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El jueves 9 de julio tuve el gusto de participar en un curso de verano de la Universidad de Málaga sobre «Realidades y retos de la presidencia Obama», dirigido por José María Ridao con la colaboración inestimable de Magdalena Martín.

Hablamos de Obama y el derecho internacional y yo traté de mostrar hechos y palabras que sustentasen la idea de que la nueva presidencia ha cambiado el modo de hablar sobre el derecho internacional y su influencia sobre las relaciones internacionales de Estados Unidos, algo que refleja también una forma de cultura política, que reivindica al derecho internacional como elemento de legitimación del ejercicio de la autoridad. Esto es algo que puede comprobarse en los discursos de Obama dentro y fuera de Estados Unidos. En efecto, el discurso de 21 de mayo sobre seguridad nacional hace constantes referencias al principio de imperio de la ley (o estado de derecho);  en Praga y en Moscú afirmó que «las normas tienen que ser obligatorias, las violaciones tienen que ser castigadas y las palabras tienen que significar algo»; en El Cairo habló de interdependencia y de la necesidad de un enfoque multilateral de cooperación. Esa nueva cultura política también se comprueba en los hechos, que van en la dirección de revertir una pesada herencia de desprecio por el derecho internacional de la Administración Bush, entre otras cosas, mediante el compromiso de cerrar la prisión de Guantánamo, revisar las reglas de detención e interrogación y prohibir la tortura.

Por supuesto, los problemas no son fáciles de solucionar, como ocurre con los inconvenientes que supone el cierre de Guantánamo, donde aún quedan algo más de 200 detenidos. Pero, además, en otros casos el derecho no parece acompañar a la Administración Obama, como ocurre cuando la construcción de la agenda política trata de evadir los problemas derivados de la investigación sobre la responsabilidad de los funcionarios del anterior gobierno, entre otras cosas, en la justificación y uso de la tortura y la creación y gestión de los programas de entrega extraordinaria y detención secreta, una impunidad criticada por las ONG de derecho humanos, que podría empezar a revertirse si el Fiscal General Eric Holder sigue adelante con la idea de investigar estos hechos. Esta cara oscura de la lucha contra el terrorismo se proyecta ahora con gran fuerza en el centro de detención de Bagram, en Afganistán, que con alrededor de 600 detenidos en condiciones similares a las de Guantánamo, se ha convertido en un nuevo caso de limbo jurídico, objeto ya de una sentencia judicial en las que las posiciones del nuevo gobierno no quedan bien paradas (Maqaleh v. Gates).

Me agradó escuchar el análisis político que Lluís Bassets llevó a cabo sobre estas cuestiones en su intervención sobre la lucha antiterrorista según Obama. El conociminiento profundo que Bassets tiene de la «ideología» y la política antiterrorista de la Administración Bush, que ha publicado en artículos, posts de su influyente blog y en su libro La oca del Señor Bush, le ayudan a aproximarse a la política exterior (e interior) de Obama con una lucidez especial.

Por cierto, ¡qué bonita está Málaga!

Los diarios anuncian que, después de 21 días aciagos, Israel asegura que la ofensiva en Gaza se halla cercana a su «acto final», algo que no  resulta evidente frente a la aparente falta de acuerdo sobre los términos de un armisticio. En todo caso,  aun mediando una  resolución del Consejo de Seguridad que exige el alto el fuego, el derecho internacional no parece haber sido muy útil a la hora de apaciguar el ardor guerrero y evitar víctimas civiles o incluso el bombardeo por parte de Israel de la agencia para la ayuda a los palestinos de las Naciones Unidas (UNRWA), un acto «intolerable» según el Secretario General de la Organización. Y es que, como es lógico, el derecho internacional es efectivo cuando los sujetos cumplen y hacen cumplir las normas. Algo que me ha extrañado en este caso es que, a diferencia de lo que acontece en el mundo anglosajón, no he visto muchas cartas o expresiones de juristas de derecho internacional que pongan de manifiesto las violaciones de derecho internacional. Digo a diferencia del mundo anglosajón porque en los medios en inglés sí he leído cartas y discusiones en blogs de derecho internacional. Entre esas cartas, cabría citar la que publicó hace un par de días el diario The Guardian sobre las obligaciones del Reino Unido respecto al conflicto. En esta carta, conocidos juristas, abogados y profesores de derecho internacional, exigen al Reino Unido que cumpla con sus deberes según el derecho internacional y ejerza su influencia para parar las violaciones de derecho internacional humanitario que se están produciendo en el conflicto entre Israel y Hamas. Estos esfuerzos incluyen la obligación de los gobiernos de condenar públicamente los ataques dirigidos  por ambas partes directamente contra civiles, los ataques que no discriminen entre civiles y combatientes, y los ataques que vayan a producir daños desproporcionados a la población civil. El gobierno del Reino Unido parece haber tomado nota en algún aspecto, porque el Primer Ministro Brown ha condenado el ataque a la UNRWA.

