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Los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2018 se celebran en laoFacultad de Derecho de la Universidad de Sevilla las jornadas sobre “Los retos jurídicos para la elaboración de un instrumento jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en materia de derechos humanos”.

Las jornadas abordarán los siguientes temas:

  1. La obligación de las empresas de respetar los derechos humanos: reconocimiento en el plano interno e internacional y mecanismos de control.
  2. El ámbito de aplicación del Tratado: empresas transnacionales, cadenas globales de producción, responsabilidad y control
  3. Tratados Bilaterales de inversión y Derechos Humanos: el caso Chevron-Texaco.
  4. El acceso a la justicia y a la reparación: derechos específicos, jurisdicción y extraterritorialidad.
  5. Mecanismos de prevención y diligencia debida.
  6. La Unión Europea y los Tratados Internacionales: la resolución sobre el Binding Treaty.

El programa completo está disponible aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En la página web Business and Human Rights Resource Centre, donde participan en el debate sobre empresas y derechos humanos y el tratado sobre este tema ONGs, académicos como John Ruggie y expertos, acaban de publicar un texto corto mío defendiendo la necesidad, para procurar una protección y reparación efectivas y sin impunidad de todas las víctimas, de la existencia de obligaciones de derechos humanos reguladas por el derecho internacional que vinculen directamente a las empresas, ante la insuficiencia de la responsabilidad estatal (que puede no existir si hay una diligencia debida) y la incertidumbre sobre la efectividad de los estándares no vinculantes, como códigos de conducta o los Guiding Principles, aunque reconociendo la complementariedad e importancia de estas otras dimensiones. Estos argumentos (como la importancia de crear estándares mínimos universales que permitan acciones y denuncias sin límites por disparidad en regulaciones o estrategias económicas) se encuentran en el siguiente vínculo: http://business-humanrights.org/en/corporate-human-rights-obligations-controversial-but-necessary

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta mañana se ha publicado en la página web del Business & Human Rights Resource Centre el resumen de las discusiones y presentaciones en el Workshop sobre el proyecto de tratado en empresas y derechos humanos que se realizó el pasado 26 de junio en la Universidad Autónoma de Madrid, del que se había informado previamente en este blog. El profesor Jernej Letnar Černič, de Eslovenia, y quien escribe, redactamos el resumen de las presentaciones y debates. El documento PDF con el resumen del Workshop se encuentra en el siguiente vínculo.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer la Comisión Interamericana de Derechos Humanos realizó una interesantísima audiencia sobre los deberes y responsabilidades de los Estados y las empresas frente a posibles abusos corporativos, que puede verse online en la siguiente dirección. Aunque las ONGs y el Estado hablaron exclusivamente del caso canadiense, centrándose en las operaciones mineras de empresas registradas en Canadá operando en América Latina, la discusión es útil frente a cualquier otro Estado y contexto.

Como dijo uno de los comisionados durante la audiencia, la posición de las partes en este tema es bastante alejada en términos jurídicos, lo que refleja el estado de la cuestión en términos globales: los activistas de derechos humanos suelen exigir mayores deberes y responsabilidades en términos jurídico vinculantes, mientras que los Estados de sede de poderosas empresas transnacionales suelen argumentar que principios y programas voluntarios y no vinculantes de responsabilidad social corporativa son suficientes y que ellos no tienen deberes extraterritoriales como Estado frente a actividades corporativas en el extranjero (aunque yo creo que si se crea un riesgo de una violación no estatal en el exterior, o quizás si se tiene conocimiento concreto sobre una violación potencial o cometida y hay silencio o presión para que no se investigue por agentes diplomáticos u otros, posibilidad descrita por los peticionarios, podría haber responsabilidad, entre otras posibilidades). Quienes hayan leído mis posts o artículos sabrán que apoyo completamente la primera postura y rechazo la segunda porque, como se dijo por la comisionada que participó, es excesivamente tecnicista y formalista e ignora el drama de quienes sufren abusos corporativos y no encuentran herramientas… siendo sus argumentos lo que los colombianos llamaríamos argumentos “leguleyos”.

