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Por Nicolás Carrillo Santarelli

El pasado miércoles 8 de mayo el profesor Joseph Weiler hizo una muy interesante presentación sobre Legal Realism in International Law (realismo jurídico y judicial) en la Maestría en Derecho Internacional de la Universidad de La Sabana. Fue una sesión bastante enriquecedora, en la que el profesor emitió opiniones que coincidían con algunas ideas que el profesor Carlos Espósito y yo presentamos hace un par de años en el European Journal of International Law, como por ejemplo en lo concerniente al hecho de que la actividad de interpretación que realizan los jueces (y otras autoridades), ante la  pueden verse influenciadas en cierta manera, de forma consciente o no, por su ideología, identidad, posturas hermenéuticas u otros factores.

Para el profesor Weiler, las concepciones de realismo judicial cumplen una imprescindible labor al poner de presente la existencia de aquella posibilidad, lo cual exige a los operadores jurídicos pensar de qué manera es posible responder a aquella realidad. El profesor ofrece dos propuestas con las cuales estoy de acuerdo: por una parte, en órganos colegiados sugiere que es imprescindible que exista no sólo una pluralidad numérica sino también de perfiles e identidades, para asegurar, por ejemplo, que las sensibilidades que tienen las mujeres, integrantes de minorías y otros sean tenidas en cuenta y se discutan en las deliberaciones de los tribunales (pone el ejemplo de la juez Sotomayor en la Corte Suprema de los Estados Unidos; y expresa, con lo cual concuerdo, que sin composición plural se corre el riesgo de que se ignoren sensibilidades o perspectivas relevantes de algunas personas y de sectores de la población y de los afectados); considerando, por ejemplo, que la homogeneidad que existía en antiguas composiciones podría explicar por qué se tomaron en el pasado decisiones que tenían un impacto negativo sobre ciertos grupos (ej. en materia de discriminación racial o incluso esclavitud). Aunque la pluralidad no garantiza que se tomen decisiones en uno u otro sentido, a mi juicio sí contribuyen a generar y reforzar la legitimidad procesal de la actividad judicial (lo que me recuerda el trabajo de Thomas Franck sobre Fairness en el derecho internacional), al incrementar la posibilidad de que se tengan en cuenta distintas posturas y opiniones de diversos sectores. Junto a esta estrategia de democratización y pluralizar, el profesor Weiler considera que es importante que haya un espacio de cuestionamiento respetuoso a las decisiones judiciales, similar a algunas propuestas sobre accountability, que permitan a la sociedad civil escudriñar posibles prejuicios, bias o preferencias en decisiones judiciales (o de otra índole, añado) y poner de presente y criticar su posible existencia.

Adicionalmente, el profesor Weiler puso de presente cómo los abogados que tengan en cuenta la existencia de dinámicas reveladas por el realismo jurídico usan con frecuencia estrategias que incrementan las posibilidades de éxito de sus labores, especialmente cuando, conociendo las inclinaciones de quienes han de tomar una decisión institucional, generan en ellos (mediante argumentos persuasivos incluso meta-jurídicos o de sentido común, sin limitarse a citar precedentes u otros criterios tradicionales) la percepción sobre la importancia y necesidad de que algo se decida en cierto sentido, siempre y cuando se ofrezcan argumentos jurídicos persuasivos que permitan sostener que la decisión en aquel sentido es conforme a derecho.

Además, explicó su intervención pro bono en el caso Lautsi ante el Tribunal Europeo de derechos Humanos (cuyo video puede verse aquí), y cómo sus argumentos (expuestos en este post de EJIL Talk) se inclinaron a sostener que una postura progresista no consiste necesariamente en excluir la presencia de símbolos religiosos, lo cual no es en sí una postura neutral sino una que, en sí misma, se basa en una posición y mensaje determinado, sino en la importancia de que, respetando tanto la libertad religiosa como la libertad de no ser compelido a expresar ninguna religión, y reconociendo la diversidad de modelos de interrelación con símbolos religiosos en Europa y el mundo, se eduque en la tolerancia y el respeto a quien piensa, se expresa o vive de forma distinta, sea esta persona religiosa, agnóstica o atea.

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

En su reciente decisión contenciosa en el caso Poblete Vilches y otros contra Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado su postura de que la autonomía es parte intrínseca y protegida del concepto de dignidad que subyace como fundamento de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, al afirmar que “la Corte ha reconocido la relación existente entre la obtención del consentimiento informado antes de la realización de cualquier acto médico, y la autonomía y la auto-determinación del individuo, como parte del respeto y garantía de la dignidad de todo ser humano, así como en su derecho a la libertad” (párr. 170); que hay una “conexión entre el consentimiento informado con la autonomía personal y la libertad de tomar decisiones sobre el propio cuerpo y la salud”; y que hay “derechos a la autonomía personal y a decidir libremente, previstos en los artículos 11 y 7 de la Convención”.

