (296-297), sin embargo, está bien pensada y no es fácil de rebatir: Schuck dice que la crítica de la mercantilización le merece cuatro respuestas: primero, que este cambio ocurre siempre con bienes que tradicionalmente suelen ser regulados con mecanismos alternativos al mercado, no es una novedad; segundo, que la crítica supone que el mecanismo actual funciona sobre la base de altos principios de justicia, lo cual no es cierto; tercero, que su propuesta es compatible con regulaciones que protejan valores públicos superiores; y, cuarto, porque la crítica se desvanecería si el nuevo sistema logra proteger más refugiados, con una calidad de protección no peor que la actual y a un menor coste. Como decía antes, es una respuesta seria.

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