Entre las cosas que mencionaron las ONGs que participaron en la audiencia resalto las ideas de que la responsabilidad social corporativa es insuficiente, por su carácter voluntario y no vinculante, permitiendo a las empresas incluso retirarse sin más de “procedimientos” de análisis de cuestiones, y porque suelen dejar a las víctimas en un estado de indefensión adicional, al no contar ellas con acceso a escenarios jurídicos que les permitan reclamar reparaciones. Además, se mencionó la ausencia de medidas en contra de las empresas, quienes reciben beneficios y apoyo financiero pero no enfrentan ninguna consecuencia adversa frente a alegaciones de posibles abusos imputables a ellas por parte del Estado. Otras cuestiones interesantes que plantearon fue la acusación de que las embajadas canadienses pueden haber intentado evitar un escrutinio de la actividad empresarial, que la promoción y recursos para fomentar la responsabilidad social corporativa son en muchas ocasiones inútiles e implican no dar fondos a mecanismos y actores más involucrados con la defensa efectiva de los derechos humanos en casos de violaciones (además de decir que las empresas y el Estado pueden beneficiarse del lucro en el exterior pero ignorar el sufrimiento que generan las mismas empresas involucradas), y la responsabilidad extraterritorial que podría tener el Estado, por ejemplo según criterios como los expuestos en los principios de Maastricht sobre las Obligaciones Extraterritoriales de los Estados en el Area de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que pueden descargarse aquí.

La delegación de Canadá rechazó aquellos principios en cuanto a su vinculatoriedad o relevancia por haber sido redactados por académicos, y repitió hasta la saciedad que apoyan y promueven principios y programas de responsabilidad social corporativa, incluso habiendo exhortado a su promoción en tratados de libre comercio e inversión extranjera, pero evidentemente las estrategias vinculantes no obligan a nada y aunque pueden tener un impacto simbólico y llevar a cierta socialización y aculturación deben complementarse con estrategias obligatorias que permitan reclamar y dotar a las víctimas de acceso a medios para solicitar de forma obligatoria la reparación de los daños sufridos. La delegación estatal también recalcó la idea de que el Estado de sede o aquel en el que se realicen las operaciones es el encargado de investigar y son sus mecanismos o recursos internos los que deben agotarse, lo que es cierto pero insuficiente en muchos casos, pues el Estado puede obrar con la diligencia debida y a pesar de ello empresas poderosas o “recursivas” pueden eludir sus responsabilidades (quizás con argumentos sobre la separación de la personalidad jurídica en grupos empresariales, entre otras opciones). Frente a esto, es interesante que los peticionarios también dijeron que hay actos y omisiones de agentes estatales e incluso empresariales (como la junta de directores o accionistas, por ejemplo) que pueden dotar de jurisdicción clásica a Canadá.

Sobra decir que es curioso que los argumentos no vinculantes suelen ser esgrimidos por Estados en los que están registradas empresas transnacionales poderosas e influyentes, y que aquellos Estados hayan votado en contra de la adopción de un tratado sobre empresas y derechos humanos. ¿Hasta cuándo los intereses económicos erigirán barreras artificiosas que muchos juristas apoyan -ignorando que las teorías no son inmutables, pueden cambiar y en ocasiones son incluso ficticias, como revelan estudios de Andrew Clapham o Rossalyn Higgins- y van en contra de la protección de las víctimas, dándose primacía al lucro e ignorando a los pobres afectados en lugares llamados de forma despectiva de mil maneras: “el tercer mundo”, etc.?