Como lo afirmé en dos recientes artículos (ver aquí y aquí), el manejo de las nociones de dignidad y autonomía en la jurisprudencia de la CorteIDH resulta decisiva y un excelente ejemplo de cómo las posturas filosóficas que se tengan pueden incidir en decisiones divergentes en distintos sistemas, como acontece, por ejemplo, en relación con el matrimonio de parejas del mismo sexo en los sistemas interamericano (de la OEA) y europeo (del Consejo de Europa). Recientemente se ha hablado sobre el excelente libro de Anthea Roberts donde se pregunta sobre enfoques comparados en el derecho internacional, del cual hice una reseña en la Revista Española de Derecho Internacional. Pues bien, ocurre que en cuanto a recientes metodologías del derecho comparado, disciplina sobre la cual también imparto clases, hay quienes dicen (con muy buen tino) que es importante efectuar una comparación sobre los presupuestos filosóficos subyacentes a sociedades y/o las concepciones (conscientes o no) de autoridades, los cuales pueden explicar similitudes o diferencias (funcionales o no). Mathias Siems, por ejemplo al hablar de “Law as reflecting jurisprudential concepts” menciona que “Linking philosophy and comparative law is not a new endeavour […] Catherine Valcke follows Ewald’s terminology of ‘comparative law as jurisprudence’, referring to the ideas underlying the positive law”.

De hecho, en un estudio reciente que leí sobre responsabilidad penal empresarial, este tema se resalta como decisivo a la hora de entender las diferencias entre los modelos inglés y alemán, y de hecho en el artículo (de Susanne Beck) se dice que hay una concepción liberal del individuo “as an abstract, universal subject endowed with rational action, autonomy and self‐determination”, y que, en cuanto a la comparación, es importante tener en cuenta, por ejemplo, cómo para algunos la noción de dignidad, que de por si es polivalente (y se entiende de forma diversa en distintas tradiciones jurídicas y sociales, e incluso se usa en ocasiones para buscar legitimar decisiones, según ha explicado Carozza) entraña, como parte de la misma (según vertientes kantianas, por ejemplo), la defensa o protección y el reconocimiento de la autodeterminación y la autonomía, mientras que otros sistemas o individuos siguen concepciones algo divergentes (e incluso, hay quienes, como Michael Goodhart, parecen sugerir en un marco conceptual que, quizás, la protección de la autonomía o la emancipación son objetivos de los derechos humanos adicionales a la defensa de la dignidad humana, al preguntarse si “the point of such a right is to protect the human dignity […] or to ensure their autonomy […] human rights are defined by what they do: guarantee freedom or emancipation”), al decirse en aquel artículo que:

“Also relevant for the discussed example are the philosophical debates on conceptions like “person,” “autonomy,” and “responsibility”: The essence of a person is a clue to understanding perceptions and treatment of corporations. Personhood has been debated for centuries, metaphysically, normatively, conceptually, with often recurring criteria: self‐awareness, rationality and identity. In Germany, personhood is generally seen as a basic condition for moral and criminal “responsibility.” Kant and Hegel, inter alia, have discussed these concepts extensively. For Kant, autonomy is the expression of human dignity, and thus of moral and legal responsibility. English, utilitarian thinking necessarily leads to another concept of personhood. Without stating that this is the representation of all utilitarian perceptions of “person,” one could look at the example of Singer’s concept: he does not start from certain a priori, but from the consequences of defining a ‘person’ and follows Lock in separating the concept of “person” from “human.” As personhood includes certain responsibilities and rights, it should only be used in the case that the conditions for being responsible or having this right, and being able to claim it, are given. While Kant starts with an a priori conception of humans as persons, being responsible and having rights, Singer starts with the person, to which society subscribes rights and duties, and decides from this conception about possession of personhood” (subrayado añadido).

La anterior discusión confirma, a mi parecer, cómo las concepciones (filosóficas o de otra índole) de las autoridades (judiciales o no, coincidentes o no con las prevalentes en una sociedad) resultan ser con frecuencia decisivas e influyentes en la toma de decisiones por las autoridades, y deben ser analizadas en análisis comparados de decisiones y desarrollos en sistemas regionales en el ámbito del derecho internacional… pudiendo, además, generarse cambios cuando lleguen otras personas o haya cambios o revoluciones (incluso silenciosas, como la famosa “quiet revolution” en Quebec) sociales.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El concepto de control de convencionalidad es muy interesante y útil. Si bien parece apartarse (o estirar en demasía) de los efectos formales de la jurisprudencia en el derecho internacional, que carecen de stare decisis, como bien ha expuesto John Jackson, al repensar sobre aquella noción veo posibilidades de concebirla de una manera no contraria a los límites formales de la jurisprudencia que permiten no sólo cumplir interesantes funciones en un mundo institucional con pocos recursos y sobrecarga de trabajo en órganos regionales, sino además fomentar el diálogo multi-nivel, generando dinámicas de interés por el derecho internacional (motivado por el propio interés de evitar estigmas y condenas o por un verdadero compromiso) por parte de órganos internos. Me explico.

En su reciente opinión consultiva 24, que comenté recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mencionó que la interpretación hecha por ella sobre normas internacionales contribuye “de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos humanos” (párr. 27, subrayado añadido). La Corte afirma lo anterior justo un párrafo después de haber afirmado que es menester que órganos y agentes estatales efectúen, en el ejercicio de sus funciones y frente a sus competencias (se entiende), un control de convencionalidad “también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva”, lo cual contribuye al objetivo de procurar que se protejan los derechos humanos. Ya en anteriores oportunidades la Corte había expuesto su opinión de que el control en cuestión es igualmente predicable de lo expuesto en el ejercicio de su función consultiva (ver los textos disponibles aquí y aquí).

