Home

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Recientemente, y a propósito de clases que estoy preparando, leí un texto muy interesante de Jan Klabbers relativo a las razones por las cuales las actividades de las organizaciones internacionales son examinadas a través de un prisma funcionalista. En él, el autor sostiene que aquel paradigma se empleó en un comienzo en virtud de la idea de que las organizaciones internacionales eran apolíticas y permitían perseguir fines comunes, lo cual se trastocaría posteriormente con la emergencia de organizaciones con una infinidad de funciones y objetivos políticos, como las Naciones Unidas o la Sociedad de Naciones, cuyo modelo poco se adaptaba al tipo ideal que inicialmente encajaba en el modelo funcionalista. Dada la amplitud de organizaciones internacionales, más aún, la exclusión o inclusión de algunos actores en la definición de tales organizaciones respondería más a consideraciones políticas en muchas ocasiones.

Ahora bien, un punto central de la crítica de Klabbers, que comparto plenamente, es la idea de que el paradigma funcionalista, que incide en la práctica sobre inmunidades jurisdiccionales de las organizaciones internacionales y sobre su responsabilidad, responde más a un modelo de agencia y supuesta delegación, que no satisface plenamente las expectativas relativas a la responsabilidad en que ellas incurren frente a terceros no miembros (según confirmarían el caso del International Tin Council frente a acreedores; los caso de la República Centroafricana, Haití y otros en los que parece haber abusos sexuales y de otra índole provenientes de o causados por agentes de las organizaciones) y a las reparaciones que deben entregar (amén de la limitada respuesta y protección que puede tener un miembro aislado cuando se siente afectado por una organización, como demostraría el caso de la OMS y Egipto). Efectivamente, el modelo funcionalista explica las relaciones con miembros con cierta adecuación (apartándome un poco de Klabbers, creo que las competencias implícitas necesarias frente al mandato no necesariamente rompen la idea de agencia, pues la voluntad de creación de una entidad, sumada a la consciencia de que pueden hacer cosas no expresamente atribuidas para cumplir su mandato, presupone una posible aceptación de que se ejerzan aquellas competencias). Sin embargo, este modelo no responde a las necesidades de terceros, y de hecho las inmunidades acordadas y otros beneficios de las organizaciones responden a un esquema según el cual es necesario evitar interferencias indebidas en el ejercicio de sus funciones, lo cual obedece en parte a la idea (ficticia en múltiples ocasiones) de que sus actuaciones son positivas y “benéficas para la humanidad”, algo a lo que también alude Klabbers. Por poner un ejemplo, el Federal Department of Foreign Affairs de la Confederación suiza dice que:

“International organisations, being established by the common will of states, are granted immunity in order to ensure they can carry out their mission independently. In this context, certain individuals appointed to work for these organisations in an official capacity may be granted a special status” (subrayado añadido).

Ciertamente, como exponen Klabbers y autoras como Kristen Boon, ha habido algunos desarrollos, especialmente por órganos judiciales sin la mayor jerarquía, de proponer doctrinas sobre la falta de disponibilidad de recursos alternativos para contemplar ciertas excepciones a la inmunidad de las organizaciones internacionales, pero no han tenido mayor éxito. Adicionalmente, tampoco lo han tenido las ideas sobre la exigencia de una responsabilidad solidaria (“joint and severable”) de los miembros, idea que rechazó la House of Lords británica, con lo cual las víctimas y afectados no tienen a dónde acudir. La posibilidad de atacar las implementaciones de resoluciones que violan derechos, como aconteció en el caso Kadi en el derecho de la Unión Europea, se limita a impetir aplicaciones nocivas con argumentos en parte dualistas, pero no alcanza a garantizar plena perotección y una reparación integral, a lo sumo una posible restitución que, no obstante, no es suficiente considerando que, según afirmó la Comisión de Derecho Internacional en su proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales de 2011, “[t]he responsible international organization is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act […] Full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act shall take the form of restitution, compensation and satisfaction, either singly or in combination” (subrayado añadido).