En últimas, el debate mostró que las estrategias e iniciativas voluntarias son insuficientes y que la negación de deberes extraterritoriales es artificiosa. Los casos mencionados por los peticionarios evidenciaron todo lo anterior y la indefensibilidad de muchas víctimas, lo que obliga a preguntarnos: ¿ofrece medios adecuados el derecho internacional al respecto? Hay teorías que, de apoyarse (negando subjetividad de ciertos entes e ignorando que es sujeto todo destinatario; o negando la relevancia de los derechos humanos frente a abusos no estatales), dificultan más y obstaculizan la protección de toda víctima, cuya dignidad es incondicional y por eso su protección no depende de la identidad del agresor. Creo que el derecho internacional sustantivo actual prohibe determinadas conductas empresariales y autoriza a Estados y otros a promover la defensa de los individuos frente a las empresas que violen sus derechos y a ofrecer protección (aunque hay retrocesos, como en el ATS estadounidense), pero que aún hay mucho camino por recorrer y ofrecer mayor protección: por eso apoyo la idea de normas vinculantes (a sabiendas de que algunos se oponen a tratados sobre empresas y derechos humanos o son escépticos frente a ellos, como el mismo John Ruggie).

Mañana martes 22 de abril, a las 13 horas, en la Sala de Grados de la Facultad de Derechos de la Universidad de Alcalá de Henares tendrá lugar una mesa redonda sobre “Empresas multinacionales y derechos humanos”. La mesa estará moderada por el profesor Carlos Jiménez Piernas y participarán los profesores Francisco Javier Zamora Cabot (UJI de Castellón),  Ignacio Aymerich Ojea (UJI de Castellón),  Fernando Lozano Contreras (UAH), Alberto Muñoz Fernández (U de Navarra) y Francisco Pascual Vives (UAH). En ese mismo acto se presentará el libro La responsabilidad de las multinacionales por violaciones de derechos humanos.

 

Nicolás Zambrana Tévar, miembro del ‘Grupo de Estudio del Derecho Internacional Privado y los Derechos Humanos’ y profesor ayudante de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra, nos envía este post que incluimos ahora en la lista de autores invitados.

Jurisdicción extraterritorial y violaciones de los derechos humanos por empresas transnacionales

Se puede afirmar que existen tres tipos de jurisdicción extraterritorial: (i) el poder de un Estado para adoptar normas que regulen personas, propiedad o conductas que tienen lugar en el territorio de otro Estado (jurisdicción normativa); (ii) el poder de los tribunales de un Estado para tomar decisiones relativas a situaciones que se han originado en otro Estado (jurisdicción judicial); y (iii) el poder de un Estado para desplegar las actividades de sus órganos en el territorio de otro Estado (jurisdicción ejecutiva).

Los Estados tienen obligación de desplegar tanto jurisdicción normativa como jurisdicción judicial respecto a los crímenes de genocidio, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, tortura y desapariciones forzosas, dondequiera que se cometan y cualquiera que sea la nacionalidad del que los cometa, en la medida en que aquellos acusados de esos crímenes se encuentren en su territorio. Los convenios internacionales que prevén las obligaciones anteriores no se redactaron pensando en personas jurídicas, por lo que no sería plausible derivar de dichos convenios una obligación, por ejemplo, para los Estados donde una compañía ha sido constituida, de perseguir a dicha compañía. Por otro lado, no todos los Estados han aceptado el concepto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que refuerza la anterior conclusión. Sin embargo, del estudio de dichas normas internacionales sí se puede extraer la posibilidad –no la obligación- de que los Estados persigan a personas jurídicas que tengan alguna conexión relevante con dicho Estado. Por otro lado, el principio de cooperación internacional en la represión de ciertos crímenes autoriza también la cooperación del Estado de origen de la persona jurídica para castigar los actos punibles cometidos en el territorio del Estado donde opera dicha persona jurídica, aunque también es posible pensar en medidas coactivas que puede llevar a cabo este último Estado, como la clausura y embargo de locales y activos que la persona jurídica tenga en el mismo. Sin embargo, para otro tipo de medidas coactivas hará falta siempre la cooperación del Estado de origen de la persona jurídica, cooperación que puede ser muy problemática, por las mismas razones que se han apuntado antes, como son la de que no todos los Estados contemplan la posibilidad de sancionar penalmente a personas jurídicas.

