Curso de experto en derecho y política internacional desde la perspectiva de España y Estados Unidos
octubre 11, 2010
El profesor Antonio Pastor Palomar, uno de los directores del Curso de experto en derecho y política internacional desde la perspectiva de España y Estados Unidos, me manda información sobre el curso, que puede resultar interesante para los lectores del blog. Estás son algunas de sus palabras:
“La Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y Georgetown University (Washington DC) han organizado la segunda edición de un Título Propio titulado Curso de experto en derecho y política internacional desde la perspectiva de España y Estados Unidos. El Título Propio, dirigido por los Profesores Antonio Pastor Palomar (URJC) y Eusebio Mujal (GU), ha sido concebido bajo una perspectiva multidisciplinar (derecho, economía y política) sobre la base del derecho internacional público. Está dirigido a estudiantes de post-grado interesados por los temas principales de la agenda transatlántica, así como a profesionales de empresas multinacionales que quieran profundizar en temas jurídico-económicos.
La organización del Curso combina actividades presenciales, como las cuatro semanas de clase en Madrid y un Seminario internacional en Washington DC, junto a otras actividades online que sirven para la preparación y evaluación de las citadas clases y del Seminario. El Curso ha culminado con el Seminario celebrado la primera semana de octubre en Georgetown University, titulado “International Law, Politics and Economics: perspectives from Spain and the USA”. Los profesores españoles y americanos, junto a los estudiantes, pudieron abordar alguno de los temas fundamentales de la agenda internacional y transatlántica (piratería digital, neutralidad de la red, el papel de las Organizaciones internacionales ante la crisis económica, y la amenaza nuclear). Alguna de las clases madrileñas así como los debates surgidos en el Seminario van a ser objeto de una publicación o monografía”.
La información general puede encontrarse aquí.
Coloquio sobre responsabilidad corporativa por complicidad financiera con violaciones de derechos humanos
octubre 11, 2010
Para los lectores chilenos del blog o los que vayan a estar en Santiago de Chile el próximo 18 de octubre, me gustaría señalar que ese día, a partir de las 13:00 horas, se va a celebrar un coloquio sobre la responsabilidad de los bancos por la financiación del régimen dictatorial de Pinochet en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales. Los ponentes son Juan Pablo Bohoslavsky y Mariana Rulli. La discusión se basará en el artículo que ambos han publicado en el Journal of International Criminal Justice 8 (2010), pp. 829-850, cuyo abstract transcribo a continuación:
Corporate Complicity and Finance as a ‘Killing Agent’
The Relevance of the Chilean Case
Juan Pablo Bohoslavsky and Mariana Rulli
The legal basis for corporate accountability for violations of human rights has evolved robustly over the past decades. Yet, accountability for financial complicity has significantly lagged behind. This article attempts to address this gap in order to help close it. It describes the legal and judicial trends in the evolution of corporate responsibility for complicity, identifying points at which financial complicity could have been addressed as a contributing factor to human rights abuses, but was not. As a case study, it examines the political context of the Chilean dictatorship, the official US position on withholding financial aid, the macroeconomic and budgetary impact of the loans extended, and, finally, their effects on the human rights situation in Chile. It develops the argument that when judging financial complicity, the fundamental criterion to employ should be the foreseeable use of the commodity, rather than its inherent quality.
Juan Pablo, como hemos publicado en este blog, ya tiene un estudio sobre el mismo problema en relación con la última dictadura argentina, cuyo texto se puede leer aquí.
Más información sobre el coloquio de Santiago de Chile en la página del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales.
Shabtai Rosenne (1917-2010)
octubre 8, 2010
El profesor de derecho internacional Shabtai Rosenne murió en Jerusalen el pasado 21 de septiembre. Tenía 93 años. Todos los que nos dedicamos al derecho internacional conocemos su nombre y especialmente su monumental obra sobre la Corte Internacional de Justicia (The Law and Practice of the International Court of Justice 1920-2005). Como asesor jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores de Israel participó en infinidad de conferencias, como la Tercera Conferencia de Derecho del Mar, que produjo la Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar de 1982, y negociaciones internacionales, como en el incidente entre Argentina e Israel por el secuestro de Adolf Eichmann en Buenos Aires. Una experiencia en derecho internacional muy difícil de igualar.