Ahora bien, la misma Comisión de Derecho Internacional consideró en aquel proyecto de artículos que las organizaciones internacionales tienen personalidad jurídica internacional (art. 2.a), es decir las dota de tal subjetividad objetiva incluso frente a terceros, algo que examina críticamente y de forma muy interesante José Manuel Cortés. En consecuencia, creo yo, esa objetividad debe también favorecer a terceros y no sólo permitir que entren en relaciones convencionales sino, también, de responsabilidad, siendo la responsabilidad automática frente a las víctimas si se transgrede una obligación jurídica que vincule a alguien, según expuse en un reciente libro (las organizaciones internacionales, a pesar de muchas discusiones, son diferentes a sus miembros, que pueden ser no estatales según acepta la misma Comisión Internacional en su proyecto; y su personalidad jurídica diferente, a la que la doctrina y la jurisprudencia también aluden, hace que sean sujetos no estatales, según han estudiado Gáspár Biró y Antoanella-Iulia Motoc, por lo cual mucho de lo discutido en mi libro aplica para ellas y hace necesario proteger a sus víctimas jurídica y extrajurídicamente). Además, los acuerdos sobre inmunidades, como por ejemplo la Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, cuyo artículo 2 dice que la ONU tendrá inmunidades “except insofar as in any particular case it has expressly waived its immunity” (art. II) es res inter alios acta para terceros; así como lo es el Agreement on the Privileges and Immunities of the International Criminal Court. En consecuencia, creo yo que muchas decisiones de órganos internos inferiores que actúan con desdoblamiento funcional protegiendo bienes jurídicos internacionales de terceros tienen mucho tino y merecen ser estudiadas: jerarquía no equivale a auctoritas o a tener razón, y muchas decisiones de órganos judiciales superiores pueden haber ignorado ciertos aspectos. Después de todo, la lucha contra la impunidad y la protección de las víctimas deben guiar la interpretación sistemática y teleológica de muchos aspectos sobre las organizaciones internacionales, en tanto hay muchas normas, incluso imperativas (como el acceso a la justicia, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-23/17, párr. 233)) que se pronuncian al respecto.

Ahora bien, otro punto que es necesario abordar frente a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, del que también se ocupa José Manuel Cortés, es el referente a las fuentes de sus obligaciones, cuya vinculación y existencia es un presupuesto de su responsabilidad, pues en caso contrario no podría verificarse el elemento objetivo de la misma ni la atribución de su contravención. En el caso de Egipto y la OMS, como recuerda Jan Klabbers, la Corte Internacional de Justicia aludió a la idea de que, como sujetos del derecho internacional (confirmada antes en Reparation for Injuries, lo que a mi juicio es importante en tanto los sujetos no sólo pueden tener atribuciones y derechos sino además obligaciones y responsabilidad, de las cuales muchos con frecuencia se olvidan, de forma interesada o no, ingenua o astuta), las organizaciones “are bound by any obligations incumbent upon them under general rules of international law, under their constitutions or under international agreements to which they are parties”. Dicho esto, ante la falta de un acuerdo (para terceros) o la inaplicabilidad de las reglas de la organización frente a los no miembros, en cuanto a los dilemas planteados cobran gran relevancia las denominadas por la CIJ como “reglas generales” del derecho internacional, siendo crucial entonces determinar cuáles son ellas. Klabbers se plantea, al respecto, que:

“Unless this latter phrase encompasses all of customary international law and all general principles of law (which seems unlikely), it will be difficult to argue, first, that any international law was violated and, second, that somehow the organization’s immunity should not apply”.

A mi parecer, ciertamente las reglas generales en cuestión incluyen los principios, abarcando entre ellos el del abuso del derecho frente a las inmunidades cuando ellas no operen (¿quizá incluso cuando operasen prima facie? Interesante pregunta), ciertamente la costumbre pertinente y el derecho imperativo, que no sólo puede crearse por medio de esta última fuente basada en la práctica y la opinio juris. Además, como también menciono en mi libro, creo que hay un principio general, a mi juicio, según el cual quien daña o lesiona debe reparar, y esto es más que aplicable a las organizaciones internacionales.