Si bien podría pensarse que esto es un exabrupto o un error, toda vez que las competencias consultivas no son vinculantes, una lectura detenida y una interpretación que hago me hacen pensar que, en realidad, las alusiones a funciones preventivas (no sólo de abusos estatales, sino además coadyuvando a impedir la congestión generada por la interposición de múltiples denuncias basadas en hechos y problemas jurídicos similares, lo que motiva a algunos activistas a litigios estratégicos con base en casos emblemáticos, y a jueces del sistema, como escuché decir una vez a uno de ellos, a poner algo de esperanza en el efecto de imitación o educación e influencia mediante la internalización estatal de sus opiniones y jurisprudencia) de violaciones y de promoción del goce y ejercicio de derechos humanos se basan en la idea, explicitada después de todo, de que estamos hablando de interpretaciones de un órgano judicial (principal) sobre instrumentos del sistema (y otros alusivos en todo o parte a derechos humanos, como se dijo en su OC-1). Entonces, lo que los Estados están obligados a hacer es a cumplir con sus compromisos, basados en normas internacionales de derechos humanos que, como se ha dicho en la academia, tienen cierta amplitud y vaguedad, y cuyo contenido ayuda a determinar la jurisprudencia (que después de todo es fuente auxiliar, con dinámicas persuasivas que de facto son quizá incluso más fuertes que aquellas de hard law, precisamente por este y otros motivos). Entonces, así como hay posibilidad de que estándares de soft law, no vinculantes en sí mismos, obliguen en tanto y cuanto coincidan con, o reflejen, contenidos creados por fuentes de producción normativa, sería posible decir que no es en sí la opinión consultiva en cuestión la que obligue, sino el contenido identificado mediante la labor interpretativa de la Corte. Esto operaría de forma análoga a la posibilidad de que costumbres y tratados (según dijo en la década de los 80 la CIJ en el merecidamente célebre caso Nicaragua contra Estados Unidos) independientes reflejen un mismo contenido normativo en términos de codificación, declaración u otras dinámicas de interacción.

Ahora bien, hay otras fuentes auxiliares, y ellas pueden entrar en dinamismo con la jurisprudencia de la Corte. Después de todo, la Corte ha cambiado elementos de su jurisprudencia en el pasado (no sólo en aspectos de fondo teóricos sino incluso de evidencia, sobre la exclusión de la condición de víctimas frente a quienes se haya comprobado que no lo eran, según se demuestra en la resolución de 23 de noviembre de 2012 frente al caso de la Masacre de Mapiripán, cuestión debatida antes en el blog), y de hecho alude a una interpretación evolutiva, que supone que no es estática la interpretación que pueda darse a las normas pertinentes. Siendo todo esto así, puede que la Corte varíe sus interpretaciones y determinaciones cuando exista persuasión y convencimiento al respecto gracias a amicus curiae, doctrina y… por qué no, posturas sub-estatales o de agentes. En este escenario multi-nivel, que incluye además a actores transnacionales (ej. ciertas ONG) y a la sociedad civil, entre otros interesados, y no sólo a actores de un Estado analizado desde una óptica desagregada, la persuasión, el “diálogo”, la retórica y los debates podrán entonces tener cabida y son legítimos. Después de todo, el Estado se “expone” a una condena si rechaza la interpretación de la Corte (que en términos extrajurídicos se basa en una auctoritas de legitimidad y persuasión, teniendo la legitimidad un componente procedimental de escucha a los afectados e interesados, según se desprende de estudios de Thomas Franck) y aquella no varía su interpretación a la luz de los argumentos expuestos por otros, incluyendo los del mismo Estado.  Podría ser interesante tener en cuenta, al respecto, algunas ideas de Habermas. Otra cosa interesante por señalar es que el Estado no necesariamente ha de ser visto como un autor que busca “engañar”, pues en términos, de nuevo, desagregados, puede que haya agentes convencidos de que su postura es más acertada técnicamente o en términos “humanitarios”, quizá en algunas ocasiones incluso motivados por la protección de aspiraciones supranacionales comunitarias o de derechos humanos.