Apenas conocí al profesor Rosenne. Tuve la oportunidad de saludarlo en 2002, en Naciones Unidas, con ocasión del 20 aniversario de la Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar. Alguna vez me pidió que le mandara copia de un artículo en castellano, que no podía encontrar en Israel. Pero mi experiencia más grata con el profesor Rosenne ocurrió cuando recibí una amable carta suya, fechada el 23 de abril de 1997. En esa carta me agradecía que le hubiera enviado una copia de mi libro sobre La jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia, publicado en 1996, me aseguraba que lo había leído con interés y me felicitaba por el libro. Para mí fue magnífico recibir una opinión tan favorable del mayor y más completo estudioso de la Corte Mundial, que un comentarista ha calificado como el ‘James Boswell’ de la Corte International de Justicia. Que en paz descanse.
El ITAM inaugura su Cátedra OMC
octubre 8, 2010
El ITAM inaugura su Cátedra OMC y para la ocasión ha organizado un panel sobre «gobernanza global», que tendrá lugar el 14 de octubre de 2010 a partir de las 18:45 horas. El acto contará con la presencia de Alejandro Jara, Director General Adjunto de la OMC. En está página del Centro de Derecho Económico Internacional del ITAM se puede encontrar información sobre el acto, la Cátedra y la próxima nueva Revista de Derecho Económico Internacional. Felicidades para los directores del Centro: los profesores Bradly Condon y Gabriela Rodríguez.
Francioni sobre la creación de un Instituto de Derecho Europeo
octubre 8, 2010
El último editorial del Newsletter de la ESIL ha sido escrito por el Profesor Francesco Francioni. El editorial muestra su apoyo a la creación de un Instituto de derecho de la Unión Europea. Transcribo partes de la versión en castellano, que pueden leer completa aquí; pueden leerlo también en francés y en inglés.
‘ La Sociedad europea de Derecho Internacional y la creación de un Instituto de Derecho Europeo?’
Francesco Francioni,
Instituto Universitario Europeo, Florencia
Seis años han pasado desde la creación en Florencia de la Sociedad Europea de Derecho Internacional, en primavera de 2004. A lo largo de este periodo, La Sociedad ha acogido un número cada vez más importante de miembros, ha ampliado su área de actividad organizando fórums universitarios entre sus sesiones ordinarias, así como favoreciendo la formación de dinámicos grupos de interés. Desde entonces se han establecidos cooperaciones con sociedades no europeas como la Sociedad Americana de Derecho Internacional, y otras están actualmente en desarrollo, como ocurre con la Sociedad Latinoamericana de Derecho Internacional.
En este contexto, pueden distinguirse dos desarrollos principales. El primero de estos es el relativo a la importancia creciente del papel de la Unión Europea como actor en numerosas áreas de importancia crucial para el porvenir del Derecho Internacional, como pueden ser el comercio, el medio ambiente, la seguridad y los derechos humanos.
El segundo desarrollo se refiere a la iniciativa académica para la creación de un Instituto de Derecho Europeo. A pesar de la abundancia en Europa de sociedades o asociaciones sectoriales y especializadas – que tratan, inter alia, del Derecho privado, de redes de jueces, de Derecho Constitucional, o de Derecho de la Unión Europea – nadie ignora que no existe en Europa institución alguna similar al Instituto de Derecho Americano (American Law Institute), cuya función en la clarificación, el desarrollo y la codificación del Derecho – incluyendo la del Derecho Internacional- es tan conocida que no requiere aquí mención previa. El sentimiento de que ha llegado el momento de colmar dicha carencia es lo que ha llevado a un grupo de compañeros de trabajo del Instituto Universitario Europeo – al que pertenece el presente autor – a organizar una conferencia en Florencia en primavera de 2010 para discutir, con la participación de actores clave en la materia y de participantes de la Comisión y del Parlamento de la Unión Europea, sobre la perspectiva de crear un Instituto de Derecho Europeo (IDE) o European Law Institute (ELI).
Las reacciones a esta iniciativa fueron ampliamente positivas, conllevando del mismo modo iniciativas paralelas que persiguen el mismo objetivo. La iniciativa ha suscitado igualmente el interés de la Comisión de la Unión Europea, que acoge favorablemente la perspectiva de poder dirigirse a una institución única y representativa de los medios universitarios y judiciales así como de asociaciones de abogados, en lugar de tener de dirigirse a una miríada de asociaciones sectoriales y rivales.