Los crímenes internacionales, como aquellos a los que se ha hecho referencia anteriormente, son un caso especial. En cambio, no existe una obligación general, impuesta a los Estados, conforme al Derecho internacional de los derechos humanos, de ejercer su jurisdicción extraterritorial, con el fin de contribuir a la protección y promoción de los derechos humanos internacionalmente reconocidos. También es cierto que un Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por las violaciones de derechos humanos de una empresa cuando esa empresa actúa bajo la dirección del Estado (empresa pública o semipública). Además, un Estado también puede incurrir en responsabilidad internacional por las omisiones de sus órganos, por lo que el Estado de origen de una empresa transnacional podría ser responsable si no tratara de impedir las violaciones de derechos humanos de una empresa sobre la que pueda ejercer su efectivo control. Aun así, no se puede decir que haya cristalizado todavía una norma internacional que obligue a los Estados a controlar a las personas jurídicas para que no violen los derechos humanos fuera de su territorio. Sin embargo, en otros ámbitos, como el de los derechos económicos y sociales, sí se puede decir que existe un creciente reconocimiento de que la interdependencia de los Estados debería llevar a una obligación de todos los Estados de actuar conjuntamente frente a los problemas colectivos de la comunidad internacional. Por ello, la obligación de cooperación internacional se está revitalizando. Asimismo, hay una fuerte tendencia en la doctrina internacionalista a imponer a los Estados una obligación de tratar de influenciar las situaciones extraterritoriales en la medida en que puedan efectivamente ejercer tal influencia. Hay autores que basan dicha obligación de los Estados más desarrollados de tratar de influenciar el desarrollo económico en un sentido positivo, en la protección tan amplia que reciben en Derecho internacional los inversores que provienen de esos países. Sin embargo, incluso si existe este deber de cooperación, que puede fundamentar el deber, o al menos la posibilidad, de los Estados de origen de las empresas transnacionales, de regular las actividades de dichas empresas en el extranjero, dicha regulación puede no ser bien recibida por el Estado donde opera la empresa, por entender que dicha regulación limita su propia capacidad de actuación o que manifiesta una desconfianza en su habilidad de enfrentarse a dicho problema con sus propios medios.

Un Estado también puede tratar de influenciar actividades que ocurren fuera de sus fronteras, con normas que tengan alcance extraterritorial, cuando dichas actividades tienen un efecto sustancial, directo y previsible en su territorio (por ejemplo, la normativa de defensa de la competencia). En segundo lugar, la nacionalidad del autor de la actividad regulada (principio de nacionalidad activa) o de la víctima de dicha actividad (principio de nacionalidad pasiva) pueden ser la base que permita el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial. Tercero, un Estado puede ejercitar su jurisdicción respecto a personas, propiedades o actos en el extranjero que constituyan una amenaza para los intereses fundamentales del Estado. En cuarto lugar, conforme al principio de universalidad, ciertos crímenes particularmente atroces pueden ser perseguidos por cualquier Estado (principio de universalidad manifestado, por ejemplo, en la persecución de la piratería).

El ejercicio de la jurisdicción extraterritorial sobre la base del principio de nacionalidad activa estaría particularmente justificado en el caso de las empresas transnacionales que tienen la nacionalidad del Estado legislador (Estado de origen), especialmente cuando se trata de violaciones de los derechos humanos. Esto es así porque, en primer lugar, tradicionalmente, los nacionales no son extraditados y, por ello, el Estado de la nacionalidad del transgresor, por solidaridad con el Estado donde se ha producido el hecho dañino, debería regular y perseguir él mismo la actividad realizada en el extranjero. En segundo lugar, el Estado de origen de la multinacional no debería permitir que las empresas de su nacionalidad hicieran en el extranjero lo que no pueden hacer en su propio territorio.