Si bien todas estas son preguntas técnicas, en ellas subyacen consideraciones funcionalistas y paradigmas y, como dijo Mario G. Losano, las discusiones y cuestiones teóricas y filosóficas han tenido incidencia en la práctica jurídica y están detrás de muchas consideraciones sobre el derecho y los derechos humanos. Así, siguiendo un modelo constructivista, una noción funcionalista sobre la importancia de proteger el libre movimiento y la actuación de las organizaciones sin asperezas pueden influir en cómo aplican el derecho institucional internacional, que no necesariamente exige esto o se refiere a tal paradigma, muchos operadores jurídicos, cegándolos sobre otros problemas y necesidades sociales, a los que con propiedad suelen referirse los estudios de derechos comparado, incluyendo entre aquellos los problemas de víctimas y terceros. Si las organizaciones tienen subjetividad objetiva y obligaciones incluso sin su consentimiento, por razones de ius cogens o ante la ausencia de una objeción persistente, deben responder apropiadamente, como lo exigen necesidades de protección. En caso contrario, estos entes, que muchas veces no responden a la idea de que ellos promueven el bien común, como acontece en casos de falta de cumplimiento del mandato y protección, abusos sexuales y otras conductas (por acción y omisión) inaceptables, serían además protegidos con la impunidad en pro de la defensa de un paradigma de justificación al que ni siquiera responden y que, de hecho, exigiría su responsabilidad. ¿Por qué merece más protección un acreedor de organizaciones financieras, práctica ocasional a la que Klabbers alude, que una víctima de derechos humanos afectada por su conducta? ¿Por un funcionalismo que se refiere a que aquellos acreedores tienen relaciones funcionales con la organización y permitir demandas facilita el ejercicio de sus funciones? No es sólo facilitar, a lo que se refieren muchos como Suiza, sino también exigir cuando defraudan sus expectativas sociales, funciones y abusan del derecho. Este sería un funcionalismo más aceptable.

Este es mi segundo post de fotografía. El primero fue sobre Ed Burtinsky y sus fotos sobre la huella industrial.  Este post tiene una relación directa con el derecho internacional del espacio. La foto es de Jonas Bendiksen, un fotógrafo de la famosa agencia Magnum, y pertenece a su fascinante libro Satélites. La foto de esos dos sujetos con su tesoro de chatarra espacial son una metáfora de nuestra contradictoria sociedad global. En el video que se puede ver abajo, Bendiksen explica cómo hizo la foto y qué son esas atrayentes manchas blancas que aparecen en la imagen, tomada en verano en Altai, Rusia, en el año 2000.

argo-poster

Finalmente fui a ver Argo, la película dirigida por Ben Affleck. Me pareció una buena película. Argo está basada en una historia desclasificada en 1997 sobre el rescate de seis ciudadanos estadounidenses durante la crisis de los rehenes en Teherán. Todos los que hemos estudiado derecho internacional después de la crisis de la toma de los rehenes conectamos directamente la toma de la embajada de EE.UU. por un grupo de “estudiantes” con el problema de la atribución de la responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos al Estado en casos de falta de diligencia debida, cuando el Estado no previene o no reprime como debe los comportamientos ilícitos de los particulares. Esa fue la forma en que calificó el hecho la Corte Internacional de Justicia en el caso del personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán (1980). Eso se ve muy bien en el comienzo de la película, que está muy bien hecho, cuando los diplomáticos piden ayuda al gobierno iraní y obtienen silencio por respuesta. Buen ejemplo para empezar una discusión sobre problemas de atribución de hechos ilícitos internacionales al Estado como consecuencia del comportamiento de los particulares.

Se ha criticado la película por no continuar mostrando la complejidad histórica del caso más allá de las primeras escenas. Es cierto que se advierte al espectador que se trata de una obra basada en hechos reales.  Sin embargo, no es un documental, es una obra de ficción, por tanto, es una crítica inapropiada. De hecho, varias cosas que pasan en la película no responden a la realidad, como ocurre con las escenas en el aeropuerto de Teherán u otras tantas que el director ha inventado para crear ese suspenso tan atractivo en el film. Aquí pueden leer el artículo de Joshuah Bearman que cuenta la historia en 2007 en la revista Wired. En el plano cinematográfico, la crítica que comparto es que los últimos minutos de la cinta, después del desenlace, le hacen perder vigor a la historia.