Sin embargo, si bien hay consenso sobre la deseabilidad de un Instituto de Derecho Europeo, ¿cuál deben ser el campo de actuación, y cómo deben ser la dirección y financiación de éste? Sin ninguna duda, un aspecto importante del futuro Instituto debiera ser el desarrollo de principios comunes, no sólo en materias relativas a la competencia de la Unión Europea, sino también en materia de derecho privado, de derecho penal, de interpretación y de puesta en práctica del Derecho Internacional.
El dialogo judicial y la cooperación entre la Cortes nacionales se encuentra todavía en un estado embrionario. El Instituto de Derecho Europeo podría facilitar el desarrollo de principios comunes, en particular en aquellas áreas donde los sistemas jurídicos demuestran la existencia de diferencias persistentes en su modo de poner en práctica el Derecho Internacional.
Otra tarea del Instituto podría ser la coordinación de la investigación relativa al análisis de lagunas reglamentarias, así como de los modos de legislación, una función que se encuentra hoy por hoy en manos de aquellas iniciativas investigadoras que tienen la suerte de poder contar con los beneficios de los buenos auspicios de los Programas Marco de la Comisión de la Unión Europea.
En lo que concierne a su dirección, el Instituto de Derecho Europeo debería ser una organización independiente y sin fines lucrativos, dirigida por representantes elegidos entre sus miembros individuales e institucionales, incluyendo a académicos, abogados, jueces y administradores. Debería estar financiada por los gastos de adhesión de sus miembros, por fondos de investigación, y eventualmente por los ingresos derivados de la prestación de servicios como estudios temáticos, libros blancos y libros verdes. El Instituto debería seguir el modelo de ‘red de redes’ con el fin de promover la coordinación, de mejorar la cooperación interprofesional e interuniversitaria, y de acrecentar la cohesión de la comunidad jurídica en Europa así como su propia influencia sobre potenciales iniciativas de política judicial.
Traducción del francés de Alejandra Torres Camprubí.
Coloquio internacional en la Universitat Jaume I de Castellón
octubre 8, 2010
El 25-26 de noviembre se celebra en la Universitat Jaume I de Castellón, España, un interesante Coloquio internacional sobre «Integration of the Human Rights component and International Humanitarian Law in peacekeeping missions led by the European Union». Participan, entre otros, los profesores Michael Bothe, Luigi Condorelli, Jorge Cardona, Pierre Klein, Manuel Pérez González, Fausto Pocar, y Marco Sassoli. El programa está disponible aquí y los interesados en asistir pueden escribir a costas@dpu.uji.es para obtener mayor información.
Siguiendo con mis contrapuntos de los temas que tratamos en el seminario de derecho internacional, hoy voy a proponer la lectura de unos párrafos del libro de John H. Jackson, Soberanía, la OMC y los fundamentos cambiantes del derecho internacional (2009), que presenté en este blog hace algún tiempo (aquí). Es una lectura interesante sobre el número y la variedad de los tratados. Lo reproduzco a continaución con el ánimo de que mis alumnos, que empiezan a estudiar el derecho internacional, tengan un aperitivo para adentrarse con más y mejores preguntas en el estudio del derecho de los tratados, y también porque creo que puede ser una lectura amena para todos los lectores de aquiescencia. El libro, por lo demás, está plagado de reflexiones sobre los tratados y la costumbre internacional, por eso lo recomiendo entero; háganse con uno en la biblioteca o en la librería más próxima. Estos son los párrafos prometidos (se omiten las notas a pie de página):
Dos características sobrecogedoras de la operación de los tratados hoy en día saltan a la vista de un observador, a saber: 1) el increíble gran número de tratados en vigor, y los nuevos que se crean cada año; y 2) la muy grande variedad en el alcance, estructura y modos de aplicación de los tratados.