Pues bien, en este dinamismo, que abre la puerta al juego de la persuasión hecha potencialmente posible gracias a la escucha y al intercambio (airado o calmado en la práctica) de opiniones y posturas jurídicas, a veces con motivaciones y elementos subrepticios o evidentes relativos a componentes extra- y meta-jurídicos, hay otra cuestión que puede hacer pensar que no se estira hasta romperse la naturaleza auxiliar o subsidiaria de la jurisprudencia como fuente (que formalmente no crea normas, aunque en la práctica de facto parece hacerlo): el hecho de que se basa en la aspiración de que se sigan principios, criterios y elementos teóricos (prácticamente doctrinales y de sistematización)  a usarse (según se espera) de forma deductiva y no inductiva, lo que se confirma por la reiteración de formulaciones hechas abstractas en la jurisprudencia de la Corte. Esto demuestra que no necesariamente se asemeja la práctica analizada a un modelo de common law, sino a una amalgama curiosa de civil law con elementos de precedente basados en formulaciones que pueden ser entendidas y percibidas en términos de construcciones sistematizadas y basadas en principios y construcciones de doctrinas), algo que algún autor ha dicho sucede, de otra forma, por ejemplo, en el derecho de Louisiana…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Ayer tuve una interesante discusión relativa a la satisfacción debida a las víctimas, que puede contribuir a la no repetición, cuando en términos jurídicos y técnicos una empresa (u otro actor, después de todo) ha contribuido o participado de alguna manera en relación con conductas o situaciones que afecten derechos humanos o al medio ambiente y, a pesar de esto, en términos técnicos no sea posible responsabilizarla, bien por falta de evidencia o por falta de normas sustantivas o procedimentales (de standing u otra índole). En tales casos, evidentemente, es importante acudir a foros no judiciales que, si bien son imprescindibles y el acceso a los mismos debe garantizarse cuando haya violaciones, pueden carecer de competencia frente al actor en cuestión. Tales foros pueden ser sociales, comisiones de la verdad u otros, y en ellos es posible que se anime a las empresas, bien movidas por criterios normativos metajurídicos (como los existentes en ciertas tradiciones (que revelan estudios de derecho comparado, como, por ejemplo, las del mitzvah o ciertos criterios confucionistas) que aluden a nociones de responsabilidad o deber más allá del exigido por el derecho positivo), por intereses de mejorar la imagen (“vendiendo” la idea de que ayudan a cambiar la sociedad y generar transición) o por otras motivaciones, a internalizar la importancia de términos sobre derechos humanos que vayan más allá de lo meramente “voluntario” y que, si bien no se basan en una norma vinculante expresa, pueden generar impacto en la cultura corporativa. Como bien lo dijo Amartya Sen, los cambios sobre la promoción de los derechos humanos no son posibles de alcanzar únicamente con base en estrategias jurídicas o judiciales. Ahora bien, también es menester reconocer que, como dijo Jan Klabbers en su libro International Law, este tipo de situaciones demuestra los límites de lo jurídico y lo judicial cuando se rehusan a tratar y responder adecuadamente a realidades sociales como las relativas a abusos que son, innegablemente, cometidos por individuos, pero son motivados (exclusiva o adicionalmente) o hechos posibles por intereses o recursos de grupos, incluyendo no sólo los estatales sino, además, los corporativos, entre otros. La importancia de que la semiótica y el lenguaje sugieran que hay expectativas fuertes de stakeholders es importante para que la internalización cale y no quede todo en un terreno meramente “sugerido” o completamente voluntario, para entrar en una zona gris de presión más intensa que lleve al cumplimiento o la obediencia (con dinámicas de internalización) de las que ha hablado Harold Koh, más allá de una mera coincidencia cuando “convenga” o “interese” aceptar contribuciones que, si bien no generan responsabilidad jurídica, sí son inaceptables y exigen un compromiso de cambio y no repetición. Evidentemente, la persuasión en si es insuficiente, debiendo complementarse con acceso a la justicia. Pero cuando no hay, precisamente, una exigencia que reclamar frente a las autoridades judiciales, las exhortaciones, hechas más persuasivas con estrategias de aculturización, socialización (ante actores no estatales, como ha analizado David Capie) e internalización, pueden producir avances en una zona gris que no es ni vinculante jurídicamente ni meramente “voluntarista”, al estar expuesta a exigencias normativas (no jurídicas). Otros aspectos a considerar son la posible influencia moldeando actitudes con estrategias expresivas o simbólicas de agentes normativos privados (además de los esfuerzos posibles, no siempre efectivos, del Estado), el modelo de reparaciones no judiciales (Tomuschat ha hablado de los mismos), que pueden abarcar elementos de satisfacción, y consideraciones sobre responsabilidades (sociales, no sólo jurídicas) compartidas para que sea posible lograr fines de protección ante la insuficiencia de acciones aisladas… Otra lección (también expuesta por Klabbers en el mismo libro mencionado) es la insuficiencia del derecho internacional para responder adecuadamente a toda problemática social transnacional, lo que exige su complemento con otras consideraciones normativas (jurídicas o no), incluyendo interesantes debates sobre un derecho común o global y elementos de protección multi-nivel de bienes jurídicos compartidos (reflejando consideraciones erga omnes, por ejemplo), en el esquema de cooperación, y no sólo de coexistencia, al que apuntaba Friedmann… Algo amenazado hoy día por estrategias no sólo de hard power sino además de la innovadora concepción teórica de una práctica de vieja data: el sharp power.

P.S. La decisión de la CIJ en el caso Bolivia-Chile, donde rechazó todas las pretensiones bolivianas, revela y de hecho confiesa, en su mención final de que la decisión no impide que las partes negocien con “buena voluntad” (si existiese en la práctica… negarse a asumir un deber de negociar -siendo necesaria la coincidencia de voluntades sobre mecanismos de solución de diferencias- puede revelar una intención de congelar el tema) la solución a problemas históricos a la luz de aspiraciones de buena vecindad, que el derecho (internacional o cualquier otro) tiene tecnicismos que le impiden resolver satisfactoria o plenamente algunos problemas sociales y de relaciones. Al respecto, es problemático que un Estado pueda perpetuar una controversia sin resolución (claro, cuando le convenga) al no consentir en un medio de resolución de diferencias, lo que genera la paradoja de que hay una exigencia de resolverlas pacíficamente pero, al exigir una coincidencia de consentimientos, la aspiración de solución pacífica se ve amenazada y con riesgos de eventuales escalamientos. Además, curiosamente, como se acaba de apuntar, la Corte mencionó que su decisión no impide a las partes en la disputa “from continuing their dialogue and exchanges, in a spirit of good neighbourliness, to address the issues relating to the landlocked situation… the solution to which… a matter of mutual interest”. Puede que el consentimiento obedezca a la naturaleza desconcentrada y sin jerarquías formales de la sociedad internacional, y que una alternativa pueda ser problemática desde otras ópticas (como apuntó Kant en su paz perpetua), pero el modelo adoptado impide al derecho internacional ser un medio eficaz en algunas circunstancias frente a necesidades de regulación transnacional e incluso internacional…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Academia Colombiana de Derecho Internacional ha publicado una serie de videos relativos a aspectos jurídicos internacionales en YouTube, entre los cuales se encuentra uno en el que expongo muy brevemente algunas escuelas y postulados teóricos y filosóficos sobre los fundamentos y dinámicas del derecho internacional, que puede verse aquí o más abajo en este mismo post.