Junto a esas obligaciones de derecho internacional humanitario, hay otras cuestiones de derecho internacional que están directamente concernidas. Un tema que aparece recurrentemente en las discusiones de derecho internacional (por ejemplo, en estas entradas de EJIL:talk!, opinio juris, o Jurist), es el problema de la proporcionalidad. Aquí hay interpretaciones para todos los gustos: quienes desde ámbitos externos al derecho proponen dejar de lado el concepto de proporcionalidad, pasando por quienes sostienen que habría que redefinir dicho concepto teniendo en cuenta condiciones especiales como la lucha contra el terrorismo, hasta los que distinguen conceptos de proporcionalidad aplicables a diversos ámbitos del derecho internacional, como la legítima defensa, el derecho internacional humanitario o los derechos humanos. En los vínculos anteriores se abordan estas cuestiones  por si algún lector quiere adentrarse en esos recovecos argumentativos. Para mí, el principio de proporcionalidad es un principio general que puede hallar concreciones en cada caso, y si lo aplicamos a los ataques israelíes en Gaza no me cabe duda de que ese principio no ha sido respetado, es más ha sido violado gravemente. Es cierto que en este caso se complica el análisis porque no se trataría de un ejercicio de legítima defensa tradicional entre Estados, como el que previó la Carta de Naciones Unidas en 1945, sino de una declaración de guerra contra un grupo terrorista y, como consecuencia, contra sus miembros. Pero ese dato no justifica la violación del principio de proporcionalidad y por tanto hacen bien los gobiernos que condenan dichas violaciones del derecho internacional.

Además, como se puede inferir de los hechos mencionados al comienzo de este post, no se puede olvidar que también está sobre la mesa de discusión la posibilidad de imputar crímenes internacionales a autoridades israelíes por ciertos actos de la ofensiva contra Gaza. Por ejemplo,  el Profesor Richard Falk, relator especial de la ONU para los territorios palestinos, ha sostenido desde el comienzo de la operación militar que la ofensiva israelí implicaba, en el sentido indicado, conductas que suponían serias violaciones del derecho internacional y del derecho internacional humanitario.  En relación con esto, será interesante saber hasta qué punto pueden abrirse camino propuestas que impliquen a tribunales internacionales en la determinación de los hechos y la aplicación del derecho. Es muy difícil que esto ocurra, porque Israel no es parte en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (tampoco Palestina, por supuesto), ni es imaginable que exista acuerdo en crear un tribunal penal especial para este caso por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Pero no todas las puertas  están cerradas. En efecto, se conoce que en la Asamblea General se estaría discutiendo la posibilidad de proponer la solicitud de una opinión consultiva sobre el tema a la Corte Internacional de Justicia, que ya emitió una opinión consultiva el 9 de julio de 2004 confirmando la ilegalidad de la construcción  de un muro construido por Israel en territorio palestino ocupado. El problema de esta vía es, nuevamente, la efectividad de un pronunciamiento de esas características, que no tendría carácter estrictamente obligatorio como el de una sentencia contenciosa, aunque sí expresaría la fuerza de autoridad que caracteriza a los pronunciamientos del órgano judicial principal de las Naciones Unidas en sede consultiva.

Ayer el Consejo de Seguridad adoptó la Resolución 1828 ( 2008 ), mediante la cual decide «prorrogar el mandato de la Operación Híbrida de la Unión Africana y las Naciones Unidas en Darfur (UNAMID) enunciado en la resolución 1769 (2007) por un nuevo período de 12 meses, hasta el 31 de julio de 2009».

En relación con la cuestión que planteaba en mi anterior entrada sobre la propuesta de procesamiento del Presidente de Sudán, el Consejo de Seguridad no tomó ninguna decisión, pero en los considerandos de la Resolución incluyó un párrafo que dice así: 

Tomando nota  del comunicado de la Unión Africana relativo a la 142ª reunión del Consejo de Paz y Seguridad, de fecha 21 de julio (S/2008/481, anexo),  teniendo presentes  las inquietudes planteadas por los miembros del Consejo respecto de lo que podría acontecer después de la solicitud presentada el 14 de julio de 2008 por el Fiscal de la Corte Penal Internacional, y tomando nota de su intención de seguir examinando esos asuntos.

Este es un párrafo que pretende contentar a los Estados que han mostrado su desacuerdo con la decisión del Fiscal, como es el caso, entre otros, de Suráfrica y Rusia, que sin embargo no han podido forzar la suspensión de la orden del Fiscal por 12 meses de acuerdo con el artículo 16 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Estados Unidos de América, que apoya la misión en Darfur, se abstuvo en la votación porque considera que este lenguage envía un mensaje equivocado al Presidente de Sudán al mencionar la opinión de la Unión Africana sobre la suspensión de su procesamiento ante la Corte.