Actualmente hay 506 tratados multilaterales depositados ante el Secretario General de la ONU, y más de 50.000 tratados bilaterales y multilaterales registrados en las Naciones Unidas, aunque no todos ellos son operativos en la actualidad. Probablemente, no es posible determinar en general cuántos tratados están vigentes en la actualidad, pero algunos gobiernos emiten un documento ordinario haciendo una lista de los tratados en los cuales son Parte. Por supuesto, hay cierta ambigüedad acerca de la definición de «tratado», y ciertamente una gran variedad de «instrumentos» de acuerdos internacionales se emplean de diferentes maneras. Sin embargo, en general es fácil concluir que los tratados son hoy en día el núcleo de la mayor parte de la actividad internacional. Se estima que temas específicos tales como el medio ambiente, las inversiones y los impuestos operan cada uno con más de mil tratados vigentes.
Los tratados también varían en cuanto al tipo, a los temas y a su alcance. Alguna variación puede ser la consecuencia de diferencias en cuanto a los requisitos constitucionales gubernamentales nacionales, lo cual puede ser el caso de distinciones tales como la presente en Estados Unidos, donde se distingue entre tratados aprobados por el Congreso, tratados aprobados por el Senado, acuerdos presidenciales y algunas técnicas menos formales. Algunos de los distintos tipos de acuerdo pueden usar una terminología diferente para propósitos internos, tal como «acuerdo ejecutivo» (usado en algunos procedimientos estadounidenses), incluso a pesar de que tendrán técnicamente el estatuto de un «tratado» frente al Derecho internacional. Algunos acuerdos son «no vinculantes» de manera expresa, y así se convierten en lo que a veces se denomina «derecho suave» (soft law). Tales acuerdos se usan en ocasiones para evitar acudir a procedimientos constitucionales nacionales de aprobación incómodos, con frecuencia porque eludir los procedimientos parlamentarios parece ser políticamente necesario.
Los métodos de formación también difieren bastante, en diversas dimensiones. En primer lugar, en el nivel de la negociación internacional, los procedimientos de negociación varían de manera considerable. Con frecuencia, los tratados se negocian en el contexto de una institución internacional particular, tal como una organización, y así los procedimientos de negociación pueden ser particularizados por reglas especializadas de la organización en cuestión. La OMC es ciertamente un ejemplo de lo anterior. Los órganos de Naciones Unidas tienen alguna variedad en cuanto a aproximaciones específicas, y también gozan de ella otras organizaciones. La OMC tiende a operar casi por completo por «consensos» en la formación de tratados, y esto tiene un enorme impacto en el proceso, lo cual se discutirá en el capítulo IV. Los procedimientos de votación varían mucho en contextos diferentes, y se han planteado preguntas en particular por procedimientos que se apoyan fuertemente en la regla «una nación un voto» con mayoría simple, o varios procesos de mayoría reforzados. Las preguntas pueden incluir si estos procedimientos son apropiados cuando, tal como acontece en algunos casos, hemos percibido que, al menos en teoría, una mayoría de naciones pueden representar en su conjunto menos del 5 por 100 de la población del mundo. Esto puede ser particularmente divisivo cuando un tratado aprobado que ha adquirido fuerza por tal procedimiento pretenda imponer obligaciones vinculantes a naciones que se niegan a firmar o ratificar. Incluso aparte de las obligaciones jurídicas formales, algunos tratados pueden tener un impacto en sujetos no aceptantes, quienes permanecen al margen y pueden declarar la situación como injusta.
Una segunda dimensión de la formación de los tratados es la inmensa variedad de procedimientos gubernamentales nacionales de celebración (usualmente constitucionales), siendo algunos países ultrademocráticos, con la exigencia de una aprobación parlamentaria formal para las ratificaciones de los tratados, mientras que otros países pueden operar con un procedimiento ejecutivo cerrado que puede o no estar sujeto a varias técnicas de control democrático.
Una vez en vigor, los tratados se aplican de diversas maneras. Ciertamente, hay diferentes «formas» de un tratado, al menos desde algunos puntos de vista. Algunos tratados son «erga omnes», significando esto que tienen un impacto jurídico de inclusión más amplio que compromete el interés de todas las partes, no tan sólo de aquéllas lesionadas específicamente o afectadas de manera inmediata por la violación de la obligación. Del mismo modo, algunos tratados pueden requerir «jurisdicción universal», la cual presumiblemente otorga el derecho (o incluso la obligación) para que todas las partes en el tratado adopten «medidas de implementación» en contra de Estados (o individuos) violadores, tal como ocurre en los casos relacionados con crímenes internacionales como el genocidio o la tortura. En términos comparativos, existe una diferencia muy grande entre los tratados bilaterales (o de grupos pequeños) y los tratados multilaterales con grandes números de partes. A veces, los últimos conforman el marco «constitucional» básico o la «carta» de una institución internacional.