El amigo Juan Pablo Bohoslavsky ha publicado en la International Human Rights Law Review un largo estudio sobre complicidad en la financiación de regímenes autoritarios, derechos humanos y justicia transicional.  Felicitaciones. Aquí está el abstract:

This article argues that lenders providing financial assistance to authoritarian regimes should be held responsible for complicity if they knew or should have known that they would facilitate human rights abuses. Discussing the lenders’ role in a transitional justice context leads to a broadening of legal and institutional tools to channel this responsibility. This article starts by critically assessing the micro criteria traditionally used to understand the causal link between finance and human rights abuses, suggesting that a macro (i.e. holistic, interdisciplinary and casuistic) approach considering structures, processes and dynamics of sovereign financing should be applied when interpreting this link. It also explains how that traditional view is being challenged. A rational choice approach is taken to explain the most salient financial features of large-scale campaigns of gross human rights violations in order to understand the real relevance of funds in contexts of criminal regimes. The legal bases of responsibility for complicity are then discussed, separately presenting the arguments applied to private, multilateral and bilateral lenders. It also outlines how the missing financial link could be integrated into the domain of transitional justice, presenting, elaborating and assessing enforceability of concrete mechanisms to channel financial complicity in order to attain transitional goals. Finally, concluding remarks and challenges on the relationship between financial complicity and transitional justice are presented; and policy and economic considerations are made to better understand the real implications that incorporating the financial dimension into the transitional justice universe could have for a country.

Para los lectores chilenos del blog o los que vayan a estar en Santiago de Chile el próximo 18 de octubre, me gustaría señalar que ese día,  a partir de las 13:00 horas, se va a celebrar un coloquio sobre la responsabilidad de los bancos por la financiación del régimen dictatorial de Pinochet en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales. Los ponentes son Juan Pablo Bohoslavsky y Mariana Rulli. La discusión se basará en el artículo que ambos han publicado en el Journal of International Criminal Justice 8 (2010), pp. 829-850, cuyo abstract transcribo a continuación:

Corporate Complicity and Finance as a ‘Killing Agent’
The Relevance of the Chilean Case
Juan Pablo Bohoslavsky and Mariana Rulli

The legal basis for corporate accountability for violations of human rights has evolved robustly over the past decades. Yet, accountability for financial complicity has significantly lagged behind. This article attempts to address this gap in order to help close it. It describes the legal and judicial trends in the evolution of corporate responsibility for complicity, identifying points at which financial complicity could have been addressed as a contributing factor to human rights abuses, but was not. As a case study, it examines the political context of the Chilean dictatorship, the official US position on withholding financial aid, the macroeconomic and budgetary impact of the loans extended, and, finally, their effects on the human rights situation in Chile. It develops the argument that when judging financial complicity, the fundamental criterion to employ should be the foreseeable use of the commodity, rather than its inherent quality.

Juan Pablo, como hemos publicado en este blog, ya tiene un estudio sobre el mismo problema en relación con la última dictadura argentina, cuyo texto se puede leer aquí.

Más información sobre el coloquio de Santiago de Chile en la página del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales.

Seguimos con buenos libros, porque José Manuel Cortés Martín ha publicado un completo estudio monográfico sobre la responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales. El libro se titula Las organizaciones internacionales: codificación y desarrollo de su responsabilidad internacional, y a continuación el autor nos hace una breve descripción del objeto de su obra.

“Hace años, unos niños que jugaban en una colina en la comuna de Mitrovica, al norte de en Kosovo,  descubrieron varios proyectiles no explosionados procedentes de los bombardeos de la OTAN de 1999. Comenzaron a jugar pensando que no representaban ningún peligro, aunque una de estas bombas explotó matando a uno de ellos e hiriendo a los demás. Se trata de los hechos de una reciente sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Behrami, asunto que plantea con toda su crudeza algunos de los problemas que esta investigación aborda sobre los hechos ilícitos de las organizaciones internacionales y su responsabilidad en el plano internacional. A qué entidad atribuir el hecho ilícito, a la OTAN, si presuponemos que posee personalidad jurídica internacional, como organización que ejecutó los bombardeos sobre este territorio, a los Estados miembros de esta organización, a Naciones Unidas por haber autorizado el despliegue de una fuerza en este lugar que debía vigilar y acotar las zonas de peligro, a los Estados contribuyentes de esas fuerzas… Esta problemática plantea toda una serie de cuestiones científicas de hondo calado, no sólo en cuanto a las características de las organizaciones internacionales como sujetos de Derecho internacional, su personalidad jurídica, sus formas de constitución y su composición; sino también en cuanto al régimen jurídico de las obligaciones internacionales de estas entidades, su responsabilidad en caso de incumplimiento y la posibilidad de que sus miembros respondan de forma subsidiaria.