El Fiscal de la Corte Penal Internacional, Sr. Luis Moreno Ocampo, ha solicitado el procesamiento del Presidente de Sudán, Sr. Omar Hassan Al Bashir, por genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra cometidos en Darfur. Es una medida radical, con consecuencias jurídicas y, sobre todo, políticas muy graves. En efecto, si la CPI apoyase la propuesta de Moreno Ocampo, algo que podría llevar algún tiempo, significaría nada menos que una constatación de que con el Presidente Al Bashir no hay solución posible en el proceso de paz de Darfur. Bueno, en realidad, la decisión valiente del Fiscal ya lo ha cambiado todo y ha supuesto un revulsivo ante una situación que difícilmente pueda ser peor en un Darfur que cuenta sus víctimas mortales por cientos de miles. Por eso estoy de acuerdo con la decisión del Fiscal, pues supone una posibilidad de crear nuevos incentivos para proteger a la población civil de Darfur frente a los crímenes atroces que se siguen cometiendo en la zona, aun cuando fuese cierto que la medida no sea claramente útil para avanzar en un proceso político de paz, algo que tampoco es tan evidente.

Tanto la Liga Árabe como la Unión Africana han mostrado su rechazo a la decisión del Fiscal, apoyando al Presidente Al Bashir y, a la vez, enviando una suerte de mensaje al Consejo de Seguridad para que, de acuerdo con el poder que le otorga el artículo 16 del Estatuto de la CPI, suspenda la medida de procesamiento contra el Presidente de Sudán. Cabe recordar que fue el propio Consejo de Seguridad el que remitió la cuestión al Fiscal de la CPI en 2005, mediante una decisión adoptada a través de la resolución 1593 (2005), sin votos en contra, con 11 votos a favor y cuatro abstenciones (Argelia, Brasil, China y Estados Unidos de América). Si bien Rusia y China, estados que no son parte en el Estatuto de la CPI, parecen mostrar cierta simpatía a la posición de la Liga Árabe y la Unión Africana, lo cierto es que ahora no va a ser tan fácil revertir la situación con una suspensión, porque dicha decisión debe adoptarse mediante una resolución basada en el Capítulo VII de la Carta, con al menos 9 votos a favor y ninguno en contra de un miembro permanente, y va a ser muy complicado para Francia, Estados Unidos de América o el Reino Unido tomar la decisión de abstenerse en este caso cuando han proclamado tantas veces su indignación por la situación en Darfur.

Security Council Report publica un informe donde dice que Uganda considera la posibilidad de solicitar al Consejo de Seguridad que aplique el artículo 16 del Estatuto de la Corte Penal Internacional sobre «suspensión de la investigación o el enjuiciamiento», que dice:

«En caso de que el Consejo de Seguridad, de conformidad con una resolución aprobada con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, pide a la Corte que suspenda por un plazo que no podrá exceder de doce meses la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, la Corte procederá a esa suspensión; la petición podrá ser renovada por el Consejo de Seguridad en las mismas condiciones.»

Es una norma que genera muchas dudas sobre la relación entre justicia y política. La suspensión supuestamente favorecería un acuerdo de paz entre el gobierno de Uganda y el LRA, sin embargo caben muchos interrogantes, que aparecen mencionados en el informe citado, entre los que destacaría: el precedente que sentaría la primera aplicación de este artículo por parte del Consejo de Seguridad en una situación concreta relativa a un Estado miembro del Estatuto, que beneficiaría a miembros del LRA acusados por la Corte de cometer crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad; y la falta de certeza sobre la viabilidad de un acuerdo de paz con un trasfondo de impunidad.

Cabe recordar que el artículo 16 del Estatuto ya había sido invocado respecto de situaciones generales, aunque de forma irregular e infundada, como es el caso de la resolución 1422 (2002) del Consejo de Seguridad, adoptada sobre la base del Capítulo VII de la Carta. En su parte dispositiva, la resolución dice:

1. Pide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Estatuto de Roma, que la Corte Penal Internacional, si surge un caso en relación con acciones u omisiones relacionadas con operaciones establecidas o autorizadas por las Naciones Unidas y que entrañe la participación de funcionarios, ex funcionarios, personal o antiguo personal de cualquier Estado que no sea parte en el Estatuto de Roma y aporte contingentes, no inicie ni prosiga, durante un período de doce meses a partir del 1° de julio de 2002, investigaciones o enjuiciamiento de ningún caso de esa índole salvo que el Consejo de Seguridad adopte una decisión en contrario;
2. Expresa la intención de renovar en las mismas condiciones, el 1° de julio de cada año, la petición que se indica en el párrafo 1 para períodos sucesivos de doce meses durante el tiempo que sea necesario.