Por otra parte, en ocasiones los tratados son llamados «contractuales » cuando se comparan con los «no contractuales», cuyo significado podría ser ocasionalmente el de «tratado creador de derecho». La terminología «contractual» no parece tener mucho apoyo, pero ha sido empleada por algunos diplomáticos para caracterizar a los tratados como más ajustados a las relaciones «recíprocas», en comparación con obligaciones más amplias en las cuales tienen interés todas las partes. Una discusión interesante sobre las implicaciones jurídicas variantes del texto convencional se concentró en el proyecto de «constitución» convencional de 2004 propuesto para la Unión Europea. Los puntos de vista diferían en cuanto a cómo debía denominarse el instrumento jurídico: una «constitución», un «tratado», un «tratado constitucional», o una «constitución basada en un tratado». Los anteriores puntos de vista podrían haber tenido, potencialmente, diferentes efectos operativos en el modo en que el instrumento legal hubiera debido ser interpretado. Volveremos sobre algunos de estos asuntos en el contexto de la OMC y de otras organizaciones o instituciones internacionales más adelante en este libro.
Incluso en cuanto a tratados similares o idénticos, también hay una gran variedad de modos de aplicación, particularmente en cuanto a diferencias en la aplicación de los tratados en Derecho interno. Este asunto ha sido muy confuso y ha estado sujeto a discusiones y una literatura considerables. La OMC, por ejemplo, tiene una variedad de impactos en Derecho interno dependiendo de qué nación esté involucrada. En Estados Unidos los textos de tratados cubiertos por la OMC (básicamente el acuerdo de la Ronda Uruguay) no tienen aplicación directa en el Derecho estadounidense interno, sino que son aplicados por una ley de 1994, que es la «Ley de Transformación» de las normas convencionales.
Con este tipo de número y variedad, surge una pregunta importante acerca de si las reglas internacionales existentes en relación con la aplicación de los tratados (incluyendo la interpretación) son adecuadas para esta variedad. ¿«Encaja un tamaño en todas» las reglas internacionales (con frecuencia reglas de DI consuetudinario) cuando lo cierto es que las verdaderas características de los instrumentos varían bastante? Esta es una pregunta importante (que se tratará en el capítulo V) sobre cuán apropiado es el uso de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados como una encarnación de reglas (consuetudinarias o no) que deberían aplicarse a una institución como la OMC.
Un factor crítico en el Derecho de tratados es el escenario institucional en el cual el tratado operará, particularmente en cuanto a la estructura institucional para interpretar y aplicar el tratado. La existencia en una estructura tal de un cuerpo jurídico es extremadamente influyente frente a diversos atributos del tratado, incluyendo las técnicas de interpretación, efectividad del cumplimiento, cambio evolutivo, desarrollo de práctica, suplencia o «rellenado» de los vacíos convencionales (ambigüedades o lagunas), y así sucesivamente. (…)
La combinación de muchas de las varias dimensiones discutidas anteriormente conduce a preguntas sobre cómo puede cambiar la aplicación de un tratado con el transcurso del tiempo. Si el número de miembros es pequeño, se puede permitir la realización de cambios muy eficientemente mediante la enmienda o la renegociación del tratado. Pero si la cantidad de miembros es grande, tal como sucede en la OMC o en muchas otras organizaciones con más de cien Estados partes, las cláusulas de enmienda en la estructura convencional son con frecuencia inutilizables debido a los requisitos de supermayoría y/o a otras restricciones políticas o prácticas. Lo anterior puede conducir a una «rigidez del tratado» que puede ser reconocida en un gran número de importantes instituciones de Derecho internacional actuales, entre las cuales se incluyen las Naciones Unidas, el grupo de Bretton Woods (el FMI y el Banco Mundial) y, por supuesto, la OMC. Cuando hay rigidez convencional en organizaciones que deben tratar con un cambio de circunstancias constante y acelerado (tal como la economía globalizada), surge una pregunta muy seria sobre cómo pueden o deben tratar el cambio las instituciones en cuestión. Esto se convierte esencialmente en una pregunta «constitucional», aunque muchos diplomáticos aborrecen (o están espantados con) el término «constitucional». (…)
Desafío sobre los arbitrajes de inversión
octubre 1, 2010
Simon Lester publica un post en el IELP Blog donde reproduce una pregunta desafiante del un comentarista anónimo: «¿puede alguien nombrar un laudo basado en un acuerdo bilateral de inversiones o en el Capítulo séptimo del Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte en el que el tribunal haya establecido una violación del principio de trato justo y equitativo (o cualquier otro estándar parecido, por ejemplo, arbitrario o irrazonable, etc) que fuera injustifacable?»