Adicionalmente, he escrito un par de cosas sobre la posible influencia de las emociones en la interacción con e invocación del derecho internacional, tanto en inglés como en español, cuestión que ha sido abordada con mayor frecuencia en el ámbito de las relaciones internacionales y comienza a examinarse en la disciplina jurídica, como por ejemplo en una conferencia dedicada al tema en Buenos Aires, algunas de cuyas ponencias resumí en su momento, como puede leerse aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Leyendo la sección sobre interpretación de cine y literatura en un libro de Jonathan Culler sobre “Literary Theory”, vinieron a mi mente algunos argumentos de Andrea Bianchi y Dworkin, entre otros, sobre los puntos de contacto y semejanzas entre el derecho y la literatura. Sin embargo, en lugar de pensar sobre la función de las autoridades como “escritores” de una novela o las discusiones sobre cuestiones jurídicas y su planteamiento crítico en obras literarias, lo que llamó mi atención fue cómo los debates sobre su interpretación adecuada se asemeja en parte a las reglas de interpretación de las normas convencionales y otras normas del derecho internacional. Al respecto, al discutir sobre el significado, Culler recuerda cómo algunos sostienen que “meaning of an utterance is what someone means by it, as though the intention of a speaker determined meaning”; otros consideran que “meaning is in the text […] as if meaning were the product of the language itself”; algunos sostienen que “context is what determines meaning”; otros consideran que las posturas críticas o aproximaciones (marxistas, feministas, etc.) contribuyen a encontrar significados y, finalmente, “[s]ome critics claim […] that the meaning of a text is the experience of a reader”. Así, sería el lector quien ve confirmadas o no sus expectativas en una obra, y sus experiencia y posturas influirían en los significados que encuentra.

Pues bien, sin que necesariamente esto se aplique exclusivamente a los jueces (realismo judicial), sino a cualquier intérprete o agente que interactúe con el derecho, me parece que esta dinámica no presente en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (lo que se explica por la incertidumbre que supondría abrazar abierta y explícitamente esta postura), no obstante, sí prevalece con frecuencia en la práctica. Los intérpretes muchas veces “ven” en una norma lo que creen o quieren ver, bien sea en términos de efectos (por ejemplo, considerando que una norma de soft law es vinculante, algo que en ocasiones parecen hacer órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver, por ejemplo, el párrafo 45 de la opinión consultiva OC-23/17) o agentes colombianos) o de contenido (según convenga a determinada agenda; por prejuicio en la formación académica, o por otras razones como la “solidaridad” profesional con algunos círculos, siendo algunas posturas non sanctas, otras algo más inocentes). Y, así, la idea de que en la práctica la jurisprudencia, a pesar de ser formalmente inter partes y carecer de staredecisis, tiene un peso bastante grande en la práctica y el desarrollo del derecho internacional (gracias a la simbiosis entre activistas y autoridades, o gracias a la agencia propia del staff de las organizaciones, como sostiene la teoría liberal de las relaciones internacionales), puede explicarse junto a otras dinámicas.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como ha sido publicado en distintos medios, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) emitió su Opinión Consultiva OC-24/17 sobre “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”, que (va más allá de lo dicho por su homóloga europea, como en el caso Schalk y Kopf contra Austria y) se encuentra disponible en este linkEl contenido de la opinión, que lidia con aspectos de las llamadas culture wars, ha sido aplaudido y criticado por distintos sectores, como era de esperarse en estos asuntos (incluso aquellos no relacionados con el fondo, como por ejemplo sobre las implicaciones y exigencias, o no, del control de convencionalidad frente a lo dicho por la Corte, según expone entre otros aspectos, por ejemplo, el voto del juez Vio Grossi).

En este post, sin embargo, no voy a ocuparme del fondo de la cuestión y, por el contrario, me parece interesante resaltar cómo en un mundo con sistemas normativos que se solapan, este caso pone de manifiesto la posibilidad latente de que distintos actores, incluidos los políticos (a menudo agentes de cambio del derecho internacional) internos, recurran al derecho internacional para perseguir agendas o políticas determinadas e impactar en el lenguaje construido y común que ese derecho ofrece, influyendo así en percepciones gracias a sus expressive effects (a lo que alude el policy approach to international law con su noción de procesos de interacción con el derecho, invocación interpretación y adjudication incluidas, para facilitar o promover agendas y políticas). ¿Por qué se demuestra esto con lo acaecido? A mi juicio, porque es posible que la decisión de plantear las preguntas a la CorteIDH, que adoptó precisamente el ejecutivo actual y se materializó con la presentación formal en 2016 por parte de la vicepresidente costarricense Ana Helena Chacón, se haya tomado para evitar posibles dificultades en el trámite parlamentario interno (y a estas dificultades, de hecho, alude el párrafo 226 de la Opinión Consultiva, diciendo que deben superarse progresivamente y de buena fe para adecuar la conducta estatal a lo dicho por la Corte).