En cualquier caso, el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial está sometido al principio de razonabilidad. Es decir, cualquier norma extraterritorial, aunque satisficiera alguno de los criterios que la autorizan, sólo podría dictarse o aplicarse si sus efectos son razonables y proporcionales. Por otro lado, el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial también estaría autorizado cuando el Estado de origen de la empresa transnacional no persigue sus propios intereses, sino intereses de cooperación internacional o de protección de intereses universales, como son los de la protección de los derechos humanos, incluso en ausencia de nexo de unión claro entre el autor o la víctima de la violación de los derechos humanos y el Estado que ejerce la jurisdicción extraterritorial. En este mismo sentido, no se puede decir que un Estado viole el principio de Derecho internacional de no ingerencia en los asuntos internos de otros Estados, cuando ejerce su jurisdicción extraterritorial para proteger los derechos humanos, porque la prohibición de ingerencia en asuntos internos de otros Estados se refiere a cuestiones en las que el Estado territorial puede ejercer libremente su soberanía, lo que no ocurre en el caso de los derechos humanos, en los que la soberanía de los Estados está limitada por el Derecho internacional general.

Los criterios habituales para determinar la nacionalidad de una persona jurídica –paso previo para poder ejercer jurisdicción extraterritorial sobre ella- son el lugar de constitución, el lugar donde está situado el establecimiento principal o el lugar de su actividad principal. Más problemático resulta el criterio del control, por el que una filial podría tener la nacionalidad de la matriz, sobre la base del control de ésta sobre la filial. Por último, en ningún caso un Estado podría ejercer su jurisdicción sobre una sociedad sobre la base de que sus accionistas poseen la nacionalidad de dicho Estado, aunque también es cierto que, recientemente, existen muchos Acuerdo Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones que permiten proteger a los inversores de una nacionalidad incluso si éstos han constituido una filial en el país donde se ha realizado la inversión.

El criterio del lugar de constitución también tiene sus dificultades. Este criterio contribuye a la certeza jurídica por su predecibilidad. Sin embargo, los vínculos de la persona jurídica con el lugar de constitución pueden ser muy débiles y no indicar el verdadero centro de las actividades económicas de la compañía. Además, puede haber Estados que concedan la nacionalidad a las personas jurídicas conforme a este criterio a los solos efectos tributarios, sin preocuparse de regularlas convenientemente.

El problema más peliagudo, sin embargo, es el de la atribución de responsabilidad dentro de un grupo de sociedades. Cuando una persona jurídica decide internacionalizarse mediante el establecimiento de una sucursal en otro Estado, sin personalidad jurídica, los actos de dicha sucursal (o más exactamente, de las personas que trabajan en ella) son atribuidos directamente a la persona jurídica. Cuando lo que se establece es una filial o los vínculos entre una persona jurídica y la otra son de naturaleza contractual, el problema es más complicado. Aparte de la posibilidad de imponer obligaciones (y sanciones) a la matriz, por actos de sus filiales, también existe la posibilidad de imponer directamente obligaciones a las filiales extranjeras (si sus bienes están al alcance del Estado de origen). Sin embargo, esta última posibilidad puede ser percibida como una amenaza a la soberanía del Estado donde están constituidas dichas filiales.