Es una pregunta relevante. Como dice el post, no vale responder señalando laudos que hagan declaraciones ampulosas o exageradas sobre el principio de trato justo o equitativo, sino solo los casos de decisiones injustificadas. Sé que es una pregunta para expertos, que hayan leído muchos o quizá todos los laudos basados en este estándar, pero ahí la dejo planteada. A ver quién se anima a responder en el IELP blog. ¿Alguna sugerencia?
Los arbitrajes de inversión y la Convención Interamericana de Derechos Humanos
septiembre 30, 2010
Juan Pablo Bohoslavsky y Juan Bautista Justo han escrito un trabajo interesantísimo sobre el control judicial de los arbitrajes de inversión según la Convención Interamericana de Derecho Humanos. Es otro estudio más sobre el proceso de «defragmentación» del derecho internacional de las inversiones. El trabajo será publicado por la Revista de Derecho Público, 2010, Tº II (Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina), que ha tenido la amabilidad de autorizar que lo pongamos a disposición de los lectores de este blog. Muchas gracias a Horacio Rosatti, Director de la Revista, y a los autores. El artículo está disponible aquí.
Geir Ulfstein: «La constitucionalización internacional: una agenda de investigación»
septiembre 29, 2010
A continuación publicamos la contribución del Profesor Geir Ulfstein al ESIL Newsletter de mayo de 2010, cuya versión original en inglés está disponible aquí.
La constitucionalización internacional:
una agenda de investigación
Profesor Geir Ulfstein, Universidad de Oslo
La pretendida constitucionalización del derecho internacional ha sido un especial objeto de análisis por parte de la Sociedad Europea de Derecho Internacional, libros y artículos académicos. Es momento de evaluar este tema y escudriñar el futuro: ¿qué prospectos tiene esta particular interpretación de desarrollos internacionales actuales?
El proceso de constitucionalización puede ser concebido de diversas maneras. Así, es posible enfatizar el carácter erga omnes y de jus cogens de obligaciones internacionales fundamentales, lo que implica que estos deberes tienen una aplicación general o bien gozan de supremacía frente a otras reglas. De esta manera, el derecho internacional se acerca cada vez más a la posibilidad de revestirse de un carácter del que goza el derecho constitucional interno. Otros analistas, sin embargo, llaman la atención sobre la creciente relevancia de los derechos humanos en el sistema normativo internacional, que también están presentes con especial importancia en el contexto nacional.
De manera alternativa, la constitucionalización también puede ser percibida como un aspecto del cada vez mayor carácter ‘público’ del derecho internacional. En este sentido, se advierte que las obligaciones internacionales son con creciente frecuencia el resultado de decisiones adoptadas por órganos internacionales, como las Naciones Unidas, otras organizaciones internacionales formales, Cortes y Tribunales internacionales, u otras instituciones internacionales, como por ejemplo órganos convencionales en el contexto del derecho internacional del medio ambiente o de los derechos humanos. Su creciente poder debe estar acompañado de garantías frente a posibles abusos – lo cual constituye el núcleo de la constitucionalización. En relación con esta idea, cabe destacar que las normas o principios constitucionales tienen la potencialidad de promover consistencia, en lugar de fragmentación, entre diversas instituciones globales, regionales y nacionales.
El creciente carácter público del derecho internacional no conlleva la consecuencia de que la distinción entre derecho internacional y derecho interno desaparezca. Sin embargo, el dualismo formal es cada vez menos apropiado para comprender a cabalidad la relación e interacción práctica entre los ordenamientos jurídicos internacional e interno. Adicionalmente, las fuentes tradicionales del derecho internacional, como lo son los tratados y el derecho internacional consuetudinario, siguen desempeñando un importante papel a pesar de la creciente importancia de la toma de decisiones institucional en el escenario internacional. En consecuencia, el carácter público del derecho internacional ha de ser concebido como un suplemento de su estructura, en lugar de caracterizarlo como una perspectiva alternativa del derecho internacional.
La aproximación constitucional al derecho internacional goza de algunas ventajas frente a otras concepciones actuales. En este sentido, por ejemplo, el énfasis en la existencia de redes donde participan funcionarios internacionales y agentes de los Estados puede aportar importantes datos e ideas sobre la manera en que el sistema internacional opera aunque, sin embargo, es necesario tener presente que esta percepción es insuficiente en sí misma para aportar una orientación sobre cómo ha de regularse la responsabilidad que dichas redes han de tener. El derecho administrativo global, por su parte, ha propuesto estándares de responsabilidad, como por ejemplo la transparencia, la participación y la toma de decisiones razonadas. Con todo, esta concepción carece de una teoría que ilustre cómo deben actuar los máximos órganos constitucionales. Por último, cabe decir que es posible descomponer las garantías constitucionales en elementos separados, tales como el control democrático o el imperio del derecho, pero será únicamente una aproximación constitucionalista la que estudie la interrelación entre estos elementos.
¿Cuáles son, entonces, los retos en la investigación de una concepción constitucional del derecho internacional?
- Un desafío fundamental lo ofrece la llamada cuestión de la ‘traducción’: ¿cómo puede aplicarse (o, quizás, transponerse) un pensamiento constitucional desarrollado en un contexto interno en el nivel internacional? Resulta claro que la diferencia y especificidad en la estructura y función del ordenamiento jurídico internacional debe ser tenida en cuenta. Así, por ejemplo, se afirma que los órganos internacionales han de estar sujetos a estándares democráticos, el imperio del derecho y la protección de los derechos humanos, aunque teniendo en cuenta que los modelos democráticos con los que estamos familiarizados en el plano interno son difícilmente transferibles de manera automática y sin ajustes al nivel internacional.
- Los estudios constitucionales del derecho internacional deben contar con bases descriptivas sólidas, que no se limiten al estudio de las reglas formales y por el contrario vayan más allá e incluyan el análisis de la manera en la que el sistema opera en la práctica. Considérese, por ejemplo, la relación entre diversas Cortes y Tribunales. A pesar de que muchos autores se preocupan por fenómenos de fórum shopping y conflictos de jurisdicción y jurisprudencia, es importante examinar el grado hasta el cual han surgido estos problemas y qué medios existen en la actualidad para lidiar con ellos, como podrían serlo por ejemplo las doctrinas de cosa juzgada, litispendencia o apoyo y confianza en el precedente entre diferentes Cortes y Tribunales.
- Los análisis constitucionales también deben tener un carácter prescriptivo. Al respecto, resulta necesario señalar un par de advertencias. En primer lugar, al extraer lecciones de los estudios descriptivos señalados atrás, debe evitarse incurrir en prescripciones excesivas: no hay necesidad de arreglar lo que no requiere de arreglos. Más aún, cualquier modelo de reforma que se proponga debe ser lo más realista posible: los Estados protegen su soberanía, en ocasiones con buenas razones. Por ende, ha de respetarse la soberanía de conformidad con el principio de subsidiariedad, en el entendido de que deben existir razones de peso para optar por una toma de decisiones internacional en lugar de una de carácter interno.
- Es aconsejable adoptar una estrategia inter-disciplinaria al construir diversos modelos constitucionales, aunque ello no implica de manera alguna que deba menospreciarse la importante perspectiva jurídica que aportan los juristas. Esto se explica por sus habilidades en la evaluación y diseño de un sistema constitucional basado en el imperio del derecho.
Algunas personas pueden temer que las limitaciones constitucionales al derecho internacional se obtengan al precio de no contar con un ordenamiento jurídico internacional efectivo, al hilo de la consideración de que la efectividad es crucial en casos como la lucha contra el cambio climático, la pobreza mundial o las armas de destrucción masiva. Sin embargo, la constitucionalización no es de manera primaria una herramienta para limitar el poder internacional porque, ante todo, constituye por el contrario un mecanismo para incrementar la legitimidad de los procesos y obligaciones internacionales y, de esta manera, la efectividad del derecho internacional.
Traducido por Nicolás Carrillo Santarelli
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