De hecho, aludiendo a estas consideraciones, el candidato costarricense Antonio Álvarez dijo que el proceder del ejecutivo se hizo para evadir el debate parlamentario interno; y el presidente de Costa Rica, Luis Guillermo Solís, en su comunicado de prensa reaccionando favorablemente a la opinión consultiva dejó entrever cómo las acciones internacionales tales como la solicitud de consulta son instrumentos para perseguir políticas, cuando aludió a su compromiso de campaña de promover derechos de las parejas del mismo sexo, aunque también se refirió a la necesidad de diálogo con otros poderes del Estado para la implementación del criterio de la Corte (y, al hablar de implementación, sugiere que las opiniones consultivas de la CorteIDH son directamente vinculantes, algo que es discutible y tiene argumentos en pro y en contra, y que la Corte sutilmente ha tratado de promover con la noción del control de convencionalidad frente a ellas, algo de lo que precisamente se ocupa Grossi en su voto individual.

En últimas, este tipo de escenarios se repetirán sin duda, pues más allá de debates entre monismo o dualismo, como argumentaba Michel Virally, en la práctica hay muchos puntos de contacto, y las posibilidades están presentes y son tentadoras. De hecho, sirven para superar impasses u obstinaciones internas, aunque del otro lado hay interrogantes sobre soberanía y quién debería tener el poder decisorio, amén de preguntas sobre subsidiariedad y legitimidad. En un mundo globalizado, especialmente cuando hay un derecho regional fuerte con mecanismos de petición, ciertamente no puede ignorarse el derecho internacional, que propone cuestionamientos fascinantes y hace que las preguntas constitucionales y de ciencia política no puedan ignorarlo. Además, las opiniones favorables se reforzarán por quienes las apoyan con interpretaciones que sugieren por qué han de implementarse, mientras quienes las rechazan optarán por interpretaciones más tradicionales o estrictas. La pregunta es si unos y otros cambiarían su postura de haber sido distinto el resultado (yo creo que sí, muchas veces se acomodan los criterios jurídicos formales por conveniencia y para favorecer las convicciones).

Actualización: en relación con la política judicial y de otros actores tras bambalinas en relación con las opiniones consultivas y su uso estratégico, en este reciente post (en inglés) amplío las ideas expuestas aquí, analizando también la trascendental opinión consultiva OC-23/17 referente a cuestiones medioambientales.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta mañana leí el texto de un académico que se publicó en un periódico colombiano (El Espectador) a propósito de la contrademanda interpuesta por Colombia en la saga Nicaragua-Colombia, que tantos capítulos y debates apasionados ha tenido (y, con certeza, tendrá). El artículo es interesante y, en él, su autor expone que hay riesgos con la estrategia jurídica de la contrademanda, en tanto se corre el riesgo de exponerse a que la Corte asuma competencia sobre cuestiones que no estaban inicialmente ventiladas ante el órgano judicial, frente a las cuales Colombia puede terminar “perdiendo”. Este texto me ha hecho pensar en un par de cosas.

En primer lugar, doy la bienvenida a la ventilación de este tipo de inquietudes y opiniones, y me parece valiente y excelente que en los medios de comunicación se formulen críticas y opiniones contra la postura gubernamental o la asumida por el Estado, algo que hace aquel texto. Si bien hay innumerables (y graves, y trágicos, e inaceptables) problemas en Colombia y otros lares, la libertad académica y de expresión me parecen innegociables y vitales para que una sociedad tenga, al menos, incipientes atisbos democráticos. Al respecto, es posible contrastar este tipo de debates y tachas con lo que sucede en lugares como Rusia o China, donde de forma (muy pero muy) sospechosa, por decir lo menos, hay una aparente unanimidad y consenso frente a cuestiones como la (para mí) invasión a Ucrania o las controversias marítimas de China con países vecinos como Vietnam o Filipinas (cuyo presidente, Duterte, dicho sea de paso, es un impresentable, y muchos de cuyos discursos claman por lo que veo como claras violaciones de derechos humanos). Esto es algo que examina con rigor y datos empíricos la jurista australiana Anthea Roberts en su reciente libro (que, como vengo prometiendo, pronto analizaré en este blog). Una mezcla de temor a la censura o a la pérdida de acceso a la academia o a ciertos puestos junto a incentivos de apoyo irrestricto al Estado me parecen nocivos y contrarios a la libertad y a lo que se supone es una verdadera academia, por lo cual la crítica que se hizo a China en Opinio Juris hace no tanto es tan certera (ver aquí y aquí). Por eso, se esté de acuerdo o no con artículos críticos, doy un aplauso y la bienvenida a la valentía de escribirlos y de publicarlos. Esto se ve, por ejemplo, en cómo muchos en la academia estadounidense han denunciado medidas de la administración Bush y Trump como contrarias al derecho internacional. La ausencia de críticas hace pensar en mordazas. Además, como lo dijo el presentador de la última versión de Cosmos, Neil deGrasse Tyson, “Anyone who thinks scientists like agreeing with one another has never attended a scientific conference”.

Por otra parte, en cuanto al fondo del asunto debatido en el texto en cuestión, incluso si efectivamente hay una exposición a una pérdida procesal en cuanto al fondo, prefiero que exista esta posibilidad, que es en todo caso una contingencia, a que ella no exista. ¿Por qué? Porque precisamente como indican las normas y aspiraciones del Pacto Kellogg-Briand y la Carta de las Naciones Unidas, entre otros instrumentos e iniciativas, hay que resolver pacíficamente las controversias; y esta aspiración no puede materializarse si con artimañas o estrategias se prolongan indefinidamente conflictos, cerrándole la puerta a su discusión según el rule of law, y haciendo quizá que el más fuerte (y, afortunadamente, no vivimos del todo en un contexto a lo Juego de Tronos). Por esto, doy la bienvenida a que Bolivia haya podido plantear su caso contra Chile (y los resultados de la guerra del Pacífico me parece una injusticia histórica, la cual es mi opinión que, afortunadamente, puedo expresar ejerciendo mi libre expresión). Incluso, hay una cierta postura del todo o nada, de que si no se gana todo en Colombia en casos ante la CIJ se pierde, lo cual no es cierto en absoluto desde mi punto de vista (por ejemplo, probablemente la Corte tendrá en cuenta en cualquier evento derechos pesqueros de la población isleña).

Pero más allá de esto, hay un trasfondo a la discusión que se relaciona con algo que señala Iain Scobbie en la cuarta edición del libro International Law de Malcolm Evans: hay muchos presupuestos y concepciones que subyacen a nuestra percepción de lo que es y lo que no es el derecho internacional que inciden y tienen un impacto innegable en la práctica, incluyendo el excesivo estatocentrismo que se ha construido (y sobre el constructivismo Jan Klabbers hace un muy buen análisis sobre cómo incide en el ordenamiento jurídico internacional; mientras que Rosalyn Higgins bien dice que hay cuestiones como la subjetividad que se basan en una práctica anclada en creencias y no necesariamente en normas), y no era (ni es) inevitable o (palabra apropiada para tanta acción estatal) fatal. Los Estados ciertamente deberían servir a su población (nacional y extranjera) y abstenerse de afectar incluso extraterritorialmente derechos humanos. Pero son sujetos excesivamente territoriales, como bien dice Domingo Oslé en su análisis sobre derecho global; y además se basan en la exclusión y en la identidad propia como diferente a la de los otros (y no hablemos de los nacionalismos, por estos días tan de moda, cuya emotividad en ocasiones se aleja de lo racional). Por eso, pensar en términos de intereses estatales puede llevar a generar estrategias que no sean humanas o basadas en puntos de vista cosmopolitas, que son aquellos que yo defiendo. Y sí, soy idealista (con orgullo), pero creo en aquella frase de Séneca de que “No he nacido para un solo rincón, ni como un árbol. Mi patria es todo el mundo”, y mis hermanas y hermanos son todos los demás, de cualquier color, fortuna, condición, orientación, nacionalidad (cuestión accidental, después de todo) o creencias.

Sin embargo, en la práctica el derecho internacional se concibe y se usa en demasiadas ocasiones como un entramado normativo diseñado por (y para) quienes detentan el poder sobre los otros dentro de sus Estados (o señoríos), no siempre con legitimidad e, incluso cuando aparentemente la tienen al interior del feudo, obrando sin importar la sangre del extranjero… tantos debates intensos sobre lo inadmisible de atacar con drones u otros medios a un ciudadano estadounidense, cuando ni se parpadea al afectar al no estadounidense, son demasiado dicientes…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como mencioné en el anterior post, hace poco tuvo lugar en Bogotá una interesante conferencia que fue organizada de forma excelente por las Universidades de Los Andes, del Rosario y Externado de Colombia, en la que se hicieron ponencias que cuestionaban y hacían pensar sobre algunos presupuestos que tenemos del derecho internacional. En particular, me llamaron la atención las ideas propuestas por Koskenniemi y Anghie, en tanto el primero sostuvo que el derecho internacional no se asemeja tan sólo a un lenguaje, sino que en sí mismo es un idioma. Siguiendo las teorías epistemológicas y del lenguaje de Noam Chomsky, Martti sostuvo que esto supone que es posible construir frases e ideas que nunca han sido emitidas anteriormente acudiendo a las nociones y nombres compartidos por la comunidad internacionalista, como soberanía u otros. Además, esta peculiaridad hace que, por más bienintencionado o apasionado sea quien interactúa con los conceptos del derecho internacional en estrados judiciales u otros ámbitos, si carece de competencia en el manejo de este idioma probablemente fracasarán sus pretensiones (y no hemos de limitarnos a la implementación, siguiendo la teoría de Higgins sobre cómo distintos actores participan interactuando con el derecho internacional al invocarlo en distintos procesos, como decía McDougal). Para esto, se basó en el caso de Bosnia Herzegovina contra Serbia y Montenegro ante la CIJ, dado el cambio de agente tras un infructuoso inicio por parte del Estado demandante.

Posteriormente, hablando en privado con Koskenniemi, le dije que a mi parecer la competencia es ciertamente imprescindible… pero insuficiente, pues los círculos que controlan quién es considerado como apto pueden ser cerrados y preferir a quienes provienen de ciertos ámbitos, países, lenguas o Universidades (y los discursos prevalentes en ellos, lo que debe hacernos cuestionarnos si, como sugiere de forma provocadora el título de un libro, “Is International Law International?”), algo que aceptó y de hecho sugirió en su discurso al decir que en últimas participan the usual suspects en los procesos internacionales…

Por otra parte, la idea del derecho internacional como lenguaje se comparte por Jan Klabbers, quien de hecho sostuvo en su manual International Law que esta realidad hace que hayan debates y contestaciones. Ciertamente, el lenguaje nos permite debatir y promover posturas, y distintas partes buscan aprovecharse de su empleo para defender ciertos fines, algo que por ejemplo se sostiene por la noción del Lawfare y la escuela del Policy Approach to International Law.

En cuanto a Antony Anghie, sostuvo una idea interesante, basándose en el famoso caso de la Isla de Palmas: cuando le preguntaba a sus estudiantes en Estados Unidos quiénes creían que eran las partes o los intervinientes en el caso, algunos decían que Holanda, otros que Estados Unidos, otros que quizá España, pero nadie hablaba de los habitantes nativos… lo que a su juicio refleja ciertamente cómo hay exclusiones de entrada en el derecho internacional, y que el simple hecho de percatarse de estas paradojas debe hacer pensar, cuestionarse y promover cambios, sugeridos por posturas neomarxistas y los Third World Approaches to International Law (TWAIL), idea que ciertamente comparto. Además, Anghie exhortaba a que en la enseñanza del derecho internacional se usasen ejemplos locales que demostrasen cómo el derecho internacional incidía en una realidad del Estado en el que se vive o cómo excluía a ciertas personas de su realidad…

Fue ciertamente enriquecedor haber podido asistir y debatir, y agradezco a los ponentes y organizadores.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Acabo de recibir copias de un libro que he escrito sobre la posibilidad e importancia de que los actores no estatales tengan obligaciones jurídicas internacionales en materia de derechos humanos; cuya regulación en modo alguno suplanta o elimina la responsabilidad de los Estados en la materia pero sí la complementa, permitiendo, por una parte, eliminar vacíos de protección que se presentan en ocasiones cuando hay un abuso no estatal pero el Estado no ha incumplido ninguna de las obligaciones a su cargo. Además, aquellas obligaciones no estatales son justas, enviando un mensaje simbólico que reconoce el hecho fáctico de que aquellos actores cometen violaciones en la práctica (siendo este presupuesto de hecho la base de las obligaciones estatales de prevención y respuesta para proteger frente a las mismas, por lo cual no salen “de la nada”) y, además, hacen posible reparaciones verdaderamente completas, en tanto con frecuencia la verdad, disculpas u otras manifestaciones de la satisfacción (por no hablar de los demás componentes de la reparación) sólo pueden ser plenamente otorgadas si los actores no estatales que participaron en una violación (como autores, cómplices o de otra manera) son obligadosparticipar igualmente en los esquemas de reparación, siendo posible hacer efectiva su responsabilidad por medio de diversos mecanismos reconocidos en la práctica o que se están proponiendo y desarrollando.

El libro se titula Direct International Human Rights Obligations of Non-State Actors: A Legal and Ethical Necessity, y no se limita a la descripción del estado del arte, pues en él también ofrezco mi posición personal, a menudo apasionada, sobre cuestiones de legue ferenda, que pueden o no ser compartidas pero merecen ser debatidas. Para realizar mis propuestas teóricas, necesariamente tuve que examinar aspectos sobre la subjetividad internacional y cómo ella es con frecuencia enarbolada como un obstáculo para las obligaciones en cuestión de forma innecesaria, al no constituir en el ordenamiento jurídico un impedimento tal.

Este libro es una versión actualizada, revisada y, en ocasiones y alguna que otra parte, repensada de la tesis doctoral que presenté en 2013 en la Universidad Autónoma de Madrid, mi alma mater, que elaboré bajo la dirección de mi profesor y mentor, Carlos Esposito, a quien le estoy muy agradecido por todo su apoyo y sugerencias.

El libro (en preventa en este momento) está anunciado en la página web de la editorial holandesa que lo publica, Wolf Legal Publishers, aquí; y también puede comprarse en todo el mundo en Amazon, encontrándose el libro en cuestión en este hipervínculo.  A continuación transcribo un resumen del contenido y capítulos del libro que se encuentra en la página Web de la editorial:

“In this book, addressing the reality that non-state actors do violate human rights in practice, which cannot be overlooked, Prof. Nicolás Carrillo-Santarelli argues that the foundations and main principles of international human rights law call for the regulation of direct nonstate obligations and responsibilities, given the potential failure of domestic actions and the limits of voluntary strategies. In part I, the author presents his ideas on why non-state abuses should be regarded as human rights violations and wrongful acts. In this sense, Chapter 1 explores why the protection of human dignity, being non-conditional, cannot depend on the presence of a State abuser. Chapter 2 explores the idea that every conduct contrary to human rights has legal relevance and requires a correlative appropriate legal response. Chapter 3 reinforces the previous ideas in light of the peremptory principle of non-discrimination; with Chapter 4 providing suggestions on when direct international action should take place. Part II, afterwards, studies why direct protection from non-state violations is possible and what legal mechanisms and institutions permit to make it effective. In Chapter 5, the author argues that the notion of international legal personality is not an obstacle since regarding addressees as subjects highlights the possibility of there being direct non-state international duties, which would not weaken existing human rights protections. Chapter 6 presents the argument that there are already implied human rights obligations of non-state actors, and that complementary obligations should be created. Chapter 7 explores the idea that non-state responsibility can coexist with that of other participants in violations, and that non-state responsibility is often a precondition of full reparations. The final Chapter turns to the examination of the mechanisms that can be used to respond to or prevent non-state violations of human rights law. The book is based on the idea that the protagonists of human rights law are individuals, who deserve protection from all abusers, be them States, armed groups, international organizations, or other actors”.