Para superar estos problemas existen varias vías. La primera es la del levantamiento del velo, que consiste en un examen de la relación de hecho (relación económica) entre matriz y filial, para llegar a la conclusión de que dicha relación se parece más a la del principal y su agente, de manera que los actos del agente se imputan al principal. Esta vía se podría justificar alegando que se ha abusado de la forma societaria y que la matriz se ha tratado de escudar indebidamente en la filial. Dos condiciones parecen ser necesarias para que se opere este “levantamiento del velo”: que la matriz tenga el poder de influir decisivamente en el comportamiento de la filial y que haya usado dicho poder en la toma de decisiones que lleva a los actos dañinos. Esta vía tiene la desventaja de que puede desincentivar a la matriz para que ejerza un control estrecho sobre la filial, pues cuanto mayor sea el control, más posibilidades habrá de que se considere que el velo corporativo es artificial. La segunda sería considerar que la interconexión de los miembros del grupo de sociedades es tal que existe una presunción de que cualquier acto cometido por la filial es un acto realizado por la matriz. Finalmente, se podría centrar la atención en la responsabilidad directa de la matriz por omisión del deber de diligencia en el control de los actos de las filiales.

Es legítimo preguntarse si la vía de atribución de responsabilidad a la matriz por los actos de la filial estrechamente controlada por la matriz no podría aplicarse por analogía en los casos en que también se está ante una relación contractual entre la persona jurídica del Estado de origen y la persona física o jurídica situada en el Estado donde ocurren los hechos que se quieren sancionar (relación fabricante –proveedor), de manera que dicha relación contractual oculta el verdadero control de la “matriz”. Esta solución podría alcanzarse estableciendo legalmente que los actos de los socios contractuales son imputables a la empresa transnacional cuando exista una relación de dependencia tal, entre dicha empresa y el contratante, que haya que presumir que la empresa conocía o debía conocer los actos del contratante y que habría debido actuar para evitarlos. Asimismo, indirectamente, se podría imponer a la empresa transnacional una obligación legal de vigilancia de sus socios contractuales en terceros países.

Finalmente, como ya se ha apuntado, es posible que el Estado donde tiene lugar la acción contraria a los derechos humanos considere que el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial por el Estado de origen de la empresa viola su soberanía o supone una intervención ilegítima en sus asuntos internos. Asimismo, puede darse el caso de que varios Estados quieran regular la misma situación o la misma empresa. Para evitar estos conflictos, el Estado que pretenda ejercer su jurisdicción extraterritorial debería abstenerse, a no ser que exista una base clara para ejercer dicha jurisdicción: doctrina de los efectos, principio de personalidad activa o pasiva, principio de protección o principio de universalidad. Además, el ejercicio de jurisdicción deberá ser razonable y proporcional. En los casos de jurisdicción extraterritorial penal, pueden evitar estos conflictos los principios de non bis in idem y la necesidad de que la acción esté tipificada en ambos países (el que ejerce su jurisdicción y aquél donde se produce el hecho). Otro mecanismo sería el de inaplicar la normativa extraterritorial cuando de no hacerlo así la empresa a la que se dirige dicha normativa estaría incumpliendo la legislación del Estado donde dicha empresa realiza sus actividades. Asimismo, el Estado que pretende aplicar su jurisdicción extraterritorial podría consultar primero con el Estado donde opera la empresa.

En la Universidad de Sevilla se celebrará un congreso internacional sobre la implementación en España de los Principios Rectores de la ONU sobre empresas y derechos humanos, adoptados por el Consejo de Derechos Humanos en 2011. El congreso tendrá lugar del 4 al 6 de noviembre en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. El plazo para enviar propuestas está abierto hasta el 31 de julio de 2013 y se pueden enviar siguiendo las instrucciones del sitio web del congreso a la Profesora Carmen Márquez Carrasco (cmarque (@) us.es) hasta el 31 de julio de 2013. Los temas incluidos en la convocatoria comprenden:

  • La interacción entre los diferentes instrumentos y estándares internacionales sobre empresas y derechos humanos;
  • Los mecanismos de debida diligencia de las empresas en materia de derechos humanos;
  • La implementación de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos en la Unión Europea;
  • La aplicación nacional de los Principios Rectores, con especial consideración del Plan Nacional Español sobre Empresas y Derechos Humanos;
  • La aplicación de los Principios Rectores en situaciones de conflicto o de alto riesgo;
  • La aplicación de los Principios Rectores en relación con personas y grupos vulnerables.

 

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