Importantes cuestiones todas ellas porque las organizaciones internacionales desarrollan funciones cada vez más significativas en la sociedad actual, habiéndose consolidado como el principal instrumento utilizado por los Estados para responder a la creciente necesidad de cooperación internacional fruto de la cada vez mayor interdependencia existente en todos los ámbitos de la vida internacional. Cualquiera que sea la actividad que emprendamos en el mundo contemporáneo, es más que probable que de una forma u otra se encuentre regulada o influida por la acción de una o varias organizaciones internacionales y ello debería  provocar una mayor atención sobre la relevancia jurídica de estas entidades y, en especial, sobre los efectos transformadores que su consolidación como sujetos que interactúan junto a los Estados provoca, no sólo en la estructura de la Sociedad internacional contemporánea, sino también, y consecuentemente, en el ordenamiento jurídico que la rige.

Resulta, por tanto, indispensable e inevitable desde el punto de vista del Derecho internacional tratar de establecer los principios que deben guiar el régimen jurídico aplicable a las relaciones de responsabilidad de las organizaciones internacionales, tratando con ello de hacer posible su control jurídico. Este es el tema central al que está dedicado este libro, que tiene como hilo conductor el proyecto que está elaborando actualmente la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas.”

¡Enhorabuena, José Manuel!

Hace unas horas se ha hecho publica la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso de la solicitud de interpretación de la sentencia de 31 de marzo de 2004 en el caso concerniente a Avena y otros nacionales mexicanos (México v Estados Unidos de América), petición que comenté aquí el día en que se presentó la solicitud ante la Corte.

En la parte dispositiva del pronunciamiento, la Corte, por siete votos a cinco, rechazó la reclamación de Estados Unidos de América que pretendía la desestimación de la solicitud de los Estados Unidos de México; y, por la misma mayoría de siete votos contra cinco, decide que Estados Unidos de América debe tomar todas las medidas necesarias para que los cinco condenados a muerte que fueron nombrados en la sentencia de 2004 no sean ejecutados mientras esté pendiente la sentencia de la Corte sobre interpretación, solicitada por México, salvo y hasta que estos ciudadanos mexicanos obtengan una revisión y reconsideración de sus condenas en coherencia con los párrafos 138 a 141 de la sentencia de 2004 en el caso Avena y otros.

La Corte también decidió que Estados Unidos de América debía informar a la Corte  sobre la aplicación de su decisión y que debe mantenerse ocupada de las materias que son objeto de la ordenanza de medidas provisionales hasta que dicte su sentencia.

 Esta decisión de la Corte es importante porque la Corte esclarece el significado del artículo 60 del Estatuto y se pronuncia a favor de la autonomía en el sentido de que la base de jurisdicción o competencia para interpretar una sentencia no depende de la competencia en el caso que origina la solicitud de interpretación, sino sólo de la existencia de una controversia sobre el significado o alcance de una sentencia de la Corte.

Es interesante destacar que la Corte reconoce en su decisión que el Gobierno federal de Estados Unidos de América ha realizado importantes esfuerzos para cumplir con la sentencia de la Corte y que dicho Estado ha reconocido que la eventual ejecución de cualquiera de los nacionales mexicanos mencionados en la sentencia sin la debida revisión y reconsideración requerida por la sentencia Avena constituiría una violación de las obligaciones de Estados Unidos de América según el derecho internacional (párrafos 75-77 de la ordenanza).

La decisión puede consultarse aquí.

A %d blogueros les gusta esto: